學(xué)習(xí)合同法心得體會(huì)

1、學(xué)習(xí)合同法及物權(quán)發(fā)的心得與體會(huì)合同法的理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)，在我們實(shí)際的學(xué)習(xí)和生活中，合同無所不在。有交易的產(chǎn)生常常伴隨著合同的成立。所謂合同，又叫契約，是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。它具有三個(gè)方面的特征：第一、合同是一種 法律行為，是引起當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的合法行為、而非事實(shí)行為。第二、合同的目的和宗旨是在當(dāng)事人之間設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第三、 合同是當(dāng)事人意思一致的表示，是他們之間的協(xié)議。 這里的意思表示一致是要求兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人均要作出意思表示，且其意思表示是平等、自愿、真實(shí)和完全一致的。如果某一方

2、是因?yàn)楸粡?qiáng)迫或者在其它不志愿的情況下簽訂的合同，則該合同在法律上屬于無效合 同。合同是債發(fā)生的最重要、最常見的原因之一所謂債是發(fā)生在特定主體之間的，以請(qǐng)求為特定行為的法律關(guān)系， 是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系享有權(quán)利的是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的是債務(wù)人。在債的法律關(guān)系中、債的主體、 客體和內(nèi)容都是待定的債的主體是指?jìng)漠?dāng)事人，具有特定性和相對(duì)性債的客體是主體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對(duì)象債的內(nèi)容則是主體所依法享有的權(quán)利和義務(wù)。由合同引起的債叫合同之債。但無論是債的關(guān)系或合同關(guān)系，均須納入法的調(diào)整范圍之中。合同法就是調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 一旦納入法的范

3、圍，我們?cè)诤炗喓贤臅r(shí)候就要仔細(xì)考慮這個(gè)合 同到底該不該簽，該怎么簽，因?yàn)楫?dāng)合同生效之后，如果自己不小心有違約的行為，可能就 會(huì)使自己負(fù)上法律的責(zé)任。 特別是自己作為第三方進(jìn)行擔(dān)保時(shí)，要清楚自己作為擔(dān)保人所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。否則，當(dāng)法院發(fā)給你一堆債務(wù)單的時(shí)候，自己還不知道是怎么一回事。有了合同的簽訂，就有合同的履行。所謂合同的履行是指?jìng)鶆?wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同是為了實(shí)現(xiàn)某種特定的目的，只有通過合同的履行，這種目的才能達(dá)到。 因此，合同的履行是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利的重要途徑。合同的履行以有效合同為前提， 無效合同談不上履行的問題。合同的履行應(yīng)按照法律規(guī)定和合

4、同的約定來進(jìn)行，并遵守適當(dāng)履行、協(xié)作履行、經(jīng)濟(jì)合理履行的原則，全面履行合同義務(wù)。適 當(dāng)履行又叫全面履行， 是指當(dāng)事人合同規(guī)定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量。由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn)以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞剑嫱瓿珊蠁柫x務(wù)。 協(xié)作履行原則要求當(dāng)事人基于誠(chéng)實(shí)信用原則，協(xié)助對(duì)方當(dāng)事人履行其義務(wù)，并適當(dāng)履行自己的義務(wù)。 經(jīng)濟(jì)合理履行則要求當(dāng)事人講求經(jīng)濟(jì)效益，以較小成本獲取最大的經(jīng)濟(jì)利益。一般來說，合同生效以后，當(dāng)事人可以按照合同約定全面地履行自己的義務(wù)，并享受合同權(quán)利。但實(shí)際的復(fù)雜性，會(huì)使合同履行出現(xiàn)一定的困難，從而導(dǎo)致合同的不履行、不完全 履行或暫時(shí)不能履行這些情況除符合法律規(guī)定依法方可以免責(zé)外，應(yīng)承

