罷工合法性法律

1、罷工合法性法律去年五月17日，廣東南海本田汽車零部件制造有限公司（下簡稱南海本田）的工人因為不滿公司的薪資待遇而舉行罷工。6月4日，勞資雙方通過談判簽署了提升工人工資待遇的集體合同。持續(xù)了半月之久 的罷工宣告結(jié)束。南海本田的集體爭議事件，是中國勞動關(guān)系發(fā)展中 的一個標(biāo)志性事件。這個事件即使經(jīng)過調(diào)解與談判得到解決，但這個 事件中所表現(xiàn)出的一系列相關(guān)勞資集體爭議規(guī)制的相關(guān)法律問題，特 別是罷工的合法性問題，卻需要我們作更深入的理論思考。一、關(guān)于罷工的合法性的一般性分析以南海本田罷工為代表的罷工潮，引發(fā)了社會的注重與評論。一個基 本的問題，就是罷工究竟是否合法？有人提出：罷工“是通過占著 位置不工作

2、的方式談判從而實行集體敲竹杠的卡特爾行為?！?,還有人提出：本田罷工事件是“一次得到褒獎的集體違法行為”。2這些議論是否有所道理，我們來作一分析。首先，需要梳理一下罷工和罷工權(quán)的歷史演變過程。關(guān)于罷工的概念界定，按照市場經(jīng)濟國家比較認(rèn)可的權(quán)威辭書牛津 法律大詞典的解釋，罷工（Strikes ）, “通常是指某個雇主的全體 雇員或相當(dāng)大一部分同時一致地停止工作。罷工一般發(fā)生于勞資糾 紛?！?3概括來說，所謂罷工是指一定數(shù)量的勞動者為改善勞動待遇而 在工作場所集體停止工作的行為。4關(guān)于罷工的概念由以下要點組成： 罷工是勞資糾紛的結(jié)果；罷工是為了改善勞工待遇；罷工發(fā)生在工作 場所；罷工是集體停止工作

3、。在資本原始積累時期，工人的罷工是被視為普通法上的刑事共謀而歸 為犯罪。作為一種違法犯罪行為，罷工作為一種共謀行為，與卡特爾（Cartel ）作為一種正式的串謀行為具有類似之處。但區(qū)別在于，資 本形成的卡特爾是為了壟斷市場，獲取高額利潤。而工人的罷工及其 組織，則是為了爭取自己的生存權(quán)。很顯然，這是性質(zhì)完全不同的兩類行為。在資本主義生產(chǎn)方式尚未穩(wěn)固的時期，各國政府都使用刑事 手段來對付工人組織和工人罷工的。此類著名的法律有英國的結(jié)社 禁止法（1799年）、法國的霞不列法（1791年）。中國北洋政 府1912年頒發(fā)的中華民國暫行新刑律規(guī)定“同盟罷工者，首謀者 處四年以下徒刑、拘役或三百元以下罰金

4、，其余處拘役或三十元以下 罰金”。5在勞工運動的壓力和社會權(quán)力持續(xù)提升的背景下，工人罷工逐漸被法 律所認(rèn)可并成為工人對抗資本的一項權(quán)利。先是，罷工不被作為刑事 犯罪，但仍然被認(rèn)為是民事侵權(quán)。19世紀(jì)下半期，在美國各州法院不 再用刑事共謀罪指控勞工罷工，民事禁令被法院普遍用來對抗有組織 勞工的各種利益訴求活動。這種禁令依據(jù)的是普通法上的“明顯的侵 權(quán)行為”原則：即故意施加于一方當(dāng)事人的經(jīng)濟損害是一種侵權(quán)行為。 6即使如此，關(guān)于罷工的法律限制顯然還是被改善，工人的罷工權(quán)利在 一定水準(zhǔn)上被認(rèn)可，不過這個權(quán)利僅僅是作為一種自由權(quán)，即工人有 工作的權(quán)利也有不工作的權(quán)利。但這個權(quán)利的行使不得妨害雇主的自

5、由，除非提出試圖終止雇用合同的通知，否則罷工即是違反合同。罷 工作為自由權(quán)，在法律上獲得了刑事豁免，但仍然沒有免除民事責(zé)任。直到二十世紀(jì)以后，罷工權(quán)方獲得了有效的法律保障，即合法罷工享 有刑事和民事責(zé)任豁免權(quán)。罷工權(quán)不但僅是自由權(quán)，而且逐步成為國 際社會公認(rèn)的一項基本人權(quán)。國際勞工組織所通過的國際勞工公約中，即使沒有專門的罷工權(quán)公約， 但第98號國際勞工公約中關(guān)于組織權(quán)利和集體談判權(quán)利的規(guī)定， 已經(jīng)隱含著罷工的權(quán)利。在國際勞工組織關(guān)于勞工實務(wù)處理中，罷工 權(quán)是以判例法的形式出現(xiàn)的。在提交給國際勞工組織審議的指控中， 涉及罷工權(quán)的案件屬于最常見的案件之列。7負(fù)責(zé)處理這類案件的國際 勞工組織理事會

