法理學(xué)進階復(fù)習(xí)筆記

導(dǎo)論本體論一一存在論也，又或稱存有輪、是論，乃一門關(guān)于“是”之學(xué)問。法律本體論，乃對“法律之為法律”之原理性探討。勸你與義務(wù)這一地基本的范疇，乃是法律的基本內(nèi)容。價值論一一關(guān)于價值的性質(zhì)、構(gòu)成、標(biāo)準和評價的哲學(xué)學(xué)說。主要通過主體的需求能否滿足及如何滿足主體需求的角度，考察和評論各種物質(zhì)的精神的現(xiàn)象及人們的行為對個人或社會的意義。正義、人權(quán)、幸福和秩序構(gòu)成現(xiàn)代社會法律的基本價值。法律方法論一一是關(guān)于法律方法的一種系統(tǒng)化的理論。法律社會論一一是從“社會”這一大系統(tǒng)出發(fā)，站在“法之外”的角度，闡述“關(guān)于法律”的理論，闡明“法外之理”。1、 從法律本體論的角度看，法律與意志、利益、權(quán)利和義務(wù)等因素相聯(lián)系。2、 英美法系法律方法論的核心是法律推理，在大陸法系，法律解釋是一種重要的法律方法。3、 拉德布魯赫認為，法律的首要價值是秩序。4、 法外之理有：法律與政治，法律與經(jīng)濟，法律與科技。5、 溝通“法內(nèi)之理”和“法外之理”的橋梁是法律社會論。第一編法律本體論第一章法律與意志意志一一是人自覺地確定目的，并支配行動，克服困難，實現(xiàn)目的的心理過程公意一一集體的真實利益，等同于共同的良善（公益）；若每個人皆能無私地行事，則公意就是所有人的意志。根據(jù)盧梭定義，公意應(yīng)該是公民們?nèi)w一致的決定，但是在一切問題上，求得全體一致顯然是一件不可能的事，因此盧梭又表示多數(shù)人的決定同樣可以構(gòu)成公意。1、 關(guān)于近代自然法思想的觀點，說法正確的是主張個人優(yōu)先于國家而存在。2、 盧梭的闡述“公意學(xué)說”的著作是《社會契約論》3、 在中國的現(xiàn)行制度中，可以集中人民的意志有：中國共產(chǎn)黨的代表大會，人民代表大會，政治協(xié)商會議。4、 正確理解馬克思主義關(guān)于法律與意志的思想的說法有：（1）在以私有制作為基礎(chǔ)的資本主義社會中，說“法律是所有人意志的體現(xiàn)”并沒有尊重事實;（2）法律在根本的意義上決定于生產(chǎn)關(guān)系，但它也是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。5、 馬克思主義經(jīng)典作家對近代自然法思想的批判，正確的有：（1）近代自然法思想所宣揚的諸多內(nèi)容在實踐中并沒有兌現(xiàn)；（2）近代自然法思想本身的矛盾體現(xiàn)在社會中就是共同體成員作為公民與作為自然人之間的矛盾；（3）近代自然法思想中的有些矛盾是現(xiàn)階段無法解決的矛盾，因而它還將在很長一段時間內(nèi)存在。第二章權(quán)力與義務(wù)法律權(quán)利一一法律權(quán)利是指社會主體享有的法律確認和保障，以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由。法律權(quán)利特征：（1） 法律權(quán)利的法律性一一表現(xiàn)在它是以國家的法律確認為前提；國家法律保障法律權(quán)利；國家法律法律權(quán)利的實現(xiàn)提供必要的法定程序；國家法律為法律權(quán)利的產(chǎn)生、變更和消滅提供法律根據(jù)。（2） 法律權(quán)利的自主性，法律權(quán)利不僅是國家許可和保障的行為，而且是權(quán)利主體可以按照期愿望自由決定是否實施的行為。（3） 法律權(quán)利的可為性，法律權(quán)利的可兌現(xiàn)性正是它價值的再現(xiàn)，沒有實現(xiàn)可能性的權(quán)利不是真正的法律權(quán)利。（4） 法律權(quán)利的求利性，任何法律權(quán)利的行使都與一定的利益密切相關(guān)，都以追求和維護某種利益為目的。法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)（簡答）內(nèi)容構(gòu)成一一（1）權(quán)利主體可以自主作出一定行為；（2）權(quán)利主體要求他人履行一定法律義務(wù)；（3）權(quán)利主體在自己的權(quán)利受到侵犯時，有權(quán)請求國家機關(guān)予以保護。法律權(quán)利必須具備的三大要素（1） 利益一一利益是法律結(jié)構(gòu)中必不可少的因素，任何法律權(quán)利背后都隱藏著權(quán)利主體的利益追求；（2） 權(quán)能一一權(quán)能是權(quán)利主體行使權(quán)利的資格和能力，任何法律權(quán)利都不是人人都有資格享有的，是否享有權(quán)利，享有哪些權(quán)利，以及想有多少權(quán)利，都依主體的權(quán)利資格和權(quán)利能力而定；（3） 自由行為一一自由行為是權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定自由地選擇自己的行為。權(quán)利與權(quán)力（權(quán)力是指特定主體因某種優(yōu)勢而擁有的對社會或他人的強制力量和支配力量）法律權(quán)利與權(quán)力聯(lián)系：（1） 權(quán)力以法律權(quán)利為基礎(chǔ)，以實現(xiàn)法律權(quán)利為目的，法律權(quán)利制約著權(quán)力；（2） 某些權(quán)利的實現(xiàn)依賴一定的權(quán)力；（3） 法律權(quán)利和權(quán)力都以追求一定的利益為目的；（4） 法律權(quán)利和權(quán)力都有相應(yīng)的法律規(guī)定和限制；（5） 它們都有相應(yīng)的法律保障；（6） 它們的正確行使都會對社會產(chǎn)生良好的效果。