當(dāng)前勞動爭議糾紛的處理難點(diǎn)

1、當(dāng)前勞動爭議糾紛的處理難點(diǎn)隨著我國改革開放的深入和發(fā)展、經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化、人們的法制觀念不斷提 高，勞動爭議呈現(xiàn)出前所未有的多樣性和復(fù)雜性。隨著國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)換、私營企業(yè)及個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的大量涌現(xiàn)、外來勞動力的交叉流轉(zhuǎn)等諸多因素影響，勞動者與用人單位的利益沖突不斷升級，矛盾愈加激烈，勞動爭議糾紛案件呈現(xiàn)持續(xù)上升的勢頭，已成為全社會關(guān)注的問題。在第十一屆全國人民代表大會第二次會議上，最高人民法院院長王勝俊在大會上作了最高人民法院工作報(bào)告。該報(bào)告著重匯報(bào)了在如今全球金融危機(jī)、經(jīng)濟(jì)大蕭條的背景下，人民法院重點(diǎn)在保障民生的工作方面做出的努力，報(bào)告指出&年來，全國各級法院牢固樹立司法為民理念，始終把

2、維護(hù)人民權(quán)益作為人民法院工作的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，進(jìn)一步把司法為民的要求落到實(shí)處。高度重視審理涉及民生的案件。認(rèn)真執(zhí)行勞動合同法，審結(jié)勞動爭議案件286221件，同比上升93.93%”。最近的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，今年上半年這一數(shù)字比 2008 年同期又上升了 3成。2一、三年來審理勞動爭議案件的基本情況和特點(diǎn)從2007年至2009年10月期間，本院審理的勞動爭議案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，主要有以 下幾個(gè)特點(diǎn)。1、案件數(shù)量逐年上升，外來務(wù)工起訴增多2007年受理22件、2008年受理27件、2009年截至10月20日受理79件，分別占 同期民商事案件收案的 1.1%、1.3%、4.45%。2009年以來案件上

3、升較快。勞動合同法 在勞動合同簽訂、社會保險(xiǎn)繳納、工資報(bào)酬支付等方面的嚴(yán)格規(guī)定，暴露了部分企業(yè)以前存在的諸多問題。加之新法的宣傳力度較大， 勞動者的維權(quán)意識增強(qiáng)，與以往在勞動關(guān)系存續(xù)期間出于種種忌憚不敢主張權(quán)利相比，外來務(wù)工人員起訴的案件增多，2009年受理的79件案件中，外來務(wù)工人員起訴的70件，占88.6%。這也反映了勞動合同法實(shí)施后，勞資雙方力量出現(xiàn)的微妙變化。2、利益訴求趨向多元，經(jīng)濟(jì)性爭議逐漸超越身份性爭議數(shù)據(jù)表明，過去勞動爭議案件往往涉及確認(rèn)勞動關(guān)系、恢復(fù)職工待遇、要求安排工作、 享受退休政策等身份性訴求較多，隨著勞動合同法實(shí)施，因合同簽訂、支付工資、經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償、勞務(wù)派遣等方面的新

4、規(guī)定而引發(fā)的勞動爭議開始增多，出現(xiàn)了要求簽訂無固定期限勞動合同、雙倍支付工資、依據(jù)同工同酬原則給付工資待遇、補(bǔ)交社會保險(xiǎn)費(fèi)等多種訴訟請求， 勞資雙方的利益矛盾成為糾紛的主要焦點(diǎn)，呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)性爭議逐漸超越身份性爭議的趨勢。這類利益訴求復(fù)雜多樣的案件在勞動爭議案件中占絕大多數(shù)。企業(yè)改制遺留的歷史問題，由于政策、地域、行業(yè)各方面因素交織，相對復(fù)雜。工傷保險(xiǎn)爭議所占比例雖然相對較少，但 由于勞動行政部門和最高人民法院在第三人民事侵權(quán)賠償和工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)膮f(xié)調(diào)模式上意見不一致，該類案件審理難度較大。3,勞資矛盾尖銳對立，個(gè)案調(diào)處難度大，審理周期長勞資矛盾涉及面廣、人數(shù)眾多，有的涉及歷史遺留問題，加之雙方缺

5、乏有效的溝通渠 道，致使一些矛盾一再被壓抑、積累，有的已經(jīng)達(dá)到了臨界點(diǎn)：勞動爭議雙方當(dāng)事人的矛盾呈現(xiàn)較強(qiáng)的對抗性和不可調(diào)和性。勞動者一般只有在認(rèn)識到自己的權(quán)利受到侵犯時(shí)才會萌發(fā)訴訟的想法，而勞動者一旦啟動爭議解決程序，鑒于上述原因，多數(shù)都會窮盡仲裁、 訴訟程序，而用人單位處于維護(hù)自身利益考慮也很少做出讓步，當(dāng)事人雙方調(diào)解意愿不斷下降。 依法維權(quán)、討說法已逐漸成為雙方當(dāng)事人共同的追求。有的案件經(jīng)過一裁二審， 雙方的積怨并未消除，對抗情緒更甚，有待當(dāng)事人對細(xì)節(jié)性問題糾纏不放，寸步不讓，法院盡管做了大量調(diào)解工作，與相關(guān)部門進(jìn)行協(xié)商， 但調(diào)解難度很大，部分有一定影響的案件審理周期也相 當(dāng)長。本院審理的