6、結(jié)社自由委員會認(rèn)為：在法律規(guī)定范圍內(nèi)的罷工行動 是工人及其組織為捍衛(wèi)或增進其經(jīng)濟和社會利益能夠使用的一種重要 手段；罷工行動屬于第87號國際勞工公約規(guī)定的工人組織的權(quán)利。8經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約規(guī)定：“有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各 個國家的法律行使此項權(quán)利?！?9罷工權(quán)作為基本人權(quán)其性質(zhì)在于這個權(quán)利體現(xiàn)和保障人們的生存權(quán)。 罷工權(quán)與團結(jié)權(quán)、談判權(quán)所構(gòu)成的“勞工三權(quán)”，是生存權(quán)的重要構(gòu) 成。10與其他一般權(quán)利相比較，基本人權(quán)具有優(yōu)先地位。這是因為基 本人權(quán)在所有人權(quán)中占據(jù)主導(dǎo)地位，“基本人權(quán)是其他人權(quán)產(chǎn)生的一 個邏輯上的預(yù)先假定”。11是推導(dǎo)其他人權(quán)的人權(quán)，所以在邏輯上和 事實上處于優(yōu)先地位。從資

7、本權(quán)利保護角度來說，工人罷工的權(quán)利是 與資本財產(chǎn)的權(quán)利具有內(nèi)在的沖突性。不過，生存權(quán)優(yōu)位原則，保障 罷工的合法性和優(yōu)先行使的地位。這種優(yōu)先地位，集中表現(xiàn)于罷工權(quán) 的刑事免責(zé)和民事免責(zé)。所謂刑事免責(zé)，是指罷工權(quán)作為公民權(quán)或勞動者的基本權(quán)利，只要是 合法行使這個權(quán)利便不承擔(dān)任何刑事上之責(zé)任。就其一般的法律性質(zhì) 來說，罷工權(quán)作為公民權(quán)或人權(quán)的內(nèi)容之一，這個權(quán)利所體現(xiàn)的是具 有公權(quán)性質(zhì)的勞動者的自由權(quán)。罷工權(quán)在民主國家是一項憲法權(quán)利， 這個權(quán)利是公民自由權(quán)的構(gòu)成，所以罷工權(quán)又稱之為罷工自由權(quán)。罷 工作為憲法上的自由權(quán)，意義主要在于勞動者的罷工行為不由國家或 其他公共團體濫為禁止或限制。12罷工權(quán)的刑事

8、免責(zé)，主要是對于國 家來說，即合法罷工，國家不得以危害社會治安、妨害社會經(jīng)濟秩序 或騷擾、脅迫等名義提起公訴。以危害社會治安或妨害社會經(jīng)濟秩序 罪懲治罷工行為，是市場經(jīng)濟早期資本政府壓制工人的基本手段，也 是罷工立法過程中最早被法治國家所廢棄的做法，而今，在世界范圍 內(nèi)只有極少數(shù)封建專制或軍事獨裁的國家還沿襲著這種處理罷工的方 法。民事免責(zé)是指合法罷工不承擔(dān)罷工給雇主所造成的經(jīng)濟損失。在罷工 期間，勞動者與雇主關(guān)于勞動合同中的權(quán)利義務(wù)不能履行，必然會給 雇主造成一定的經(jīng)濟損失。在罷工權(quán)立法之前，勞動者對于罷工行為 給雇主造成的損失是要負(fù)賠償責(zé)任的。但罷工作為合法行為以后，勞 動者能夠以罷工權(quán)這

9、個具有公權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，來對抗雇主，故私法上 不負(fù)責(zé)任，即勞動者可利用罷工權(quán)為依據(jù)而不履行具有私法性質(zhì)的勞 動合同上的義務(wù)。如日本法律即明確規(guī)定：“因同盟罷工或其他對抗 性行為而造成損失時，凡正當(dāng)者，雇主不得以此為理由而要求工會或 者工會會員賠償?！?13罷工權(quán)所以具有這種民事免責(zé)效力，原因有二: 其一，與基本勞動權(quán)的其他權(quán)利如團結(jié)權(quán)和集體談判權(quán)一樣，罷工權(quán) 的訴求對象并不是只限定為國家，而具有第三人效力(Drittwirkung ),即在勞資私人間也有法律保障效力。法律承認(rèn)工 會及其會員在私法領(lǐng)域行使權(quán)利，并保護私法上規(guī)定的關(guān)于侵害行為 的權(quán)利。14其二，因為罷工權(quán)自身的特點，即這個權(quán)利的存有

10、是為了 限制資本權(quán)利，以實現(xiàn)勞資間權(quán)利對等并形成真正平等的契約關(guān)系， 工人的罷工和國家社會立法的努力方向一致，故予以保護。15綜上所述，因為罷工和罷工權(quán)的法律性質(zhì)所決定，從單純的民事法律 的角度來說，罷工還不但是“占著位置不工作”，而且可形成對于雇 主利益的侵害。不過，因為罷工權(quán)的基本人權(quán)的性質(zhì)，以及對于這個 權(quán)利法律保障的刑事免責(zé)和民事免責(zé)，使得在權(quán)利沖突的情況下，這 個權(quán)利具有優(yōu)先行使的地位。而罷工權(quán)作為勞動者權(quán)利，就其特定的 法律性質(zhì)來說，還屬于兼具公權(quán)與私權(quán)的特點于一身的社會權(quán)的范疇。 這個權(quán)利所體現(xiàn)的更是與所有權(quán)相對應(yīng)的勞動者的生存權(quán)，而“生存 權(quán)優(yōu)位”作為當(dāng)代法制社會的一個基本原則