5、擔(dān)其相應(yīng)的法律責(zé) 任。為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。我國(guó)合同法從現(xiàn)實(shí)的客觀情況出發(fā)，對(duì)雙方合同的履行規(guī)定了三個(gè)抗辯權(quán)，即同時(shí)履行抗辯權(quán)、 先履行抗辯權(quán)和不安履行抗辯權(quán)。同時(shí)履行抗辯權(quán)是指雙方合同的當(dāng)事人沒有先后履行順序的，一方在另一方未為對(duì)待給付以前.可拒絕履行自己的債務(wù)的權(quán)利。它要求當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、 且該債務(wù)沒有規(guī)定改履行的先后順序，有給付的可能，并已屆清償期。該權(quán)利的行使以對(duì)方當(dāng)事人未履行債務(wù)為前提。先履行抗辯權(quán)則是強(qiáng)調(diào)互負(fù)有債務(wù)的當(dāng)事人， 后履行債務(wù)一方在先履行一方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)的情況下，有權(quán)拒絕對(duì)方要求自己履行債務(wù)的請(qǐng)求。不安抗辯權(quán)是指負(fù)有先履行債務(wù)的一方當(dāng)事人確有對(duì)方當(dāng) 事人下履行或可

6、能不履行其債務(wù)的證據(jù)時(shí)，可暫時(shí)中止自己的債務(wù)履行，并通過對(duì)方當(dāng)事人。在對(duì)方當(dāng)事人提供了擔(dān)保，或履行債務(wù)以后， 應(yīng)履行自己的債務(wù)。 但值得我們注意的是，上 述三個(gè)抗辯權(quán)行使不當(dāng)，給對(duì)方當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。另外， 作為合同的解除是指在合同有效成立以后， 當(dāng)解除的條件具備時(shí)， 因合同一方或 雙方當(dāng)事人的意思表示使合同自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤?作為一種法律制度， 合同解除發(fā) 生在合同有效成立后， 履行前或履行過程中。 這是由于合同成立后， 因某些宏觀情況的變化， 導(dǎo)致合同的履行成為不可能或不必要， 如一味地要求當(dāng)事人履行合同， 則可能造成更大的損 害。因此，允許當(dāng)事人解除合同，可使當(dāng)事

7、人避免更大的損失，但值得注意的是。合同一旦 解除， 當(dāng)事人最初訂立合問的目的顯然不可能實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，不適當(dāng)?shù)慕獬贤蛟S會(huì)給當(dāng) 事人帶來更大的損害。作為員工的我們應(yīng)該了解一些合同法的理論和知識(shí)， 這對(duì)我們來說不無裨益， 一畢業(yè)我 們就會(huì)簽訂一系列的合同， 就業(yè)合同就是大學(xué)生要簽訂的最典型的合同。 最近看到一些報(bào)道在就業(yè)中遇到了各種各樣的合同問題。 一些用人單位 生死合同等不平等合 知道合同法中違約 這對(duì)我們這些大學(xué) 有很大的幫助。關(guān)于畢業(yè)大學(xué)生的在簽訂就業(yè)合同后， 在和畢業(yè)生簽訂合同的時(shí)候，用一些口頭合同，含糊合同，單方合同， 同剝奪了求職大學(xué)生應(yīng)有的權(quán)利。 所以， 了解一些合同法的理論和知識(shí)

8、， 責(zé)任作為一種違反合同的民事責(zé)任， 當(dāng)事人是需要承擔(dān)這種民事責(zé)任的， 生在畢業(yè)以后的求職道路上，在碰到一些有關(guān)自己的合同的簽訂和糾紛時(shí)， 我們大學(xué)生應(yīng)該學(xué)會(huì)用法律這把強(qiáng)有力的武器來維護(hù)自己應(yīng)該享有的權(quán)利。一、物權(quán)法立法進(jìn)程的簡(jiǎn)單回顧 物權(quán)法已頒布，并自 2007年 10月 1 日起施行。 那么，在物權(quán)法頒布之前， 我國(guó)現(xiàn)行法上包括所有權(quán)和他物權(quán)在內(nèi)的物權(quán)體系是否已初步形 成？一般認(rèn)為， 民法有形式意義和實(shí)質(zhì)意義之分， 前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法， 即民法典； 后者則是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國(guó)是民事單行法律 ），還包括其他法律、法規(guī)和司法解釋中