6、勞動爭議案件，2007年調(diào)撤率為31.8%、2008年調(diào)撤率為22.2%、2009年截至10月調(diào)撤率為64.8% （扣除調(diào)處的1起系列案件18件，實(shí)際調(diào)撤率僅為 25%）, 而同期的民商事案件的總調(diào)撤率分別為60.7%、60.6%、47.52%。4、群體訴訟明顯增加，社會敏感性增強(qiáng)隨著改革的深入，勞動關(guān)系中一些深層次的矛盾和問題逐漸暴露出來。企業(yè)改制中遺 留的問題多年未得到解決， 勞動力市場尤其是勞務(wù)派遣市場運(yùn)行不規(guī)范，一些用人單位內(nèi)部規(guī)章制度不夠規(guī)范，有的甚至為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、減少成本而故意違反勞動法律法規(guī)，這些因素相互交織、相互作用，極易引發(fā)群體性爭議。拒不完全統(tǒng)計(jì)，截至 2008年底，我市勞

7、務(wù)派 遣市場的用工量達(dá)到 16000余人，存在著大量勞動爭議隱患。2009年我院受理了 3起47件群體性勞動爭議案件，占同期受理的勞動爭議案件的59.49%。非群體性訴訟中也存在著個(gè)別勞動者投石問路，其他勞動者等候觀望的情形，一旦個(gè)案的訴訟請求得到法院支持，有可能引發(fā)群體性訴訟。二、勞動爭議案件的成因分析在對本院三年來勞動爭議案件成因進(jìn)行分析歸納后，主要有以下幾方面的原因。1、勞資雙方存在利益矛盾在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)追求的是利潤最大化，而勞動者則追求自身價(jià)值的最大實(shí)現(xiàn)，這 勢必使勞資雙方在利益方面形成矛盾。這是勞動爭議糾紛形成的根本原因所在。一些企業(yè)只注重經(jīng)濟(jì)效益，不重視職工的合法權(quán)益，違反國家

8、勞動法律法規(guī)的現(xiàn)象十分突出，造成了勞動關(guān)系的不穩(wěn)定、不和諧，并且這種矛盾隨著我區(qū)市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的加速發(fā)展而有逐步增多的 趨勢。2、企業(yè)用工管理尚不規(guī)范這是勞動爭議糾紛形成的主要原因。企業(yè)沒有依照勞動法和勞動合同法的規(guī)定建立和違背了勞動完善自身的內(nèi)部規(guī)章制度， 已有的一些規(guī)定甚至嚴(yán)重侵犯了勞動者的合法權(quán)益,法的相關(guān)要求。有的企業(yè)隨意克扣、拖欠工人工資、同工不同酬，有的企業(yè)變相延長工作時(shí) 間，卻拒不支付加班工資，有的企業(yè)隨意解除勞動合同，拒絕支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，有的企業(yè)與勞動者不簽訂勞動合同，或勞動合同到期后沒有續(xù)簽，有些勞動者長期在一個(gè)單位工作，從沒有簽訂過勞動合同。3、勞務(wù)派遣引發(fā)爭議逐漸增多勞動合

9、同法規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施， 但什么是臨時(shí)性、輔助性、替代性的工作，該法中并沒有說明，因此也造成司法實(shí)務(wù)中難以 界定。2006年，我市開始規(guī)范培育勞務(wù)派遣市場，截至 2008年底，我市已有 7家勞務(wù)派 遣公司，新疆石油局及油田公司各二級單位所使用的勞務(wù)派遣工已達(dá)到16000余人。因新疆石油局制訂的勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動合同格式文本存在一定問題，加之我市一些企 業(yè)為規(guī)避與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同，強(qiáng)迫勞動者轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣性質(zhì)，有的存在逆向派遣情形，產(chǎn)生勞動糾紛后，勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位卻相互推諉。2008年下半年受金融危機(jī)影響，石油化工主業(yè)產(chǎn)能壓縮，開工不足

10、，大量勞務(wù)派遣用工無活可干，勞動合同必須予以解除或終止， 而勞務(wù)派遣企業(yè)在勞動合同的簽訂、履行、終止、解除等方面存在諸多問題，引發(fā)大量勞動爭議。此類爭議，我院 2008年為10件、2009年為21件，分別占當(dāng) 年受理的勞動爭議案件的 37%、28%。4、拖欠社會保險(xiǎn)費(fèi)問題凸顯多數(shù)企業(yè)，尤其是私營企業(yè)和個(gè)體工商戶，均不同程度的均在拖欠勞動者養(yǎng)老、醫(yī)療、 工傷等各種社會保險(xiǎn)的問題。一旦發(fā)生爭議，企業(yè)便以本地缺乏相應(yīng)的政策、模擬賬戶難以建立等為由，拒不履行法定義務(wù)。而這類糾紛目前是否屬于法院審理的范圍，還存在爭議， 也造成司法實(shí)踐一定的混亂。5、兩法實(shí)施促進(jìn)新型爭議產(chǎn)生勞動合同法于 2008年1月1