法律權(quán)利與權(quán)力的區(qū)別：（1） 二者來源不同一一法律權(quán)利是法律對既有權(quán)利確認的結(jié)果；權(quán)力往往根據(jù)法律來配置或由一定政治組織賦予而產(chǎn)生；（2） 二者要求不同一一權(quán)力要求是服從，權(quán)利要求的是義務(wù)的履行。（3） 二者追求利益的重點不同一一法律權(quán)利追求的可能是政治利益、經(jīng)濟利益或其他利益，法律權(quán)力追求的利益主要是政治利益。（4） 二者的限制程度不同一一法律權(quán)利沒有嚴格的限制，法律權(quán)力只能依法行使。（5） 二者的實現(xiàn)方式不同一一法律權(quán)利的實現(xiàn)以國家強制力保障作為后盾，法律權(quán)利的實現(xiàn)往往直接伴隨著國家強制力的實施。（6） 二者的范圍不同一一從內(nèi)容上看，法律權(quán)利的范圍很廣泛，法律權(quán)力的范圍有限，從主體來看，法律權(quán)利主體具有普遍性，而法律權(quán)力主體只能由特定主體擁有。法律義務(wù)一一是指社會主體對他人和社會所承擔(dān)的必須作為或不作為的責(zé)任。法律義務(wù)的特征:（1） 法律義務(wù)的法定性，法律義務(wù)必須是法律明文規(guī)定的，不能擴大推定；（2） 法律義務(wù)的國家強制性，法律義務(wù)的強制來源于國家，不履行法律義務(wù)將受到國家的制裁，包括剝奪生命、政治權(quán)利、財產(chǎn)、限制自由等；（3） 法律義務(wù)的從屬性，法律義務(wù)總是從屬法律權(quán)利而存在，脫離法律權(quán)利而孤立存在的法律義務(wù)是沒有意義的；（4） 法律義務(wù)的必為性，法律義務(wù)是義務(wù)主體必須做出的行為，包括作為和不作為，不能遲延履行，更不能拒絕履行。法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系（1） 法律關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系一一法律權(quán)利一般有相對的法律義務(wù)存在。一方主體享有法律權(quán)利，對方主體就必須承擔(dān)法律義務(wù)；每一主體在享有權(quán)利之時都對應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)。（2） 社會生活中的對等關(guān)系，主要表現(xiàn)在：①社會生活中的權(quán)利總量與義務(wù)總量是基本對等的；②在有的具體法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)也是對等的。（3） 功能發(fā)揮中的互動關(guān)系，主要表現(xiàn)在：法律義務(wù)的履行促進法律權(quán)利的實現(xiàn)；法律權(quán)利的享有也有助于法律義務(wù)積極履行；法律權(quán)利和法律義務(wù)的互動關(guān)系還表現(xiàn)在某些特定的權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)化。（4） 價值選擇中的權(quán)利與義務(wù)權(quán)利本位的含義：（1） 它是“法以（應(yīng)當(dāng)以）權(quán)利為起點、軸心或重心”的簡稱；（2） 它概括地表述了權(quán)利為重心的現(xiàn)代法律制度特征；（3） 它表現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的特殊關(guān)系；（4） 它代表了一種平等、橫向的利益關(guān)系；（5） 它反映了法律從義務(wù)本位向權(quán)利本位的歷史演進。義務(wù)重心論（——法律作為社會控制、規(guī)范手段，主要通過義務(wù)性規(guī)范來實現(xiàn)自己試圖達到的目的）提出的理由：（1） 禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和發(fā)展，是人類社會有序化的標(biāo)志；（2） 人類最初的法律規(guī)則主要由義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成；（3） 在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，義務(wù)是第一性的。1、法律權(quán)利具有法律性、自主性、可為性、求利性。2、 法律權(quán)利的要素包括利益、權(quán)能、自由行為。3、 法律義務(wù)的特征是法定性、國家強制性、從屬性、當(dāng)為性。4、 法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系表現(xiàn)為：法律關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系；社會生活中的對等關(guān)系；功能發(fā)揮中的互動關(guān)系；價值選擇中的主從關(guān)系。