11、，更要保證罷工權(quán)的行使。 很顯然，如果以原始積累時期的雇主眼光來評價罷工及罷工權(quán)利，似 乎有些過于落伍。而如果以單純的民事關(guān)系甚至個別勞動關(guān)系來評價 這種集體爭議關(guān)系，恐怕也是不得要領(lǐng)。二、關(guān)于中國罷工的合法性的具體分析在對于罷工和罷工權(quán)實行了一般性分析的基礎(chǔ)上，我們來分析中國的 罷工合法性問題。關(guān)于中國的罷工的合法性問題，需要具體分析中國 罷工立法的特點及其相關(guān)法律規(guī)定。國際社會關(guān)于罷工立法的形式，大致有三種類型：一種是直接在憲法 中規(guī)定罷工權(quán)為公民的基本權(quán)利，如日本、韓國；16 一種是在勞動法律中規(guī)定罷工權(quán)并具體予以規(guī)制，如法國、美國；17以上兩種都屬于積極立法方式，再一種是消極立法，如英

12、國，成文法僅僅規(guī)定了工人 的團結(jié)權(quán)和談判權(quán)，對于罷工權(quán)則主要通過判例來對于罷工予以規(guī)制。 但這種分類并非絕對，各類立法行使之間并不排斥，很多國家的罷工 立法涉及多種立法類型。我國的罷工立法也涉及多種立法類型。我國當(dāng)前的法律沒相關(guān)于公民享有罷工權(quán)的明確規(guī)定，但我國法律從 來也沒相關(guān)于禁止罷工的規(guī)定。依照基本的法理規(guī)則“法無禁止即許 可”，對于公民來說，只要法律沒有明文禁止，便是能夠作為的。所 以，首先需要明確的是：中國沒有禁止罷工的法律規(guī)定，所以在中國 罷工并不違法?；蛘哒f，中國沒有罷工罪。18在建國后的四部憲法中，關(guān)于罷工權(quán)的規(guī)定是有變化的。1954年憲法關(guān)于公民的權(quán)利中沒有罷工的規(guī)定。197

13、5年憲法規(guī)定，“公 民有言論、通信、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由”。191978年憲法也規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會、結(jié)社、 游行、示威、罷工的自由，有使用大鳴、大放、大辯論、大字報 的權(quán)利?！?201982年通過的新憲法中，則取消了 “罷工自由”的規(guī)定。211982年憲法取消罷工，有者當(dāng)時特定的政治背景，但這并不表明政府 禁止罷工。22即使是在憲法沒有規(guī)定罷工權(quán)的情況下，黨和政府對于 罷工的行為也是認(rèn)可的。1954年憲法期間，中共中央在1957年發(fā) 出的關(guān)于處理罷工罷課問題的指示中，對于罷工問題明確規(guī)定為：“允許群眾這樣作，而不是禁止群眾這樣作。因為第一，群眾這樣作 并不

14、違反憲法，沒有理由加以禁止；第二，用禁止的辦法不能解決問 題。”這樣的一種態(tài)度，不但體現(xiàn)了當(dāng)時的中國共產(chǎn)黨對于工人群眾 的信任，而且也表明了黨在處理罷工問題上的自信心。而且，需要提出的是，2001年2月，全國人大常委會批準(zhǔn)了經(jīng)濟、 社會及文化權(quán)利公約。這個公約的第八條第一款（丁）項規(guī)定：“有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使此項權(quán)利。”在中國批準(zhǔn) 這個公約同時發(fā)表的聲明中，并沒有對這個內(nèi)容做作出保留或者其他 特別的說明。即使這個國際法的規(guī)定要在中國具有國內(nèi)法的效力，還需要通過國內(nèi)罷工立法的形式來實現(xiàn)，但“有權(quán)罷工”這個國際法律 原則，則是中國政府所明確認(rèn)可的。因為這個公約的可訴性問題在國 際法

15、學(xué)界一直存有著爭議，其法律條文也無法在我國直接適用。但如 果所以而得出罷工在中國違法的結(jié)論，則是有意無意為中國政府在國 際政治中抹黑，致中國政府在國際社會中處于難堪境地。中國政府對于“有權(quán)罷工”的認(rèn)可，更直接表現(xiàn)在中國現(xiàn)行的成文法 中。對于工人的罷工權(quán)問題，也有相對應(yīng)的規(guī)定。2001年工會法更對于1992年工會法中關(guān)于停工怠工的規(guī)定實行了修改，其背景 與人大批準(zhǔn)經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利公約直接相關(guān)。修改后的改法 第27條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會理應(yīng)代表 職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者相關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并 提出解決意見。對于職工的合理要求，企業(yè)、事業(yè)單位理應(yīng)予以解決。

16、 工會協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位做好工作，盡快恢復(fù)生產(chǎn)、工作秩序。”即使這個規(guī)定使用的是“停工”的概念，但在實質(zhì)意義上，“停工” 與“罷工”具有同等含義。這個法條共有三層意思，停工怠工事件發(fā) 生后，首先，工會“理應(yīng)”代表職工與企業(yè)協(xié)商，反映職工意見要求； 其次，企業(yè)“理應(yīng)”解決工人的合理要求；再次，工會協(xié)助做好工作， 盡快恢復(fù)生產(chǎn)秩序。從法律解釋學(xué)的意義上分析，能夠得出兩個結(jié)論：其一，該規(guī)定雖然沒有明確規(guī)定工人享有罷工權(quán)，但處理罷工事件是 以工人具有罷工的權(quán)利作為前提條件的。但這個前提在該法條中是以 隱含的方式體現(xiàn)的。從條文表述的邏輯關(guān)系來看，發(fā)生罷工后首先“理應(yīng)”解決的，是工會代表職工反映職工要求，