11、日正式施行后，對我國勞動法律關(guān)系格局產(chǎn)生了深 刻影響，也引起勞動糾紛新的變化。勞動合同法側(cè)重于對勞動者權(quán)益的合法保護(hù)，對用人單位則強(qiáng)調(diào)了更多的責(zé)任，如加大了用人單位不訂立勞動合同的法律責(zé)任，擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的適用情形等等。該法的正式實(shí)施使勞動者維權(quán)有了更加明確具體的法律依 據(jù)，因此簽訂無固定期限勞動合同、支付雙倍工資、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及賠償金等類型的案件越來越多。隨著勞動爭議調(diào)解仲裁法的實(shí)施，仲裁申請期限從60日增加到1年，并由除斥期間明確為仲裁時(shí)效，致使部分勞動爭議避免因超過法定仲裁期間而進(jìn)入了實(shí)體審理。6、勞動爭議司法成本低廉2007年4月1日國務(wù)院新的訴訟費(fèi)收取辦法出臺后，人民法院

12、對勞動爭議案件收費(fèi)僅為10元，適用簡易程序的減半收取，且 2008年5月1日后勞動仲裁案件將不再收費(fèi)。當(dāng) 事人負(fù)擔(dān)的司法成本過低，如果一旦勝訴，獲得的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其付出的訴訟成本，導(dǎo)致了 當(dāng)事人毫不猶豫地選擇走完 .裁兩審”的仲裁、訴訟程序，并盲目增加訴訟請求數(shù)額，有的 當(dāng)事人甚至列出多項(xiàng)請求由法院來選擇支持。三、勞動爭議案件審理中的幾個(gè)難題在勞動爭議案件的審理中存在很多難題，由于篇幅和課題組自身的調(diào)研能力所限，僅 選擇了本院勞動爭議案件審判實(shí)踐中常見的幾個(gè)難題進(jìn)行調(diào)研，并嘗試提出相關(guān)意見。1、仲裁時(shí)效可以說每一件勞動爭議案件都涉及仲裁時(shí)效的審查，這個(gè)問題歷來是訴訟雙方據(jù)理力 爭的焦點(diǎn)之一。通

13、過本次調(diào)研發(fā)現(xiàn)，因勞動爭議調(diào)解仲裁法的實(shí)施，增加了此類問題的 現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性和處理難度。勞動法第八十二條規(guī)定的60日仲裁申請期間本屬于除斥期間，不能中止、中斷，不利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，為此，最高人民法院發(fā)布的關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)第十二、十三條明確規(guī)定了仲裁申請期間可以中止、中斷，從而 將訴訟時(shí)效的中止、中斷引入了勞動爭議仲裁制度，有利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。2008年5月1日起實(shí)施的勞動爭議調(diào)解仲裁法汲取了該司法解釋的上述規(guī)定，首次以法律 的形式明確規(guī)定了申請仲裁的時(shí)效制度。仔細(xì)解讀勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條，其內(nèi)容十分豐富，它規(guī)定了仲裁時(shí)效 制度中的期限、起算點(diǎn)

14、、中斷、中止、拖欠勞動報(bào)酬?duì)幾h的特殊時(shí)效制度等內(nèi)容，其中拖欠 勞動報(bào)酬?duì)幾h的特殊時(shí)效制度是在汲取了最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二) 第一條精神的基礎(chǔ)上制訂的。該條規(guī)定對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)具有實(shí)質(zhì)的、決定性的影響， 但對該條在實(shí)踐中的適用，卻存在諸多爭議之處。現(xiàn)將審判實(shí)踐中所遇到的各種情形總結(jié)如下，并提出適用的具體意見。為簡便行文，以下所稱新法是指勞動爭議調(diào)解仲裁法，舊法是指勞動爭議調(diào)解仲裁法頒布前的勞動法律法規(guī)及司法解釋。(1)當(dāng)事人的訴訟請求全部屬于舊法效力期限內(nèi)的，適用舊法對應(yīng)的仲裁時(shí)效制度；(2)當(dāng)事人的訴訟請求全部屬于新法效力期限內(nèi)的，適用新法對應(yīng)的仲裁時(shí)

15、效制度；(3)當(dāng)事人的訴訟請求起源于舊法效力期限內(nèi)但持續(xù)(即同個(gè)實(shí)體權(quán)利義務(wù)本身在時(shí)間方面的延續(xù)，例如，2007年10月工資被用人單位克扣一直到 2008年5月1日后仍未支付)至新法實(shí)施后，適用舊法對應(yīng)的仲裁時(shí)效制度；(4)當(dāng)事人的訴訟請求起源于舊法效力期限內(nèi)但連續(xù)(即同性質(zhì)的多個(gè)實(shí)體權(quán)利義務(wù)在時(shí)間方面的延續(xù)，例如，2007年10月起單位每月均克扣勞動者工資，直至 2008年5月 1日后仍繼續(xù)每月克扣勞動者工資)至新法實(shí)施后，對于舊法效力期限內(nèi)的訴訟請求，適用舊法對應(yīng)的仲裁時(shí)效制度； 對于連續(xù)至新法實(shí)施后的訴訟請求，適用新法對應(yīng)的仲裁時(shí)效制 度。2、勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)實(shí)際用