5、 法律關(guān)系的內(nèi)容是法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)，二者之間具有緊密的聯(lián)系。正確揭示這一關(guān)系的有：（1）權(quán)利和義務(wù)在法律關(guān)系中的地位有主次之分；（2）權(quán)利和義務(wù)是存在、發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件（3）義務(wù)的設(shè)定目的是保障權(quán)利的實現(xiàn)。第三章法律與利益利益一一就是受客觀規(guī)律制約的，為了滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的人們對于一定對象的公眾客觀需求。利益沖突一一利益主體基于利益差別和利益矛盾而產(chǎn)生的利益糾紛和利益爭奪。利益關(guān)系一一圍繞著物質(zhì)利益的占有所發(fā)生的人與人之間的經(jīng)濟關(guān)系，其核心是物質(zhì)利益。龐德把利益分為三類：1、 個人利益一一直接包含在個人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望（人格利益、家庭關(guān)系利益、物質(zhì)利益）；2、 公共利益一一國家作為法人的人格利益與物質(zhì)利益以及國家作為社會利益捍衛(wèi)者的利益;3、 社會利益一一包含在文明社會中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。法律的利益調(diào)節(jié)機制（1） 表達利益要求。法律并不創(chuàng)造或發(fā)明利益，只是對社會中的利益關(guān)系加以選擇，對特定的利益予以承認或者拒絕。（2） 平衡利益沖突。法律對利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，對利益沖突的平衡一般是通過某些基本原則規(guī)定和制度設(shè)計體現(xiàn)的。（3） 重整利益格局。權(quán)力斗爭實質(zhì)上是利益斗爭，權(quán)力斗爭的結(jié)果導(dǎo)致利益格局的重整。法律對利益關(guān)系的處理（1） 私人利益和公共利益的關(guān)系我國法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和貫徹把國家利益和人民利益放在首位，同時充分尊重公民合法利益的社會主義義利觀。（2） 短期利益和長遠利益的關(guān)系既不能為了所謂長遠利益而無條件地犧牲眼前的短期利益，但更不能使短期利益損害長遠利益。應(yīng)立足當(dāng)前，著眼未來，選擇最佳的利益格局，確定最佳的利益方案，求的最佳的法律效果。（3） 物質(zhì)利益與精神利益的關(guān)系一般來說，物質(zhì)利益和精神利益為人們并行不悖的追求，法律對于兩者最好應(yīng)予兼顧。（4） 整體利益和局部利益的關(guān)系局部利益一般應(yīng)服從整體利益而不應(yīng)凌駕于整體利益之上，但也不能一味強調(diào)整體利益，應(yīng)該做到兩者的相互協(xié)調(diào)。1、 從利益的角度定義國際法的是荷蘭的格勞修斯。2、 利益法理學(xué)的只要代表是德國的赫克。3、 對利益作了門捷列夫元素周期表式的詳細分類的是法國的愛爾維修。4、 西方法律格言說：“任何人不得因為自己的錯誤而獲得利益疽'關(guān)于這個格言的理解正確的有：（1）錯誤不是過程合法利益的前提；（2）任何人只要行為正確，其利益就應(yīng)該得到保護；（3）利益的獲得與否在一定程度上取決于行為的正確與錯誤。5、 法律責(zé)任中規(guī)定的“賠禮道歉”的法理根據(jù)可以說是法律調(diào)整物質(zhì)利益與精神利益的關(guān)系。第四章法律功能法律功能一一指法律作為一個體系或部分，在一定的立法目的的指引下，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性而與社會單位所發(fā)生的，能夠通過自己的活動造成一定客觀后果，并有利于實現(xiàn)法律價值，從而體現(xiàn)其在社會中的實際特殊地位的關(guān)系法律的反功能一一指法律實現(xiàn)將引起社會內(nèi)部的緊張關(guān)系，分割社會體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定局面，降低社會系統(tǒng)的活力。法律功能的實現(xiàn)有兩種基本形式：權(quán)利的行使和義務(wù)的履行。1、 最早提出劃分顯性功能和隱性功能的是默頓。2、 下列說法正確的有：（1）法律功能體現(xiàn)一種法律一社會關(guān)系；法律功能的實現(xiàn)也包括法律目的的實現(xiàn)；法律功能不同于法律價值。3、 屬于功能研究范疇的有：（1）某人將一糾紛訴到法院，后經(jīng)法院判決，糾紛平息。（2）法律生效后，大部分人不遵守。4、 法律對社會的影響后果超出了立法者的本來意圖，這說明法律具有隱形功能。第二編法律價值論第五章法律價值價值一一是指在人們的觀念和社會生活中用以判斷事物或行為的標(biāo)準。法律價值一一就是指在作為客體的法律與作為主體的人的關(guān)系中，法律對一定主體需要的滿足狀況以及由此所產(chǎn)生的人對法律性狀、屬性和作用的評價。法律價值的形成過程：人的某種需要一某種價值觀一某種價值共識一被法律確認或潛在地成為法律成立的基礎(chǔ)一法律價值法律價值體系（無簡答）（1） 從社會主體一一人的角度觀察，法律價值有群體價值和個體價值之分群體價值，乃法律對某一社會群體具有或表現(xiàn)出有益的效果；個體價值，乃相對于法律的群體價值而言的。