9、的民事法律規(guī)范。物權(quán)法屬民事 法律規(guī)范，這點(diǎn)應(yīng)沒有異議。民法通則設(shè)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”一節(jié)， 規(guī)定了實(shí)際上屬于物權(quán)的一些權(quán)利類型及其取得與保護(hù)。 但該法回避了 “物權(quán)”的概念，另 仿照前蘇聯(lián)的法律體系將抵押、留置設(shè)在債權(quán)一節(jié)中，作為擔(dān)保方式而加以規(guī)定（同樣是抵押與質(zhì)押不分 ）。城市房地產(chǎn)管理法對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押等 作了規(guī)定。 土地管理法對(duì)土地所有權(quán)和土地使用權(quán)尤其是農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作了規(guī)定。 擔(dān) 保法對(duì)抵押權(quán)、 質(zhì)權(quán)、留置權(quán)作了系統(tǒng)的規(guī)定， 另最高法院的擔(dān)保法司法解釋對(duì)此作了完善， 初步建立了擔(dān)保物權(quán)體系。另外，森林法、草原法、水法、漁業(yè)法、海商

10、法、礦產(chǎn)資源法、 野生動(dòng)物保護(hù)法、海域使用管理法等法律文件中，也有許多具有用益物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利規(guī)定。 可以說， 我國(guó)現(xiàn)行法上包括所有權(quán)和他物權(quán)在內(nèi)的物權(quán)體系已初步形成，只是欠缺形式意義的物權(quán)法而已。1998 年 3 月，民法起草工作小組成立，該小組的成員有六位教授、一位退休法官、兩 位退休人大法工委干部。 1999年 10月，由梁慧星教授負(fù)責(zé)的課題組完成了物權(quán)法草案建議 稿的擬定； 2000 年底，由王利明教授負(fù)責(zé)的課題組也完成了物權(quán)法草案建議稿的擬定。在 兩個(gè)物權(quán)法草案學(xué)者建議稿的基礎(chǔ)上， 全國(guó)人大法工委形成了 中華人民共和國(guó)物權(quán)法 （ 征 求意見稿 ），并印發(fā)廣泛征求意見。后由于立法計(jì)劃的變

11、動(dòng)，物權(quán)法以單行法的形式制定、 出臺(tái)的方案被修改， 該物權(quán)法征求意見稿經(jīng)修訂后并入 中華人民共和國(guó)民法 （草案 ）（審議 稿），于 2002年 12月 23日提交九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議審議。因“不少常委會(huì) 組成人員以及有關(guān)方面認(rèn)為，民法涉及面廣、 內(nèi)容復(fù)雜， 一并研究修改歷時(shí)較長(zhǎng)， 以分編審 議為宜，當(dāng)前應(yīng)抓緊制定物權(quán)法” ，故十屆全國(guó)人大恢復(fù)了以單行法的形式先行制定物權(quán)法的立法計(jì)劃。全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)物權(quán)法（草案）進(jìn)行七次審議后，物權(quán)法于 2007年 3月16 日由十屆全國(guó)人大第五次會(huì)議通過。2005 年 8 月 12 日通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了（草案 ）為憲法第 12條和 86年民最主要

12、的四大理由是： 第一、 物權(quán)法 （草“平等保護(hù)”原則與“社會(huì)主義的公在物權(quán)法 （草案 ）三審和四審之間， 鞏獻(xiàn)田教授于 題為“一部違背憲法和背離社會(huì)主義基本原則的物權(quán)法 法通則第 73 條的廢除寫的公開信” 一文?！斑`憲說” 案）對(duì)憲法和民法通則核心條款的廢除是違憲的；第二、共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三、物權(quán)法（草案 ）背離憲法和 1986 年民法通則的社會(huì) 主義原則違憲；第四、物權(quán)法 （草案 ）未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。但鞏獻(xiàn)田教授并 未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進(jìn)行學(xué)術(shù)性的論證， 只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán) 法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表觀點(diǎn)。后部分憲法學(xué)者也加入