16、工單位的需要，將與之建立勞動關(guān)系的員工 派遣到實(shí)際用工單位， 派遣員工受用單位管理， 為用工單位提供勞動， 用工單位根據(jù)與派遣 單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議向用人單位支付派遣費(fèi)，派遣單位向被派員工支付勞動報(bào)酬的一種特殊勞動關(guān)系。這里涉及三方，勞動者以外，勞務(wù)派遣單位通常稱為用人單位，實(shí)際用工單 位通常稱為用工單位。該種勞動用工形態(tài)其之所以特殊，是指勞動力雇用和勞動力使用相分 離，勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不發(fā)生勞動關(guān)系，而是與用人單位存在勞動關(guān)系， 但又被派遣至用工單位勞動，形成有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系 ”的特殊形態(tài)。勞務(wù)派遣近年來在我國迅速發(fā)展，究其原因有以下幾點(diǎn)：（1）企業(yè)可降低勞動力管

17、理成本，還可以避免因解除勞動合同而支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)；（2）使用勞務(wù)派遣工可以很好的解決且短期用工的需求，有其合理性；（3）國有企業(yè)減員增效任務(wù)較重，基本沒有自主勞動力計(jì)劃，而正常的業(yè)務(wù)必須有人去完成，只好用勞務(wù)派遣來填補(bǔ)。我市的勞務(wù)派遣市場因和石油企業(yè)用工體制結(jié)合，有其自身發(fā)展特點(diǎn)。通過對本院受理的涉及勞務(wù)派遣的勞動 爭議案件分析，我市的勞務(wù)派遣市場主要存在以下問題。（1 ）用人單位與勞動者簽訂的勞動合同書中未明確約定勞動者的用工單位本市勞務(wù)派遣企業(yè)與勞動者簽訂的勞動合同書中僅寫明勞動合同履行地為克拉瑪依 市，沒有填寫具體的用工單位。明確約定用工單位， 主要是為了避免用人單位隨意將勞動者派

18、遣至其他單位甚至一些工作條件惡劣的單位，損害勞動者的合法權(quán)益。（2）用人單位與勞動者簽訂的勞動合同書中違反勞動合同法關(guān)于最低勞動合同期 限兩年及無工作期間支付最低工資待遇的規(guī)定勞動合同法第五十八條第二款規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報(bào)酬， 被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。”在這個(gè)問題上必須將用人單位（勞務(wù)派遣單位）與勞動者之間的勞動合同期限（通常簡稱為勞動合同期限）與用人單位（勞務(wù)派遣單位）與用工單位（接受派遣單位）之間的勞務(wù)派遣期限（通常簡稱為派 遣期限）區(qū)分清楚。勞動合同期限

19、是用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系存續(xù)期限，而派遣期限是用工單位實(shí)際使用勞動者的期限。由于勞動合同法規(guī)定用工單位只能在臨時(shí)性、輔 助性和替代性崗位上使用勞務(wù)派遣，故勞務(wù)派遣期限一般應(yīng)短于勞動合同期限。如果派遣期限屆滿，用人單位和用工單位又不續(xù)簽勞務(wù)派遣協(xié)議，勞動者就會被退回用人單位，但由于勞動者和用人單位的勞動關(guān)系并未消滅，用人單位可對勞動者另行派遣，兩次派遣之間勞動者無工作期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。本市的勞務(wù)派遣企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時(shí)對勞動同履行期限均采用以完成一定 的工作任務(wù)為期限的方式，對連續(xù)用工的則連續(xù)訂立數(shù)個(gè)短期的勞動合同，違反了勞

20、 動合同法的上述規(guī)定，在實(shí)踐中極易引發(fā)勞動爭議。首先，造成勞動者的勞動合同履行期間屆滿時(shí)間不明確。由于本市石油企業(yè)的行業(yè)特 點(diǎn)，一般每年開工時(shí)間約為 3、4月，冬休約為11月次年3月，用工單位的工作任務(wù)何時(shí) 完成不確定大，隨之產(chǎn)生勞動者工資、獎金、 福利及社會保險(xiǎn)的計(jì)算截至問題，并進(jìn)而引發(fā) 爭議。其次，用人單位規(guī)避了向勞動者支付無工作期間最低工資待遇的義務(wù)。因用人單位和 勞動者未簽訂二年期限的勞動合同，故兩次派遣之間勞動者無工作期間，用人單位均未按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者按月支付報(bào)酬，雖然減少了用人單位的用工成本，卻嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。第三，用工單位規(guī)避了為勞動者支付

21、社會保險(xiǎn)或正常工資調(diào)整的義務(wù)。勞動合同法第五十九條第二款規(guī)定：用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定勞務(wù)派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議”，第六十二條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定：用工單位應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：（五）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制?！北臼械挠霉挝欢际敲磕昱c用人單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，而后用人單位再與勞動者簽訂勞動合同，這樣就造成連續(xù)工作的勞動者每年都要簽訂和終止勞動合同，工齡無法連續(xù)計(jì)算，用工單位因此規(guī)避了本次勞動合同終止和下次勞動合同簽訂期間的社會保險(xiǎn)費(fèi)繳納義務(wù)，同時(shí)因工齡不能連續(xù)計(jì)算，勞動合同一旦解除或終止，勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金將遭受重大損失。（3）