（2） 從法律價值關(guān)系中的價值的客體承擔(dān)者來看，法律價值可分為法律的規(guī)范性價值和法律的社會性價值規(guī)范性價值，乃法律在形式上所具有的優(yōu)良品質(zhì)；社會性價值，是指通過法律的社會作用所實現(xiàn)或滿足一定社會群體和個體的社會需要。（3） 從法律價值之間的關(guān)系來看，可以分為法律的工具價值和法律的目的價值工具價值，法律規(guī)范被用來評價、調(diào)節(jié)、控制和處理人的行為以及維護一定的社會秩序；目的價值，體現(xiàn)在法律中的人類目標(biāo)追求。（4） 從法律不同類別出發(fā)，法律價值還可以分為國際法價值、國內(nèi)法價值和其他法律價值。法律價值沖突（大題）（1） 法律價值沖突的原因：①社會生活的廣泛性和復(fù)雜性，社會條件的多重性與變化性，是導(dǎo)致法律沖突的客觀原因；②法律價值主體的多元性和多樣性是法律價值沖突的主管原因；③價值主體的多元性和多樣性；④價值主體的階級性。（2） 法律沖突的危害：危害法律的確定性、法律的正當(dāng)性和法律的效率。（3） 法律價值沖突的解決原則：利害原則，苦樂原則，法律價值等級體系論（價值位階原則），法律價值中心論。1、 有時被稱為價值法學(xué)的是自然法學(xué)。2、 下列關(guān)于法律價值表述正確的是：（1）法律價值問題就是“法律應(yīng)該是什么”的問題；（2）法律價值不一定能夠說明法律是如何發(fā)揮作用的。3、 體現(xiàn)法律本質(zhì)屬性和使命的是：法律的目的價值和法律的規(guī)范價值。第六章法律與正義正義一一是對一定社會現(xiàn)存經(jīng)濟關(guān)系的觀念化的反映，是一種有著客觀基礎(chǔ)的、關(guān)于某種特定物的主觀評價尺度和價值判斷標(biāo)準。正義的劃分（1）分配正義與矯正正義（小題）分配正義一一考慮的是每個人各得其所，根據(jù)每個人的實際活動來分配權(quán)力和榮譽，強調(diào)根據(jù)比例進行分配；矯正正義一一不考慮當(dāng)事人的地位，只要一個人對另一個人造成了損害，就必須彌補該損害，不管好人還是壞人犯法，都應(yīng)該受到懲罰。強調(diào)對損害進行等價的彌補。（2）個人正義和制度正義個人正義一一在制度本身正義及個人已接受這一制度所安排的利益時，個人應(yīng)盡的責(zé)任；制度正義一一社會基本結(jié)構(gòu)的正義。（3）實體正義和程序正義實體正義一一通過對實體權(quán)利與義務(wù)的安排，為社會提供一種秩序，使人們都能發(fā)揮自己的才能，享有自由、平等與安全。程序正義一一實際是一種以程序解決社會沖突的正義，要求堅持公正標(biāo)準促進糾紛的解決。程序正義是實體正義的前提。亦存在不依賴實體正義的獨立的程序正義。關(guān)于正義與法律關(guān)系的學(xué)說（非常重要）法律與正義關(guān)系代表性學(xué)說：（1） 法律為正義奠定了原則基礎(chǔ)，提供了正義的標(biāo)準和尺度；該觀點認為法律本身即正義，即是否正義由法律決定。（2） 正義為法律奠定了原則和基礎(chǔ)，是衡量法律好壞的標(biāo)準；該學(xué)說認為，正義和法律密不可分，正義是法律的內(nèi)容和法律的尺度，法律是正義的體現(xiàn)和實現(xiàn)正義的手段，法律必須蘊含、體現(xiàn)和實施正義，反之就不是法律。（3） 法律與正義無關(guān)，至少沒有必然的聯(lián)系。該觀點既否認正義是法律的基礎(chǔ)和標(biāo)準，也否認法律是正義的基礎(chǔ)和尺度。作為法律價值的正義（1） 正義表現(xiàn)為一種法律的價值目標(biāo)。正義所蘊含的公平、公道、平等權(quán)利等價值內(nèi)涵，是政治社會中所有價值體系所追求的最高目標(biāo)，法律作為一種最具權(quán)威性的價值體系和規(guī)范體系，自然也應(yīng)將實現(xiàn)正義作為自己最終的理想目標(biāo)。（2） 正義是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標(biāo)準（3） 正義是法律進化和法律革新的推動力通過法律實現(xiàn)正義（了解）（1）通過立法分配權(quán)利以確立正義。通過立法把正義的原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)，實現(xiàn)對資源、社會利益和負擔(dān)進行權(quán)威的、公正的分配。（2） 通過懲罰非正義行為以維護正義。一刑罰為代表的法律上的懲罰之基本目的。主要體現(xiàn)為報應(yīng)。報應(yīng)就是通過懲罰惡來表達正義觀念，恢復(fù)社會心理秩序。（3） 通過公正地補償損失以恢復(fù)正義。法律要切實地保障正義，必須使因違法犯罪而蒙受的損失得以補償，從而使正義得到修復(fù)。1、 亞里士多德把正義分為平等的正義和分配的正義。2、 羅爾斯認為，正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)。3、 分配正義與平均正義的區(qū)別在于：（1）平均正義要求對一切人都同等對待；（2）分配正義認為強調(diào)對不同的人的不同對待。4、 認為“法律與正義無關(guān)，至少沒有必然的聯(lián)系”的是凱爾森。