17、其次“理應(yīng)”解決 的是企業(yè)解決工人的合理要求，再次才是盡快恢復(fù)生產(chǎn)秩序。很顯然， 這兩個“理應(yīng)”的前提是工人的罷工合法。因為沒有這個前提，法律 不會要求工會“理應(yīng)”代表工人提出要求，更不會要求企業(yè)“理應(yīng)” 解決工人合理要求，而只能是具體規(guī)定如何來處理和懲治罷工工人。其二，解決罷工問題并實現(xiàn)復(fù)工，是以解決工人的“合理要求”作為 前提條件的。這不但從法律行文的順序和邏輯關(guān)系能夠看出，而且該 規(guī)定的重心也在強調(diào)“兩個理應(yīng)”。這種表述方式旨在表明法律保護工人的罷工行為。對于何謂工人的“合理要求”，因為不同的罷工工 人有不同的的要求，法律無法具體界定。一般來說，合理要求的具體 標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該由勞資雙方通過協(xié)商

18、談判確定。從以上分析來看，簡單地認(rèn)為我國關(guān)于罷工權(quán)立法完全處于空白，是 不準(zhǔn)確的。我國法律雖然沒有明確的罷工權(quán)的規(guī)定，但其立法原則和 成文法規(guī)定均是以承認(rèn)工人享有罷工權(quán)為前提的。而工會法第二 十七條，是我國現(xiàn)行法律中關(guān)于罷工問題處理的最集中和最明確的規(guī) 定。這個規(guī)定應(yīng)該是對待罷工和處理罷工的基本的法律依據(jù)。但是，我國的罷工立法總體來說是不完整不健全的。即使工會法 和一些地方法規(guī)以消極的方式認(rèn)可了勞動者的罷工的合法性，但因為 憲法和法律沒有明確規(guī)定“有權(quán)罷工”，并且缺乏罷工權(quán)利保障和罷 工權(quán)利行使的具體規(guī)范，致使當(dāng)前我國集體勞動爭議和集體行動的處 理處于一種缺乏規(guī)制的狀態(tài)中。這種情況一是表現(xiàn)為當(dāng)

19、前我國多數(shù)的 自發(fā)罷工行為的無序化和不可控的狀況；二是表現(xiàn)工人的合法罷工得 不到有效的法律保護。23盡快健全和完善我國的罷工立法，明確工人 享有罷工權(quán)并對于罷工權(quán)的行使和罷工的處理作出具體規(guī)范，特別是 就合法罷工的刑事免責(zé)和民事免責(zé)作出明確規(guī)定，已是實現(xiàn)我國勞動 關(guān)系和勞動爭議處理法制化和規(guī)范化的當(dāng)務(wù)之急。三、對于“罷工違法”的觀點的辨析即使從我國現(xiàn)行法律規(guī)定中無法導(dǎo)出“罷工違法”和“罷工有罪”的 結(jié)論，如上所述，當(dāng)前的我國的成文法是認(rèn)可罷工的合法性的。如同 市場經(jīng)經(jīng)濟初期一樣，對于罷工的指責(zé)和懲治，是以罷工違犯了其他 法律作為理由的。當(dāng)前我國的一些“罷工違法”論者關(guān)于罷工違法論 的主張，也是

20、這樣一種論證方法。對于這些似是而非的說法，有必要 予以辨析和廓清。一是罷工是否違反集會游行示威法。有論者認(rèn)為：“本田工人們 的行為是一種意向明確的集會或示威的行為。按照該法律，應(yīng)該事先 向所在地公安機關(guān)申請批準(zhǔn)?！?4如果沒被批準(zhǔn)即是違法。這個說法 混淆了罷工和集會示威的概念。罷工是指工人們在生產(chǎn)場所集體停止 工作的行為，而“集會，是指聚集于露天公共場所，發(fā)表意見、表達(dá) 意愿的活動?！?“示威，是指在露天公共場所或者公共道路上以會、 游行、靜坐等方式，表達(dá)要求、抗議或者支持、聲援等共同意愿的活 動?！?25這是在行為主體、目的、性質(zhì)、行為方式、行為地域上都完 全不同的兩種行為。其中最容易辨別的

21、是，罷工是在“工作場所”， 法律上的集會示威是在“公共場所”。如果罷工工人在沒有被批準(zhǔn)的 情況下離開工作場所而進入公共場所表達(dá)訴求，是違反了集會游行 示威法。如果是單純地在工作場所停止工作則與這個法律無所關(guān)涉。 而這次以南海本田為代表的工人罷工，都是在工廠廠區(qū)內(nèi)實行的。很 顯然，這個論斷顯然屬于法律適用不當(dāng)。二是認(rèn)為罷工是否違反勞動合同法。指責(zé)罷工違法者，其理由之 一即是認(rèn)為，罷工是單方面拒絕履行勞動合同，既違約又違法，罷工 是集體行為所以是集體違法。對于罷工行為，如果僅從民法原則和民 事關(guān)系來看，這是一種違約行為。但勞動法正是修正了民法原理而確 定了工人集體行動權(quán)，罷工的“正當(dāng)性”正是否定民