22、勞務(wù)派遣崗位違反勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代 性崗位上實(shí)施的規(guī)定。勞務(wù)派遣這項(xiàng)制度本身的設(shè)立是為了補(bǔ)充企業(yè)在在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位上用工不足，但在勞動合同法頒布之前，我國對勞務(wù)派遣缺乏規(guī)范和限 制性的規(guī)定，用人單位為了減少用工成本，規(guī)避法律責(zé)任，任意擴(kuò)大勞務(wù)派遣的用工范圍。勞動合同法第六十六條規(guī)定：勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位上實(shí)施。”立法者在此的用意是力圖解決勞務(wù)派遣用工日益擴(kuò)大的現(xiàn)象，但何為臨時(shí)性、輔助性 或者替代性的崗位， 勞動合同法沒有做出明確的解釋，國務(wù)院 2008年9月3日發(fā)布的 勞動合同實(shí)施條例仍然沒有規(guī)定。目前在我市石油企業(yè)，每年

23、使用的勞務(wù)派遣工數(shù)量約 16000余人，多數(shù)在危險(xiǎn)、關(guān)鍵崗位上工作，如油田建設(shè)中電焊、管工、鉆采油方面的鉆采 工、油田服務(wù)中的修井工、各種特種車輛的操作手等，而且絕大部分都是連續(xù)使用。從所引 發(fā)的勞動爭議來看，已有大量勞動者以其所從事的勞務(wù)派遣崗位不屬于臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位為由主張勞務(wù)派遣關(guān)系無效，但審判實(shí)踐中要認(rèn)定該類勞務(wù)派遣關(guān)系無效，既沒有法律依據(jù)，還要考慮地方實(shí)際情況。由于法律的缺失，法外的因素，法官在裁決時(shí)不得不承受來自公平性與合法性的雙重壓力。3、工傷保險(xiǎn)在勞動爭議案件中涉及工傷保險(xiǎn)類糾紛的比例在逐年增大，此類糾紛中爭議最大的是 因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成職工人身損害同

24、時(shí)又構(gòu)成工傷的，職工向第三人申請侵權(quán)賠償后是否還可以獲得工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償。該問題目前在國內(nèi)尚無法律明文規(guī)定，實(shí)踐中有不同的做法，關(guān)鍵涉及工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償存在法律競合關(guān)系。國際上一般有四種類型：一為取代式，由工傷侵權(quán)取代民事侵權(quán)賠償，工傷者只能請求工傷補(bǔ)償，而不能向侵權(quán)人請求民事賠償；二為選擇式，工傷者在工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償中選擇一種請求；三為兼得式， 工傷者既可獲得工傷保險(xiǎn)又可獲得人身損害賠償。四為補(bǔ)充式，工傷事故發(fā)生后，工傷者可同時(shí)主張侵權(quán)行為賠償和工傷保險(xiǎn)給付，但其最終所得賠償或補(bǔ)償不得超過其實(shí)際遭受之損害。最高人民法院人身損害賠償司法解釋第十二條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單

25、位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求 用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！痹撍痉ń忉尮己?，在最高人民法院編輯并出版的對該司法解釋的理解與適用一 書中解釋說：鑒于有關(guān)部門和學(xué)者對于工傷保險(xiǎn)賠償與民事賠償?shù)膮f(xié)商機(jī)制尚有分歧意見， 一時(shí)難以統(tǒng)一，而工傷保險(xiǎn)賠償糾紛又屬于勞動爭議案件，故在本解釋中暫時(shí)不作規(guī)定，留待日后再作解釋?！碑?dāng)然，因第三人侵權(quán)賠償與工傷賠償機(jī)制目前在法律上是并行不悖的， 故從學(xué)理上理解，受害人有可能獲得雙份賠償?！?/p>

26、攀高人民法院副院長黃松有就人身損害賠償司法解釋答記者問時(shí)說道：如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責(zé)任。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險(xiǎn)待遇，但對交通肇事負(fù)有責(zé)任的第三人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。可見當(dāng)時(shí)最高人民法院的意見的不明確的。 2004年工傷保險(xiǎn)條例頒布后，勞動行政部門對該問題的意見 十分明確，即采取補(bǔ)充模式。自治區(qū)勞動和社會保障廳發(fā)布的新勞社字（2004） 67號關(guān)于工傷保險(xiǎn)幾個(gè)問題的處理意見第七條規(guī)定：關(guān)于工傷事故兼民事賠償?shù)奶幚韱栴}。在國家沒有新規(guī)定之前， 工傷事故兼有第三人民事賠償責(zé)任的，可先按民事賠償處理， 賠償?shù)陀诠?/p>

27、保險(xiǎn)待遇的，由工商保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額。受傷職工在人民法院不能獲得民事賠償?shù)模?參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的，可由工商保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)按照條例和辦法規(guī)定支付待遇。未參 保的，由用人單位支付。勞動和社會保障部門的上述意見，缺乏理論依據(jù)，實(shí)踐中也無法 操作。根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，工傷待遇項(xiàng)目眾多，多數(shù)為按確定標(biāo)準(zhǔn)一次性支付， 如一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、一次性工亡補(bǔ)助金、 喪葬補(bǔ)助金、停工留薪期間工資、醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)，但也有按月 支付的，如生活護(hù)理費(fèi)、 傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金，只要工傷職工或其供養(yǎng)親屬存活并符 合支付條件，都應(yīng)按月持續(xù)支付。 換言之，工