5、 法律的正義價值觀體現(xiàn)為：（1）追求正義的實現(xiàn)，是法律首要的和最高的理想；（2）正義是一種實現(xiàn)的可操作的法律原則；（3）正義始終是法律進化的精神動力；（4）正義是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標(biāo)準。第七章法律與人權(quán)（非常重要）人權(quán)的三個發(fā)展階段（1） 1789年法國大革命，主要內(nèi)容是個人基本權(quán)利和公民政治權(quán)利，特點是強調(diào)人權(quán)的自由性、消極性，及保護公民人權(quán)免遭國家專橫行為之害。（2） 1917年俄國十月革命，內(nèi)容是經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利（3） 20世紀五六十年代殖民地和被壓迫人民的解放運動而產(chǎn)生的，內(nèi)容主要包括民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、各國對其自然資源享有的充分主權(quán)等。人權(quán)一一就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下，個人或群體按其本質(zhì)和尊嚴享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。包括自由權(quán)（自由權(quán)、生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)）、政治權(quán)（個人的各種政治權(quán)利、國家主權(quán)、民族自決權(quán)）、社會權(quán)（經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利）、發(fā)展權(quán)、和平權(quán)等。三方面含義：人權(quán)的主體包括人的個體（自然人）和群體（包括團體、集體等范疇）；自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形式要素；人權(quán)在本質(zhì)上是超歷史性和歷史性、普遍性和特殊性的統(tǒng)三、人權(quán)的三種存在形態(tài)按照基本存在形態(tài)的不同分類：應(yīng)有權(quán)利基于人的本性和本質(zhì)所應(yīng)該享有的權(quán)利。法定權(quán)利人權(quán)就其實質(zhì)而言，是國內(nèi)法管轄的問題。人的“應(yīng)有權(quán)利”只有被法律確認為法定權(quán)利后才有了實現(xiàn)的部分可能性。實有權(quán)利自由法國思想家貢斯當(dāng)提出并區(qū)分古代人的自由和現(xiàn)代人的自由的基本觀念?，F(xiàn)代人的自由是個人的自由，古代人的自由是國家或者集體的自由。英國思想家柏林提出消極自由和積極自由。消極自由本質(zhì)在于不干預(yù)，即個人免于他人乃至國家的專斷意志的干預(yù)。積極自由則是：自由這個詞的積極含義源于個體成為他自己的主人的愿望。共和主義的自由，自由既不等于無干預(yù)，也不等于積極干預(yù)，而在于無支配，即沒有他人的主人般任意施加的影響。法律自由一一就是指一定國家的公民或社會團體在國家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進行活動的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進行活動的權(quán)利。幾層含義：法律自由受到國家憲法和法律的保障；法律對自由的規(guī)定是通過公民權(quán)利的形式進行的；法律自由是相對的，而不是絕對的。法律的自由價值自由是法律的最高價值之一。所謂法律的自由價值，是指法律以自由為前提和目的，同時必須通過法律實現(xiàn)自由。通過法律實現(xiàn)自由1） 法律將自由意志轉(zhuǎn)化為自由權(quán)利，體現(xiàn)主體的個人意志與國家意志的同一性；2） 法律確定各種自由權(quán)利的范圍，自由并不意味著為所欲為，，法律劃定自由權(quán)利的范圍，從而實現(xiàn)普遍自由；3） 法律提供選擇的機會，增加自由選擇的效能，法律為人們的選擇提供依據(jù)；4） 法律保障自由免受侵犯，并不被濫用，自由的濫用必然導(dǎo)致對自由的侵犯，所以法律在防止自由被侵犯的同時，又防止自由的濫用。法律對自由的限制四項基本原則：（簡答）1） 法律基于社會生活條件的制約而限制自由，法律以社會為基礎(chǔ)，受社會物質(zhì)生活條件的限制，自由同樣受此限制；2） 法律為了社會及他人的利益而限制自由，人的自由既然依賴于一定的社會秩序，秩序就意味著約束與限制，允許個人有絕對自由，必然會侵害他人的自由權(quán)利；3） 法律為了行為人自身利益而限制自由；4） 法律為了各項自由的協(xié)調(diào)而限制自由，世界上沒有絕對的自由，任何人都必須為了某些自由而放棄另一些自由。平等與法律平等平等釋義平等不是平均；平等和特權(quán)相對立；平等和歧視對立；平等不反對適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對待。（二）法律平等相同的情形同等對待，不同的情形不同對待。法律的平等要求對相同的和不同的情形予以有差異的并且合乎其本質(zhì)的對待。