22、法上的“違法性” 的結(jié)果。26罷工的“正當(dāng)性”的理由之一，即在于罷工不是工人的個 人行為而是工人的集體行為。所以罷工的概念通常并不包括個人停止 工作。工人個人停止工作不能稱之為法律意義上的罷工。個人停止工 作當(dāng)然能夠適用勞動合同法的相關(guān)規(guī)定來判斷其是否違法違規(guī)， 暫作為集體停止工作，應(yīng)該適用的的是集體勞動法中的相關(guān)規(guī)定。27罷工這個行為是工人團結(jié)權(quán)的延伸，廣義的團結(jié)權(quán)中即包含了談判和 罷工的權(quán)利。28罷工權(quán)作為基本人權(quán)，在與其他權(quán)利沖突時具有優(yōu)先 行使的地位。罷工的含義就是暫時停止勞動給付，拒絕履行勞動合同。 如果以此為理由認(rèn)為罷工違法違約，世界上便不可能有罷工立法的出 現(xiàn)。對此，陳志武教授解

23、釋很到位：“罷工是集體違約嗎？不是，現(xiàn)代國 家的法律都保障罷工權(quán)利，亦即，當(dāng)企業(yè)雇人時，每份契約中都自然 包含了工人的罷工權(quán)，這是與工人發(fā)生雇用交易時雙方知道的。故罷工沒違約?！?29這就是，勞動合同當(dāng)中即使沒有約定工人享有罷工權(quán) 的條款，但作為一個更高位階的權(quán)利，它自然包含在勞動合同中。還需要說明的是，勞動關(guān)系在罷工發(fā)生的時期，勞動關(guān)系仍然處于存 續(xù)期間，但這是一種特殊狀態(tài)下的勞動關(guān)系。這種特殊狀態(tài)并非是個 別勞動關(guān)系的問題，而是勞資集體關(guān)系處于一種暫時的對抗時期。這 個期間的勞動關(guān)系的處理，只能是適用于集體爭議處理法來調(diào)整，而 不能簡單地適用以調(diào)整個別勞動關(guān)系為目的的勞動合同法，更不 宜適

24、用民法。這也是法治國家處理集體勞動爭議的一般原則。三是罷工是否觸犯了刑法“聚眾擾亂社會秩序”。因罷工被追究刑事 責(zé)任的罷工領(lǐng)導(dǎo)人，其罪名當(dāng)然不是“罷工罪”，因為中國法律沒有 此項罪名，通常是以“聚眾擾亂社會秩序”而被提起公訴。刑法 第293條規(guī)定：“聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、 營業(yè)和教學(xué)、科研無法實行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對首要分子，處三年 以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！边m用此規(guī)定的行為，已經(jīng)不是違法 而是犯罪。但如果以犯罪三要素的動機、行為、后果來衡量，罷工行 為顯然無法適用該法律規(guī)定。首先罷工的動機并非擾亂社會秩序

25、，在 工作場所停止工作的行為也并不構(gòu)成擾亂社會秩序。罷工的后果會造 成工作生產(chǎn)無法實行，否則就不叫罷工。但這種勞資糾紛就其性質(zhì)來 說屬于一種私的關(guān)系，屬于勞動關(guān)系的一種特殊形態(tài)，并不涉及社會 秩序。當(dāng)然，如果罷工涉及公共部門直接影響社會秩序或安全，如供 水供電公共交通等部門的罷工屬于例外。但如果是一般性的市場企業(yè) 罷工，并不涉及公共秩序和社會秩序，即是涉及生產(chǎn)損失也是私的關(guān) 系中的民事?lián)p失而不涉及公共秩序。且不說刑法此條規(guī)定便缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，而且將罷工以“聚眾擾亂社 會秩序”的罪名予以懲治，本身即屬于“莫須有”。對于性質(zhì)為勞資 之間私的關(guān)系的罷工行為，本應(yīng)由勞資雙方自行談判解決，但如果以 公權(quán)力直

26、接干涉并由政府出面提起公訴，其做法本身即有“公權(quán)私用” 之嫌疑。這種以刑法對待罷工工人的做法，尚屬原始積累時期資本政府壓制工人反抗的一種手段，現(xiàn)今早被法治國家所摒棄。30當(dāng)然，如果在罷工中工人發(fā)生破壞公物、傷害他人的行為，情節(jié)嚴(yán)重 理應(yīng)追究其刑事責(zé)任。但這種行為屬于傷害罪或破壞公物罪，而與罷 工無涉。如果是因為單純的罷工則要動用刑罰，則屬于“欲加之罪”。 借用其他罪名來懲處罷工，顯屬事實認(rèn)定不清并法律適用不當(dāng)。四是認(rèn)為罷工是否違反了企業(yè)的勞動規(guī)章。在罷工發(fā)生時，企業(yè)往往 以罷工工人違反企業(yè)規(guī)章制度解除工人的勞動合同。31這也是指責(zé)罷工違法違約的主要理由之一。罷工是否違反企業(yè)的規(guī)章制度，一個必

27、要的前提是，企業(yè)的勞動規(guī)章的這個規(guī)定是否合法。這主要涉及到兩 個法律問題。一是企業(yè)如果有禁止罷工的規(guī)章制度，這個規(guī)定內(nèi)容是 否合法即所謂實體合法問題；其二是該企業(yè)的這個規(guī)定是否經(jīng)過了民 主程序即所謂程序合法問題。關(guān)于實體合法，其基本要求是企業(yè)勞動規(guī)章的內(nèi)容不得與我國相關(guān)法 律相沖突。但如果將“禁止罷工”作為企業(yè)規(guī)章制度的內(nèi)容，不但缺 乏法律依據(jù)，而且直接違反我國現(xiàn)行法律規(guī)定即工會法第 27條。 關(guān)于程序合法，我國法律規(guī)定企業(yè)的規(guī)章制度必須要經(jīng)過職工民主程 序通過方為有效。很顯然，如果企業(yè)規(guī)章制度中有這個規(guī)定，也是雇 主方面的單方確定而沒有通過民主程序，因為職工方?jīng)Q不會同意將“禁止罷工”寫入勞動