28、傷職工的工傷待遇是無法確定的，此種情形下，如何認(rèn)定民事賠償?shù)陀诠ｋU(xiǎn)待遇，又如何由工商保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額？為解決該問題在審判實(shí)踐中的混亂，最高人民法院逐漸改變并明確了其態(tài)度，2006年10月1日起施行的關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（二）第六條規(guī)定：勞動者因?yàn)楣?、職業(yè)病，請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險(xiǎn)待遇的爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當(dāng)事人依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理”，在最高法院編寫的對該司法解釋理解適用一書中，關(guān)于本條的條文主旨”中第2條規(guī)定：在第三人侵權(quán)情況下，勞動者按照普通民事訴訟向該第三人主張民事賠償后，不影響其請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險(xiǎn)待遇，相關(guān)爭議經(jīng)過勞動

29、爭議仲裁委員會仲裁后，當(dāng)事人依法起訴的， 人民法院應(yīng)予受理”。4在2006年12月28日給自治區(qū)高級法院兵團(tuán)分院的（2006 ）行他字第12號關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償問題 的答復(fù)中更是明確指出：原則同意你院審判委員會的傾向性意見。即根據(jù)中華人民共和國安全生產(chǎn)法第四十八條以及最高人民法院 關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干 問題的解釋第十二條的規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或其近親屬，從第三人處獲得民事賠償后，可以按照工傷保險(xiǎn)條例第三十七條的規(guī)定，向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請工傷保險(xiǎn)待遇補(bǔ)償?！边@兩個(gè)司法解釋的規(guī)定與最高人民法院副院長黃松有就人身損害賠償

30、司法解釋 答記者問時(shí)所闡述的觀點(diǎn)是一致的，即最高法院的態(tài)度是，在對第三人侵權(quán)造成工傷時(shí)，傾向于兼得模式。在最高人民法院司法觀點(diǎn)集成一書第二冊中再次明確了上述觀點(diǎn)。5從判例方面來看，最高人民法院公報(bào)2006年第8期上公布的上海市第二中級人民法院審理的楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案，便判決支持了受害職工雙重賠償?shù)恼埱?。其判決主文部分載明：因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，構(gòu)成工傷的，勞動者因工傷事故享有工傷保險(xiǎn)賠償請求權(quán)，因第三人侵權(quán)享有人身損害賠償請求權(quán)。 二者雖然基于同一事實(shí)，但存在于兩個(gè)不同的法律關(guān)系之中，互不排斥?！被谇謾?quán)事實(shí)的存在，受傷職工作為被侵權(quán)人， 與侵權(quán)人之

31、間形成侵權(quán)之債的法律關(guān)系，有權(quán)向侵權(quán)人主張人身損害賠償。侵權(quán)之債成立與否，與被侵權(quán)人是否獲得工傷保險(xiǎn)賠償無關(guān)，即使用人單位已經(jīng)給予受傷職工工傷保險(xiǎn)賠償，也不能免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任。”這與最高人民法院人身損害賠償司法解釋第十二條規(guī)定第二款的規(guī)定是相符的，該案例的裁判摘要6中指出：因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，構(gòu)成工傷的，該勞動者既是工傷事故中的受傷職工，又是侵權(quán)行為的受害人，有權(quán)同時(shí)獲得工傷保險(xiǎn)賠償和人身侵權(quán)賠償；用人單位和侵權(quán)人均應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)各自所負(fù)賠償責(zé)任，即使該勞動者已從其中一方先行獲得賠 償，亦不能免除或者減輕另一方的賠償責(zé)任?！逼彀咐陌l(fā)布，表明最高審判機(jī)關(guān)對兼得式的贊

32、同，對人民法院審理這類案件具有指導(dǎo)作用。從專家法官的主流觀點(diǎn)來看，最高法院行政庭副庭長楊臨萍撰文指出，兼得式有可能造成賠償加補(bǔ)償?shù)臄?shù)額大于工傷職工實(shí)際損失，有可能造成在單位受到傷害的職工和在交通道路上受到傷害的職工賠償或補(bǔ)償數(shù)額不平等，這也是世界大多數(shù)國家采取互補(bǔ)式的原因所在。由于目前法律尚無明文規(guī)定，故建議立法機(jī)關(guān)在正在制定的 社會保險(xiǎn)法中予以明確，協(xié)調(diào)處理好工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償和民事賠償?shù)年P(guān)系。目前仍應(yīng)遵循安全生產(chǎn)法和職業(yè)病防治法以及最高法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或其親屬，從第三方獲得民事賠償后，還可以按照 工傷保險(xiǎn)條例第37條的規(guī)定，向工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請工傷保險(xiǎn)待遇補(bǔ)償。 8雖