法律的平等價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（簡答）法律使平等的理念權(quán)利化、法律化，平等作為法律的最基本的精神和理念，通過權(quán)利化、法律化，將抽象的平等觀念轉(zhuǎn)化為具體的法律權(quán)利；法律對平等權(quán)利予以具體規(guī)定，為平等的實現(xiàn)提供統(tǒng)一的標(biāo)準，為平等的實現(xiàn)提供了現(xiàn)實的通道，和有案可稽的統(tǒng)一標(biāo)準；法律是實現(xiàn)平等的切實可行的和最重要的手段，法律以國家強制力為后盾，保障法律化的平等權(quán)利實現(xiàn)的可能性。第四節(jié)法律的人權(quán)價值一、人權(quán)與法律的一般關(guān)系（可能論述）（一） 人權(quán)對法律的作用人權(quán)是法律的源泉；人權(quán)是判斷法律善惡的標(biāo)準。它指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅持的最低人道主義標(biāo)準和要求;它可以診斷現(xiàn)實社會生活中法律侵權(quán)的癥結(jié)，從而提出相應(yīng)的法律救濟的標(biāo)準和途徑；它有利于實現(xiàn)法律的有效性，促進法律的自我完善。（二） 法律對人權(quán)的作用法律對人權(quán)的法律保護分為兩個層次：對人權(quán)的國內(nèi)法保護1） 立法保護2） 司法保護3） 個人保護一一公民個人對自己的權(quán)利實現(xiàn)所采取的保護措施，這種保護措施應(yīng)該依法進行。對人權(quán)的國際法保護國際人權(quán)法類型：1） 人權(quán)憲章類；2） 防止和反對種族歧視類；3） 特殊主體（社會弱者）人權(quán)保護類；4） 戰(zhàn)時國際人道主義保護類。中國對人權(quán)的認識和保護1.1991年，《中國的人權(quán)狀況》白皮書問世；2.2004年，修改憲法，“人權(quán)”入憲；3.2009年，公布《國家人權(quán)行動計劃（2009—2010年）》。1、 聯(lián)合國大會通過并發(fā)表《世界人權(quán)宣言》的時間是1948年12月10日。2、 說法正確的有：（1）自由是人權(quán)的內(nèi)容；（2）平等是人權(quán)的形式要素；（3）人權(quán)在本原上具有歷史性；（4）人權(quán)不是天賦的。3、 下列關(guān)于平等的說法正確的是：（1）平等的根本含義是道德平等；（2）機會平等是一種形式平等；（3）法律平等就是相同情形同等對待，不同情形不同對待。4、 下列說法正確是：（1）1997年10月我國政府簽署了《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》;（2）1998年10月我國政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》；（3）2001年2月，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》已經(jīng)全國人大常委會審議批準了。第九章法律與秩序秩序一一廣義上來說，指的是在自然和社會現(xiàn)象及其發(fā)展變化中的規(guī)則性、條理性。自然秩序一一表現(xiàn)在各種自然現(xiàn)象之中的規(guī)律；社會秩序一一體現(xiàn)在社會生活領(lǐng)域中的秩序。社會秩序的特征：社會性，反映人與人或者人與自然的關(guān)系，離不開人的行為；穩(wěn)定性，意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；可預(yù)測性，人們能夠事先估計到自己和他人行為的發(fā)展變化；功能性，社會秩序是社會生活得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。法律秩序的含義（區(qū)分，辨析）兩種觀點：從法律規(guī)范、法律制度等等出發(fā)理解法律秩序，將法律秩序等同于法律體系或法律制度等關(guān)注法律在社會生活中的實現(xiàn)，在這種意義上，法律秩序等同于法治秩序。教材觀點：法律秩序一一并不僅僅是對于公共和私人領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)的抽象的法律條文和規(guī)范，也不僅僅是其在現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)，而是以上兩種觀點的內(nèi)在統(tǒng)一。法律秩序之下法律的主要特征（選擇，等）實證性一一法律規(guī)則在形式上有一個非常重要的差別，即，法律是由國家政府機關(guān)制定、公布的成文規(guī)則；強制性一一法律不僅是由政府機構(gòu)制定的，而且還是由國家的權(quán)威強制實行的；普遍性一一法律最本質(zhì)的特征，法律非為個人制定，而具有普遍適用性，包括“立法的普遍性”和“判決的一致性”；自治性：（1）實體內(nèi)容的自治性，意味著法律完全建立在人的自主的理性的基礎(chǔ)上，而不要一個外來的權(quán)威為我們立法。（2）法律機構(gòu)的自治性，法律的運行獨立于立法和行政之外。（3）法律方法的自治性，法律推理自身擁有一套不同于科學(xué)解釋以及政治、經(jīng)濟、倫理論證的方法。（4）法律職業(yè)的自治性，即一個專業(yè)化的法律團體進行法律活動。法律的秩序價值是其所具有的最基本的價值。秩序作為法律的基礎(chǔ)性價值主要體現(xiàn)在兩個方面，即防止無政府狀態(tài)和專制統(tǒng)治。（1） 和平。法律的主要目的是以和平的方式避免和解決可怕的暴力沖突，為此法律必須包含和平解決糾紛的手段。