13、到“違憲說”的陣營(yíng)?，F(xiàn)物權(quán)法已通過，是否違憲？相信各位可作出判斷。其實(shí)，關(guān)于公有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)問題， 民法學(xué)者內(nèi)部一直存在 “一元論” 與“三分法” 的爭(zhēng)論。 前者認(rèn)為物權(quán)法不應(yīng)該規(guī)定所有制， 后者則堅(jiān)持確認(rèn)國(guó)家、 集體和個(gè)人三種不同的所有制。 如果各位看過兩個(gè)學(xué)者建議稿及相關(guān) 的論文就清楚“一元論”與“三分法”并非水火不容，所有權(quán)的類型化與平等保護(hù)之間是可 以做到兼收并蓄、 相得益彰的， 理由是： 采用所有權(quán)類型化與平等保護(hù)原則相結(jié)合的立法方 案，不是基于意識(shí)形態(tài)方面的考慮， 更不是出于遷就現(xiàn)實(shí)， 偏向于對(duì)公有財(cái)產(chǎn)特殊保護(hù)的需 要，而是基于對(duì)我國(guó)基本國(guó)情的認(rèn)識(shí)和憲法及其他法律現(xiàn)有規(guī)定方面的考

14、慮， 同時(shí)， 也是基 于對(duì)所有權(quán)一編整體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)方面的技術(shù)斟酌。 已頒布的物權(quán)法就是采用這種立法方案， 在 總則編第一章 “基本原則” 規(guī)定“國(guó)家、 集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)， 任何單位和個(gè)人不得侵犯” ，又在所有權(quán)編第五章規(guī)定了國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所 有權(quán)。二、有關(guān)物權(quán)法的體系大陸法系民法尤其是德國(guó)民法的編纂體例及法律概念、原則、制度和理論的引入，對(duì) 我國(guó)的民事立法和民法理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。 我們可以把德國(guó)民法的思維方式稱之為 “法 律的形式理性思維方式” 。這種思維方式后來被稱為概念法學(xué)的原因在于：抽象歸納而形成 概念； 概念與概念相互聯(lián)結(jié)形成規(guī)范；把規(guī)范與規(guī)

15、范按照一定的邏輯結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)平衡地、一層一層地按照不同的對(duì)接將其搭建起來構(gòu)成一個(gè)體系。 當(dāng)這個(gè)體系達(dá)到完整的程度時(shí)， 就出 現(xiàn)了一部法典。 為何在介紹物權(quán)法體系前談概念法學(xué)的基本要點(diǎn)， 主要在于我研究和學(xué)習(xí)物 權(quán)法時(shí)的一些體驗(yàn)和感覺。 無論承認(rèn)或不承認(rèn)， 無論自覺或不自覺， 一個(gè)無庸置疑的事實(shí)是， 我們研究和學(xué)習(xí)物權(quán)法所使用的基本方法仍然是概念法學(xué)的方法。 當(dāng)然， 我們應(yīng)清楚概念法 學(xué)的弊端在于其所主張的邏輯崇拜和邏輯萬能。 我們要超越概念法學(xué)， 但超越的前提在于對(duì) 它的掌握和理解。下面談 xxxx 問題。1、物權(quán)法上的概念問題。 我國(guó)民事立法和民法理論繼受以德國(guó)民法為代表的大陸法系， 這點(diǎn)應(yīng)該