33、然最高法院有上述第三人侵權(quán)造成工傷事故受害人可以獲得雙重賠償?shù)膬A向性意 見，但根據(jù)課題組目前搜集到的全國36個(gè)省、自治區(qū)、直轄市及其他城市制訂的工傷保險(xiǎn)條例實(shí)施細(xì)則、辦法等，僅有12個(gè)規(guī)定了第三人侵權(quán)造成工傷事故如何協(xié)調(diào)賠償，而且全部采用了補(bǔ)充模式。四、當(dāng)前勞動爭議案件的司法困境及對策回到本文的篇首，面對勞動爭議案件在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)了大規(guī)模井噴現(xiàn)象，人民法院只有認(rèn)真研究所面臨的司法困境，才能提出有針對性的司法對策。（一）我們所面對的司法困境1,法律、法規(guī)尚需完善，規(guī)章、文件浩如煙海，法律適用難的問題非常突出從法律、法規(guī)的層面上看，勞動法的規(guī)定過于原則，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩濃厚，無法滿 足形勢發(fā)展的需要

34、。勞動合同法僅規(guī)定了勞動合同的相關(guān)內(nèi)容，對勞動關(guān)系的其他方面 并未規(guī)定，且在實(shí)踐中適用存在較大爭議，工傷保險(xiǎn)條例在制訂伊始便存在諸多問題， 統(tǒng)一的社會保障法等重要法律尚未出臺，上述因素使得勞動爭議的處理存在部分法律空白， 增加了處理糾紛的難度。從規(guī)章及其以下的層面來看，雖然部分政府規(guī)章、文件等針對勞動 用工制度出現(xiàn)的問題進(jìn)行了規(guī)范，一定程度上彌補(bǔ)了立法的不足，但大量試行“、暫行”、意見”、通知“、規(guī)定“、辦法”等文件也存在著政出多門、重復(fù)規(guī)定、彼此沖突、缺乏系統(tǒng) 等問題。以我院為例，審判實(shí)踐中除了要適用勞動法、勞動合同法、國務(wù)院行政法 規(guī)、最高人民法院的司法解釋、勞動和社會保障部制定的規(guī)章、條

35、例外，還要適用自治區(qū)的單行條例和地方性法規(guī)、 規(guī)章，為了照顧本地實(shí)際， 很大程度上還要參考克拉瑪依市的規(guī)范 新文件、新疆石油管理局、新疆油田公司的企業(yè)內(nèi)部規(guī)定等。實(shí)踐中能將上述法律、法規(guī)、 文件等收集齊備已屬不易，適用時(shí)還要考慮政策與法律的關(guān)系、政策本身的沿革更迭，厘剔篩選，困難更大，審判人員也很困惑很無奈。勞動爭議案件法律適用的另一難點(diǎn)是仲裁機(jī)構(gòu)與法院在適用法律上存在明顯的認(rèn)識不 同，甚至分歧意見。勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)與人民法院均應(yīng)共同適用勞動法、勞動合同法等基本法律法規(guī)，但在此基礎(chǔ)上，仲裁機(jī)構(gòu)側(cè)重以適用勞動行政部門制定的規(guī)章、條例等規(guī)范性文件為主；法院則以適用最高人民法院相關(guān)司法解釋為主，僅將

36、行政規(guī)章等其他規(guī)范性文件作為參照。兩家機(jī)構(gòu)自上而下至今仍沒有就法律適用問題形成一致意見或建立起有效的 交流和溝通機(jī)制，如在勞動關(guān)系認(rèn)定、用工主體確定、仲裁時(shí)效計(jì)算、受理范圍確定諸多等問題上，法院與仲裁機(jī)構(gòu)的意見分歧很大，有些問題至今仍無法取得共識。在具體案件的處理上，相同的問題時(shí)常會出現(xiàn)不同甚至相反的結(jié)果，如仲裁機(jī)構(gòu)以過仲裁申請期間或不屬于勞動爭議受案范圍而不予受理，法院認(rèn)為未超過法定仲裁申請期間或?qū)儆趧趧訝幾h受案范圍 而給予了實(shí)體審理和裁決。最典型的例子之一，用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照但尚未注銷期間發(fā) 生勞動爭議，仲裁機(jī)構(gòu)以用人單位不存在為由不予受理，但根據(jù)公司法及最高法院相關(guān)司法解釋，上述情形

37、公司的民事訴訟主體資格依然存在，可以參加勞動爭議仲裁或訴訟，在這個(gè)問題上，仲裁機(jī)構(gòu)是不會考慮適用公司法及最高法院相關(guān)司法解釋的。任由這種法律適用的不同思路和方式長期存在，顯然不利于法律的統(tǒng)一適用，必然加劇最終司法審判的難度，同時(shí)也對爭議雙方的正當(dāng)維權(quán)產(chǎn)生消極影響。2、勞動爭議仲裁的過濾功能弱化，導(dǎo)致案件大量涌入法院，糾紛解決的效率大打折扣勞動仲裁作為勞動爭議的前置程序，其設(shè)置的重要功能之一就是分流過濾勞動爭議案 件，雖然新實(shí)施的勞動爭議調(diào)解仲裁法對部分案件規(guī)定了一裁終局，但由于同時(shí)又賦予 了勞動者對這些裁決的起訴權(quán)和企業(yè)的撤銷權(quán)，勞動爭議的一裁終局的理想在實(shí)踐中往往事與愿違。引起勞動者對仲裁裁