（2） 安全。為保證人民擁有普遍的安全感，就必須采用法律的手段反對和遏制政府權(quán)力的濫用。1、 一般而言，從社會規(guī)范的角度來看，人類社會秩序大致有：法律秩序、道德秩序、宗教秩序。2、 我國自漢代以后的傳統(tǒng)社會秩序為：禮法秩序。3、 “法律是一種一般強制性的命令”體現(xiàn)了法律所具有的強制性、普遍性、實證性。4、 對法律秩序的理解有：（1）法律秩序是一個體系；（2）法律秩序就是法律制度；（3）法律秩序乃是法律制度在社會生活中的實現(xiàn)。（4）法律秩序就是法治秩序。5、 法律的秩序價值具體體現(xiàn)為：防止無政府狀態(tài)；防止政府濫用權(quán)力，和平，安全。第三編法律方法論一一關(guān)注如何適用法律法律方法論者，關(guān)于法律方法之系統(tǒng)化理論也，即以法律觀（關(guān)于法律為何之根本觀點）為指導(dǎo)運用法律。法律解釋、法律推理及法律論證三者為其主要內(nèi)容。1、 “法律方法”指的是法律人員思考、分析和解決法律問題的方式、技術(shù)、方法的統(tǒng)稱。2、 法律方法主要有法律解釋、法律推理法律論證。3、 法律方法的主要特征有：法律性、程序性、規(guī)范性、實踐性，共性與個性相統(tǒng)一。4、 法律方法與法學(xué)方法不同，主要有：（1）研究對象不同；（2）適用領(lǐng)域不同；（3）目標(biāo)任務(wù)不同；（4）內(nèi)容不同。5、 下列說法正確的是：（1）不同國家和地區(qū)，在法律方法上有不同的喜好；（2）一般地，大陸法系國家經(jīng)常使用的法律方法是演繹推理方法；而英美法系國家較多適用類比推理方法。第十一章法律解釋法律解釋一一是指特定的人或組織對法律文本的內(nèi)容和意義的理解和說明。廣義的法律解釋，是指貫穿于立法、司法、執(zhí)法和守法等法律運行的各個領(lǐng)域，其解釋主體無限制；狹義的法律解釋，其解釋主體主要是指法官（或法院）的解釋?；蛘撸囟▏覚C關(guān)的解釋和法官解釋。特定國家機關(guān)的解釋包括，立法解釋，司法解釋和行政解釋。特定國家機關(guān)的解釋的特征有：解釋主體特定性；解釋的內(nèi)容一般具有抽象性；法律效力的普遍性。在我國，法官解釋的效力范圍僅涉及審理的案件，不具有普遍效力。二、法律解釋的必然性（簡答題頻率高）必然性的原因：法律文本的語言特性，語言具有不確定性、模糊性或歧義性的一面，需要法律解釋來克服這一缺點；立法者認識能力的局限性，社會生活在不斷的變化，立法者無法預(yù)料的新的法律現(xiàn)象隨時發(fā)生，這必然使法律永遠不可能具有完備性，所以只有通過法律解釋，才能使現(xiàn)行法律規(guī)范適用于新的事實及人們普遍認可的新的價值觀；法律文本中的法律規(guī)范和法律概念所具有的抽象性和概括性，法律規(guī)范和法律概念是針對一般的人或事而設(shè)定的，具有抽象性和概括性，需要法律解釋將個案事實與法律規(guī)范適用結(jié)合，進行具體化；法律文本中的法律規(guī)范和法律概念背后總是隱藏或預(yù)設(shè)著某種價值判斷，在法律規(guī)范適用于個案時，解釋者就必須通過解釋揭示出規(guī)范背后隱藏的價值取向，才能做出準確的解釋提出與規(guī)范中所體現(xiàn)的價值取向一致的解決方案。。法律解釋具有必然性，它是彌補法律局限性的手段和工具。法律解釋的目標(biāo)一一指的是法律解釋所要得到的目的或結(jié)果，具體說，就是指解釋者通過對法律文本或立法文獻及其附隨情況的探究，以達到理解和闡明法律意旨的目的。主觀說，又稱立法者意圖說，其認為，法律解釋的目標(biāo)在于探求立法者制定法律規(guī)范時的主觀意圖。理由：1） 立法者是有意思行為的主體；2） 立法者的立法意圖是可以借助于立法文獻探知的歷史事實；3） 根據(jù)權(quán)力分配原則，立法機關(guān)的權(quán)力在于制定法律?？陀^說，又稱為讀者意圖說，其認為，法律解釋的目標(biāo)在于探求法律文本本身所蘊含的法律意旨。理由：1） 不存在一個有意思能力的立法者；2） 法律與立法者意旨并非一體；3） 受法律規(guī)范約束的一般人所信賴的是法律文本中客觀而合理的意思，而非立法者的內(nèi)心意思；4） 根據(jù)客觀說立場實踐，最能達成補充或創(chuàng)造法律的功能。折衷說該說認為，解釋者首先應(yīng)當(dāng)進行歷史解釋，以此明確立法者的意圖、目的和價值評價，而當(dāng)立法者的意圖、目的和價值評價無法確認的情況下，則應(yīng)考慮在文本可能的文義范圍內(nèi)，探究可能的理由，以確認合乎現(xiàn)在法律適用目的的意義。法律解釋的原則合法性原則指法律解釋應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定、法律原則和法律的基本精神。三方面的要求：1） 主體合法一一解釋主體須有解釋權(quán)；2） 程序合法一一須在法定權(quán)限內(nèi)并依照法律程序進行；3） 內(nèi)容合法合理性原則指對法律文本的解釋應(yīng)當(dāng)合乎常理、公理、道理?；疽螅?） 解釋應(yīng)合乎社會普遍承認和接受社會價值觀；2） 解釋應(yīng)合乎人們在長期的社會生活中形成的公序良俗；3） 解釋應(yīng)合乎自然規(guī)律、科學(xué)基本原理和公理；4） 解釋應(yīng)合乎最基本的社會常識。合法性是合理性的前提，合理性原則是合法性原則的補充。