28、規(guī)章，因而在程序上也是不合法的。所以，認(rèn) 為罷工違反企業(yè)規(guī)章制度理由無法成立。而依照這種無效規(guī)定解雇工 人屬于違法解雇。當(dāng)然，更多的企業(yè)規(guī)章中根本沒有這種規(guī)定，這僅 僅解雇罷工工人的一種借口，因而也是一種違法解雇。另外，可否以曠工為理由處理罷工工人？不能夠。因為曠工和罷工是 性質(zhì)完全不同的兩種行為。曠工是因為職工個人的原因不請假而缺勤 行為，罷工則是因為勞動爭議的原因工人集體停止工作。曠工特別是 無故曠工的行為后果需要勞動者個人來承擔(dān)，但罷工的直接行為后果， 則是需要啟動勞資談判來具體解決爭議。很顯然，以曠工的名義來處理罷工工人，缺乏依據(jù)，僅僅報復(fù)性懲罰的一種借口。這種行為只能 是激化矛盾。以

29、上關(guān)于“罷工違法”論的種種說法，與我國當(dāng)前勞動法治水準(zhǔn)低下 直接相關(guān)。在勞動法治健全的國家，這些問題基本上屬于社會常識。 不過剛剛建立起市場經(jīng)濟的我國，并沒有建立起勞動法治體系，因而， 對于罷工合法性的理解顯然受到了現(xiàn)實和歷史的局限。另外，因為勞 資利益的差別和勞資博弈的存有，關(guān)于罷工違法的爭論，在相當(dāng)水準(zhǔn) 上是利益之爭而非學(xué)術(shù)分歧，所以，沒有必要也不可能在這個問題上 全社會達(dá)成一致。四、關(guān)于罷工事件處理的原則和要求以南海本田罷工為代表的罷工潮的出現(xiàn)，將如何規(guī)制和處理罷工的問 題直接提上日程。這個事件促動了各地完善罷工規(guī)制和勞工政策的步 伐。32考慮到國家層面上罷工立法的完善尚需時日，如何在現(xiàn)

30、有法律 框架下準(zhǔn)確處理罷工事件，是一個亟待認(rèn)真研究對待的問題。而南海 本田罷工事件的順利解決，為今后罷工事件的準(zhǔn)確處理提供了經(jīng)驗和 借鑒。準(zhǔn)確對待和處理罷工，關(guān)鍵是政府對于罷工要在理性分析的基礎(chǔ)上法 治解決。理性對待，主要是對于出現(xiàn)的罷工的性質(zhì)，要有準(zhǔn)確的判定。我國當(dāng) 前出現(xiàn)的罷工現(xiàn)象，絕絕大多數(shù)都是勞資經(jīng)濟糾紛所引。在經(jīng)濟糾紛 中，更多的是因為職工的勞動權(quán)益受到侵害而引發(fā)，如工資待遇工資 國家標(biāo)準(zhǔn)、過度加班、勞動條件惡劣等，即所謂的權(quán)利爭議。近來引 發(fā)集體爭議的原因有的則是因為待遇不公正，工人要求增加工資、勞 資利益共享等，即所謂的利益爭議。33這次南海本田罷工，既有權(quán)利 爭議的成分，主要涉

31、及工人的要求成立代表自己利益工會的權(quán)利，也 有利益爭議的成分，主要涉及在法定最低工資基礎(chǔ)上提升工資水平的 要求。對此，廣東及南海區(qū)政府的理解就非常明確。他們認(rèn)為南海本 田的罷工就是勞資糾紛，這種糾紛不涉及政治問題，對此政府不能強力介入，解決的辦法就是讓勞資雙方協(xié)商解決。從最終處理的結(jié)果來 看，這個定性和處理方針是準(zhǔn)確和有效的。在什么樣的情況下政府需要強力介入呢？通常情況下，是在某些特定 企業(yè)的罷工會造成社會公共安全等問題時，政府方可使用行政力量制 止。對此，一些地方立法作出了規(guī)定。如深圳特區(qū)促動和諧勞動關(guān) 系條例規(guī)定：“供水、供電、供氣、公共運輸?shù)扔萌藛挝灰騽趧訝?議出現(xiàn)集體停工、怠工、閉廠等

32、情形，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致下列后果之 一的，市、區(qū)政府能夠根據(jù)實際情況發(fā)布命令，要求用人單位或者勞 動者停止該項行為，恢復(fù)正常秩序：（一）危害公共安全；（二）損 害正常的社會經(jīng)濟秩序和市民生活秩序；（三）其他嚴(yán)重危害公共利 益的后果?！?34該規(guī)定的立法意圖非常明確，政府限制罷工或閉廠的法律要件有二： 其一，企業(yè)的性質(zhì)為供水、供電、供氣、公共運輸?shù)裙卜?wù)企業(yè)； 其二，此類企業(yè)的罷工或閉廠已經(jīng)導(dǎo)致危害公共安全或損害正常的社 會秩序和市民生活秩序或其他嚴(yán)重危害公共利益的后果。換言之，不 具備這兩個法律要件的罷工或閉廠，政府不予限制。這個條例雖為地方立法，但有普遍意義。即政府對于一般性的罷工應(yīng) 該采用