38、決不滿的原因主要在于實(shí)體法上的規(guī)定對勞動者利益的傾斜保 護(hù)，但實(shí)踐中仲裁裁決考慮的政策性因素較多，尤其在當(dāng)前很多企業(yè)經(jīng)營困難的大背景下， 仲裁往往也會兼顧用人單位的實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況進(jìn)行裁決。故此，勞動者依據(jù)勞動實(shí)體法做出的預(yù)期往往較仲裁裁決給予的救濟(jì)數(shù)額要高，直接導(dǎo)致勞動者的進(jìn)一步采取訴訟方式尋求司法救濟(jì)。3、社會輿論、大眾生活邏輯與嚴(yán)格司法審判、堅(jiān)持司法職業(yè)邏輯的矛盾這一矛盾是普遍存在與司法活動過程中的，但是由于勞動爭議案件的特殊性，而更加 凸顯。勞動爭議案件具有濃厚的民生性質(zhì)，涉及每個(gè)人的基本利益和生存條件，同時(shí)也因與企業(yè)單位緊密相連，關(guān)系社會經(jīng)濟(jì)能否健康持續(xù)發(fā)展，因而各位受到社會輿論及人民大

39、眾的格外關(guān)注。在勞動合同法實(shí)施伊始， 便有許多企業(yè)代表乃至經(jīng)濟(jì)學(xué)家將現(xiàn)在一些企業(yè)遇 到的經(jīng)營困難歸結(jié)于勞動合同法的實(shí)施，紛紛呼吁要修改勞動合同法，甚至要暫停實(shí)施這部法律。對此，全國人大發(fā)言人李肇星以及全國人大常委會法工委副主任信春鷹都給予了 明確表示，勞動合同法不會因危機(jī)而修改，危機(jī)和勞動合同法沒有關(guān)系?！奔幢闳绱?，對于繼續(xù)依循社會法的傾斜保護(hù)原則給于勞動者更多的制度傾斜依然受到了以企業(yè)為代表的用 人單位的質(zhì)疑，并通過各種途徑向司法機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)施加壓力。另一方面，即便法律傾斜保護(hù)的勞動者也對法律規(guī)定的基本限制，如一年的申請仲裁的時(shí)效以及法律事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)需要，也存在由于難以理解和認(rèn)同而產(chǎn)生對

40、法院產(chǎn)生不滿情緒，從而成為走上信訪或者私力救濟(jì)的道路，成為影響社會和諧的又一隱患。 各方壓力也就這樣將司法審判人員推向了困境。（二）化解勞動爭議司法困境的對策當(dāng)然，在解決勞動爭議糾紛中產(chǎn)生的問題還有許多，但是以上三點(diǎn)在筆者看來尤其突 出。而且各問題之間相互作用，而且一些問題的根源由來已久甚至部分涉及我國司法體制改 革的癥結(jié)，它們共同為勞動爭議糾紛的司法實(shí)踐帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。如何解決這一困境，也非一朝一夕、一招一式可實(shí)現(xiàn)。 它需要從宏觀到具體，從長遠(yuǎn)到眼前，由國家和社會的各種力量協(xié)調(diào)施力，才能從根本上引導(dǎo)司法實(shí)踐走出困境，使司法環(huán)節(jié)成為民生、政權(quán)穩(wěn)定、社 會經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的有力保障。 在筆者看來，

41、可以從以下幾點(diǎn)展開工作，以期化解該類案件司法實(shí)踐的困境。1、樹立科學(xué)的審判理念，并促進(jìn)勞資雙方改變觀念勞動法屬于社會法，勞資雙方實(shí)際地位存在強(qiáng)弱之分，需要勞動法從一般民法中分離 出來，秉持傾斜保護(hù)的社會法原則，平衡勞資雙方的地位和利益分配。從司法審判上突出保護(hù)勞動者的合法利益既是法理上的應(yīng)然要求，也是現(xiàn)實(shí)中勞資關(guān)系特點(diǎn)的必然反映。但傾斜保護(hù)并非等于單方保護(hù)， 這一點(diǎn)常常造成社會上甚至一般審判人員的誤解，對于用人單位的合法權(quán)益法院同樣也會給予公正的對待和保護(hù)。所謂傾斜保護(hù)就是以勞動立法、制度設(shè)計(jì)、 公權(quán)干預(yù)等方式將實(shí)際上難以平等的勞資雙方強(qiáng)制性地放置于同一起點(diǎn)上，促進(jìn)用人單位與勞動者實(shí)質(zhì)性權(quán)益的平等。就目前來看，用人單位由于法律的新增規(guī)定及以往的管理漏洞，承擔(dān)了更多了舉證責(zé) 任和敗訴幾率。但是，要通過案件的審理，法官的釋明，讓用人單位認(rèn)識到立法的規(guī)定僅僅是加大了其違法成本，而不是所謂用工成本，只要企業(yè)不觸碰法律的底線，就不必付出所謂的代價(jià)。這樣的法律規(guī)定和司法理念，最終是有利于促進(jìn)用人單位努力提高管理水平和勞動 效率、降低勞動成本，從而增強(qiáng)企業(yè)的市場競爭力、推動社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展。而真正需要 警惕的是當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)蕭條大背景下，塵囂泛起的所謂的保護(hù)困難企業(yè)，犧牲勞動者的合法權(quán)益的觀點(diǎn)，防治無良企業(yè)暗度陳倉、渾水摸魚，濫用國家保