歷史與現(xiàn)實相結(jié)合的原則基本要求：1） 要求解釋者通過立法時的社會歷史背景去準確把握和理解立法意圖；2） 還要考慮當(dāng)下待決案件及其相關(guān)的社會現(xiàn)實狀況，在保持法律穩(wěn)定性的同時兼顧已經(jīng)發(fā)展變化的現(xiàn)實，并將兩者統(tǒng)一于現(xiàn)實的需要。法律解釋的方法（基本含義，區(qū)分，辨別）一、 文義解釋一一又稱文法解釋、文理解釋、字面解釋和平義解釋等，是指按照法律條文的字面含義以及通常使用方式以闡明該法律條文的內(nèi)容和意義的解釋方法。解釋法律文本的日常語言時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其法律效力范圍內(nèi)使用這種語言的民族語言習(xí)慣和語言規(guī)則，用其最自然、最常用、最明顯的含義加以解釋。對專業(yè)語言的解釋，應(yīng)當(dāng)遵從所屬專業(yè)或行業(yè)的特定含義進行解釋。二、 論理解釋體系解釋一一又稱系統(tǒng)解釋、語境解釋，是指從被解釋的法律條文在法律文本中所處的具體位置出發(fā)，聯(lián)系相關(guān)上下文即其他相關(guān)條文對該條文進行解釋的方法。積極作用表現(xiàn)在：1） 有助于全面、整體理解和把握法律條文的意思；2） 有助于克服法律條文間的相互不協(xié)調(diào)、矛盾和沖突。局限性：如果不與其他法律解釋方法結(jié)合，容易導(dǎo)致拘泥于形式而忽視法律的實質(zhì)目的。法意解釋一一又稱歷史解釋、立法解釋、沿革解釋，是指解釋者通過對立法者在制定法律時的價值追求和欲實現(xiàn)目的的探求，來推知立法意圖，并在此基礎(chǔ)上確立法律文本含義的解釋方法。主要作用：1） 準確的法意解釋所給出的解釋結(jié)果有較大可靠性；2） 它可以作為限制解釋和法律續(xù)造的工具。擴張解釋一一又稱擴充解釋、擴大解釋，是指法律條文的含義過于狹窄，不足以表示立法者原意，遂擴大其含義覆蓋范圍，以求正確地闡明法律條文內(nèi)容和意義的解釋方法。擴張解釋應(yīng)在法律條文的可能文義范圍之內(nèi)。限縮解釋一一又稱限制解釋，是指法律條文的含義過于寬泛，不足以表示立法者原意，遂縮小其含義覆蓋范圍，使其局限于文義核心，以求正確地闡明法律條文內(nèi)容和意義的解釋方法。當(dāng)然解釋一一指法律雖無明文規(guī)定，但依照法律規(guī)范目的的衡量、事理上或情理上以及邏輯上的關(guān)聯(lián)，某事項與法律規(guī)定的事項比較，更具有適用的理由，故將該事項解釋為該規(guī)定適用范圍內(nèi)的一種解釋方法。舉輕明重，舉重明輕。目的解釋一一指法律的解釋者根據(jù)法律的目的，以確定法律文本的內(nèi)容和意義的一種解釋方法。作用：1）對法律文本中的明顯錯誤予以修正；2）消除法律文本中出現(xiàn)的歧義或模糊。合憲性解釋一一指以憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。功能：1）具有參與法律解釋內(nèi)容之決定的功能;2）具有控制法律解釋之結(jié)果的功能。比較法解釋一一是指援引、借鑒或參考外國立法例及判例學(xué)說以闡釋本國法律規(guī)范的意義和內(nèi)容的一種解釋方法?；拘问剑?） 直接援引外國法；2） 吸收、借鑒或參考外國的法理。（更為常見）三、 社會學(xué)解釋一一是指將社會學(xué)方法運用于法律解釋，通過社會效果預(yù)測和社會目的衡量，在法律條文可能文義范圍內(nèi)，闡釋法律條文具體內(nèi)容的一種解釋方法。一般步驟：對其中每一種解釋結(jié)果可能產(chǎn)生的社會效果進行預(yù)測；以社會目的對各種社會效果進行對比、評價和衡量；確定何種解釋結(jié)果所產(chǎn)生的社會效果更佳、更符合社會目的。局限性：解釋的空間更為廣泛，解釋者的自由度也相對擴大；由于社會目的的多樣性，使得解釋結(jié)果具有較大不確定性；由于需收集大量事實，并對其真實、可靠性予以證明，故而其成本較高。四、 關(guān)于法律解釋方法的位階關(guān)系問題（很重要）法律解釋方法的運用，應(yīng)遵守如下規(guī)則：文義優(yōu)先規(guī)則。必須首先從文義解釋入手，如文義解釋得到的結(jié)果是單一的，則一般無須進行論理解釋，除非出現(xiàn)多個結(jié)果，方才繼之以論理解釋；在作論理解釋時，應(yīng)先運用體系解釋和法意解釋以探求法律意旨，進而運用擴充解釋或限縮解釋或當(dāng)然解釋以判明法律的意義內(nèi)容。如仍不能得出結(jié)論，則做目的解釋探求立法目的。最后作合憲性解釋看是否符合憲法的基本價值判斷；仍不能得出結(jié)論后，可進一步作比較法解釋或社會學(xué)解釋；論理解釋、比較法解釋或社會學(xué)解釋的結(jié)果不得超出法條文義可能的范圍；經(jīng)解釋最終仍存在相互抵觸的結(jié)果，且各種解釋均言之有理，則應(yīng)進行利益衡量或價值判斷，從中選出具有社會妥當(dāng)性的解釋結(jié)果作為結(jié)論。第四編法律社會論一一法律在社會中的運用狀況，法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系法律社會論者，以法外之視角，闡明法外之理，及關(guān)于法律之理論。法律推理一一是法律適用的推理，是法律工作者將一般法律規(guī)定適用于具體案件、論證判決是否正當(dāng)?shù)囊环N工具。形式法律推理一一是在法律適用過程中，根據(jù)確認的案件事實，直接援引相關(guān)法律條款，并嚴格按照法律條款的形式結(jié)構(gòu)而進行的法律推