33、中立立場，按照工會法第 27條中“兩個理應(yīng)”的規(guī)定，通 過勞資雙方協(xié)商來解決。既不要強制企業(yè)提升，也不要壓迫工人必須 復(fù)工。而特別需要提出的是，地方政府不應(yīng)該為了出于經(jīng)濟發(fā)展的考 慮，完全站在企業(yè)一方來對付工人。這種政府替老板買單的行為，將 勞資矛盾轉(zhuǎn)化為工人與政府的矛盾，使得矛盾更加復(fù)雜，并留下更大 的隱患。南海本田事件處理的結(jié)果說明，政府只要堅持法治解決的原 則，罷工事件是能夠得到圓滿解決的。還需要提出的是，政府在處理的勞資糾紛所引發(fā)的罷工時，必須要慎 用警力。當(dāng)然，出動一定的警力維持秩序防止意外還是有必要的。但 如果不是出現(xiàn)暴力行為和極端行為，以警力來平息罷工完全不足取的。 因為罷工本身

34、并非是“極端行為”和“過激行為”。35所謂的“過激行為”，是指違反法律和治安條例規(guī)定的行為，諸如超出廠區(qū)范圍的糾察線、打砸搶等暴力行為、阻塞交通樞紐和交通要道等。用警力來 對付工人的和平罷工，是資本主義早期政府來對付工人集體行動的手 段。嚴(yán)格來講，這是一種濫用權(quán)力的違法行為。因為勞資糾紛從本質(zhì) 上來說這是一種工人與雇主之間的私的關(guān)系，這種關(guān)系的處理無需公 權(quán)力的直接接入。如果用這種方法來處理罷工，不但會激化和擴大矛 盾，改變矛盾的性質(zhì)，而且會嚴(yán)重影響人民政府的形象和聲譽，破壞 人民與政府的關(guān)系，直接削弱黨的執(zhí)政水平。與此相聯(lián)系的問題是，政府在對待和處理罷工事件是，需要謹(jǐn)防將勞 資集體爭議和罷工

35、“政治化”。將罷工問題政治化是某些地方政府動 用警力和刑罰對待罷工的主要理由。當(dāng)前我國所出現(xiàn)的罷工事件，絕 絕大多數(shù)是因為勞工待遇所引發(fā)的勞資經(jīng)濟糾紛，在一些國有改制企 業(yè)的集體勞動爭議中還涉及到當(dāng)?shù)卣母闹七z留的政策問題，而在 非公企業(yè)罷工不但不涉及政治而且連政策問題也不涉及。但是在一些 地方，往往將勞資集體爭議當(dāng)成“群體性事件”和“突發(fā)性事件”， 認(rèn)為事件的發(fā)生是有人“煽動”，甚至是有“境外勢力插手”，所以, 將其作為政治性質(zhì)的“維穩(wěn)事件”來處理。其處理方法必然是動用國 家機器強力介入。這種做法首先是對于罷工的性質(zhì)作了錯誤判斷。成百上千甚至上萬的 工人自發(fā)罷工，絕不是個別壞人或某種勢力能

36、夠煽動或操縱的。組織 或參與罷工，對于工人說來需要承擔(dān)極大的風(fēng)險，這種風(fēng)險包括經(jīng)濟 風(fēng)險、職業(yè)風(fēng)險、政治風(fēng)險甚至刑事風(fēng)險。工人不會想不到這個點。 他們之所以不顧風(fēng)險投入罷工，顯然是被逼無奈的最后選擇。而將罷 工事件“政治化”、“維穩(wěn)化”，是一種最簡單而又能邀功的一種處 理方法。但這種處理方式的結(jié)果，則是將黨所依靠的工人群眾推到黨 和政府的對面，對于執(zhí)政黨來說是一種極為得不償失的政治失策。所 以，罷工問題的處理要“袪政治化”而強調(diào)法制化。在南海本田事件 為代表的廣東的罷工潮中，廣東高層明確指示，不要以維穩(wěn)的方式來 處理罷工事件。這是一個非常重要和準(zhǔn)確的決策，也是廣東工潮能夠 平穩(wěn)解決的重要原因。

37、對此，我們需要深以為戒。罷工事件的法治解 決，不但要求政府規(guī)范自己的行為，對于罷工工人來講，必須保持理 智和克制。將罷工行為限制在廠區(qū)并保持理性與和平的狀態(tài)，杜絕出 現(xiàn)“過激行為”。將罷工作為一種手段和威懾力量，促使雇主實行集 體談判，這是罷工合法實行的重要條件。因而，如何保持罷工的理性 實行，便成為解決和規(guī)范自發(fā)罷工的一個重要議題。即使南海本田等 事件中罷工工人的行動極為克制和理性，沒有出現(xiàn)過激行為。但是， 自發(fā)性的罷工具有不可控的特點，一旦罷工發(fā)動后無組織的狀況往往 使得事件的發(fā)展方向難以控制，典型者如通鋼罷工和林鋼罷工。所以， 以立法的形式規(guī)范罷工的行為，使其合法、有序地實行，便成為勞工

38、 立法亟待解決的問題之一。工會在罷工事件解決處理中具有重要地位，按照法律，工會“理應(yīng)” 代表罷工中的工人，同企業(yè)、事業(yè)單位或者相關(guān)方面協(xié)商，反映職工 的意見和要求并提出解決意見。但當(dāng)前實際狀況是工會與法律的要求 還有著較大的距離。很多工會不但不能代表和維護工人利益，而且站 在企業(yè)的立場來對付工人，南海本田事件中工會竟然與罷工工人發(fā)生 沖突，即反映了工會問題的嚴(yán)重性。36如廣東省總工會主席鄧維龍所 指出的：勞資矛盾的激化、工人權(quán)利得不到保障，和企業(yè)工會的形同 虛設(shè)是密切相關(guān)的。很多企業(yè)工會在工人心目中僅僅老板的附設(shè)機 構(gòu)當(dāng)勞資矛盾發(fā)展到比較尖銳的時候，工會就代表老板的利益了。 37這種狀況，正是

39、多起罷工工人提出“整改工會”的原因。當(dāng)然，并 非所有的工會都是這樣，也有一些地方工會，如廣州市總工會，以工 人代表的身份介入和處理罷工，得到了工人的支持和擁護。南海罷工 事件中工會的令人失望的表現(xiàn)，對于中國工會是個警示一一工會不代 表工人就會被工人所拋棄，中國工會必須履行自己的法律職責(zé)。在這次罷工潮中，諸多企業(yè)在罷工發(fā)生之初，往往也應(yīng)對無措。往往 本能地選擇開除罷工工人、招募替代工人甚至分化收買罷工領(lǐng)袖等對 抗手段，但這種處置方式結(jié)果是更激化了矛盾，擴大了罷工規(guī)模。38而罷工之所以能夠最后解決，還是因為遵循法律規(guī)定，即通過勞資談 判解決了工人的合理要求。對于企業(yè)方來說，如何避免出現(xiàn)罷工以及 出

40、現(xiàn)罷工如何依法應(yīng)對處理，也是其面臨的重大課題。作者一直主張，對于罷工事件的處理，應(yīng)該遵循“理性對待，法治解 決”的原則。39南海本田等罷工事件的順利解決，即是遵循著這個原 則的處理的。本文所論及的，僅是南海本田罷工事件所涉及的法律問 題的一個側(cè)面。研究南海本田事件所提出的相關(guān)法律問題，總結(jié)該事 件處理中的經(jīng)驗教訓(xùn)，對于完善我國的罷工立法，理性對待和法治解 決今后的罷工事件，應(yīng)該說是非常有價值的。注釋：1薛兆豐與陳志武談工會與罷工2何力一次得到褒獎的集體違法行為3牛津法律大辭典，光明日報出版社 1988年版，第863頁。4常凱：勞權(quán)論一一當(dāng)代中國勞動關(guān)系的法律調(diào)整研究，中國勞 動社會保障出版社2

41、004年版，第276頁。5中華民國暫行新刑律（1912年）第224條。6周劍云：略論美國勞資關(guān)系管理模式的演變，煙臺大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）2007年2期。7常凱：中國仁4十馬久卜彳豐耀立法、法政研究（日本） 2003年第一期。8見王家寵著國際勞工公約概要，我國勞動出版社 1991年版，第 332 頁。9經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約（1966年）第八條第一款 （?。?。10罷工權(quán)是廣義團結(jié)權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成，世界人權(quán)宣言的22條規(guī)定:“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權(quán)利?！苯M織和參加工會的權(quán)利即包含了罷工的權(quán)利。見日竹內(nèi)昭夫等編新法律學(xué)辭典， 有斐閣平成元年日文版，第950頁。11韓德培、李

42、龍總主編：人權(quán)的理論與實踐，武漢大學(xué)出版社1995年版，第364頁。12常凱：罷工權(quán)立法問題的若干思考學(xué)海2005年第4期。13日本勞動組合法（1945年）第二章第八條。14見日角田重邦、西谷敏、菊池高志著勞動法講義 2團體勞動法， 有斐閣1992年日文版，第125頁。15見史尚寬著勞動法原論，1934年上海初版，1978年臺灣正大 印書館重刊版，第251-252頁。16日本憲法第28條規(guī)定，勞動者的團結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)及集體爭議 權(quán)，應(yīng)受到保障。韓國憲法也有類似的規(guī)定。17法國勞動法典第五卷第二篇為“集體爭議”，內(nèi)容包括；罷工、解 決集體爭議的程序、調(diào)解、調(diào)停、仲裁、調(diào)解協(xié)議和仲裁裁決的執(zhí)行。

43、美國國家勞資關(guān)系法第8條為“雇主對待勞工的不公平措施”，對于 罷工保障作了具體規(guī)定。18這是作者在海外講學(xué)中反復(fù)宣傳的一個主張，這不但傳達(dá)了一種法 律現(xiàn)實，而且作了一種政治澄清，即中國并沒有違反已經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng) 濟社會和文化權(quán)利國際公約。19中華人民共和國憲法（1975年）第二十八條。20中華人民共和國憲法（1978年）第四十五條。21常凱：關(guān)于罷工權(quán)的幾個問題，學(xué)海 2005年第4期。22當(dāng)時在憲法中取消罷工權(quán)的理由為：“一九七五年憲法規(guī)定的罷 工自由是極左思想的產(chǎn)物，是不符合社會主義發(fā)展的利益的，是不 符合我們國家的具體情況的。我們國家的企業(yè)屬于人民罷工后停 止生產(chǎn)，是對包括工人階級在內(nèi)的全體人民利益的一種破壞?！币姀?友漁：關(guān)于修改憲法的幾個問題，憲法論文集，群眾出版社1982年版，第14頁。22但作者認(rèn)為，簡單地將憲法寫上