16、沒有異議。 因德國(guó)民法在整個(gè)法律表達(dá)的過程中充滿了抽象思維， 而這種抽象思維， 它和我們所面對(duì)的生活現(xiàn)象是有一定距離的， 故物權(quán)法上的概念比較難懂。 根據(jù)物權(quán)的標(biāo)的 物為自有還是他有， 物權(quán)分為自物權(quán)和他物權(quán)。 自物權(quán)是權(quán)利人對(duì)自己所有的物所享有的物 權(quán)，自物權(quán)即所有權(quán)。 他物權(quán)是指在他人所有之物上所設(shè)定或成立的物權(quán)， 他物權(quán)均派生于 所有權(quán)，是依據(jù)當(dāng)事人的約定或法律的規(guī)定使所有權(quán)中部分支配權(quán)能與所有權(quán)分離而產(chǎn)生 的。所有權(quán)以外的其他物權(quán)均屬于他物權(quán)。而他物權(quán)，依其對(duì)標(biāo)的物所支配的內(nèi)容不同，再 分為用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。 用益物權(quán)， 系以支配標(biāo)的物的使用價(jià)值為內(nèi)容， 以對(duì)標(biāo)的物的使 用、收益為目

17、的的物權(quán)， 地上權(quán) （物權(quán)法為建設(shè)用地使用權(quán)、 宅基地使用權(quán) ）、地役權(quán)等屬之。 地役權(quán)，是指土地所有人或使用人為了滿足自己土地的某種便利的需要而使用他人土地的權(quán) 利（ 鄰地利用權(quán)的定義與其相同，比較通俗，但未被采納）。用益物權(quán)的實(shí)現(xiàn)常以對(duì)標(biāo)的物的實(shí)體加以支配為基礎(chǔ)， 故又有實(shí)體物權(quán)之稱。 擔(dān)保物權(quán)， 系以支配標(biāo)的物的交換價(jià)值為內(nèi)容， 以保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的的物權(quán)，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)均屬此類。 擔(dān)保物權(quán)著重支配標(biāo)的物的交換價(jià)值， 并通過對(duì)標(biāo)的物的變價(jià)而實(shí)現(xiàn)， 故又稱之為價(jià)值物權(quán)。 建筑物區(qū)分所有權(quán)系 由日本學(xué)說與立法創(chuàng)設(shè)， 它是指由區(qū)分所有建筑物專有部分所有權(quán)， 共用部分持分權(quán)及因共 同關(guān)系

18、所產(chǎn)生的成員權(quán)所構(gòu)成的特別所有權(quán)。物權(quán)法上也有比較通俗的概念，如相鄰關(guān)系， 它是指相鄰各方在對(duì)各自所有或使用的不動(dòng)產(chǎn)行使所有權(quán)或使用權(quán)時(shí)， 因相互間依法應(yīng)給予 方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。下面說一下物權(quán)法定原則的含義是什么？就是說， 物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等等， 它的權(quán)利種類、 權(quán)利內(nèi)容必須是法律明文規(guī)定 的?？刹豢梢宰约簛戆l(fā)明一種物權(quán)？不可以。 可不可以把這個(gè)物權(quán)的內(nèi)容改變？不可以。物權(quán)的種類和內(nèi)容必須由法律明文規(guī)定的， 不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)和改變物權(quán)的內(nèi)容，這就叫物權(quán)法定原則。 物權(quán)公示原則， 是指以公開的、外在的、 易于查知的適當(dāng)形式展示物權(quán) 存在和變動(dòng)的情況。

19、我們通常講的公示， 系針對(duì)物權(quán)變動(dòng)而言的， 但物權(quán)存續(xù)也是需要公示 的。物權(quán)的公示方法為登記 （不動(dòng)產(chǎn) ）與交付 （動(dòng)產(chǎn) ）。2、體系問題。物權(quán)的類型體系，是指在法律上、學(xué)理上對(duì)物權(quán)的基本種類所作的區(qū)分 以及由各類物權(quán)的次級(jí)類型所構(gòu)成的一個(gè)完整的系統(tǒng)。 那么， 物權(quán)法所認(rèn)可的物權(quán)是按什么 標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類編排而形成系統(tǒng)呢？是根據(jù)物權(quán)的標(biāo)的物為自有還是他有， 將物權(quán)分為自物權(quán) （所有權(quán) ）和他物權(quán)， 再將他物權(quán)按其對(duì)標(biāo)的物所支配的內(nèi)容不同，分為用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。這樣的分類編排，使物權(quán)的邏輯線索變得十分清晰。那么，物權(quán)法的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容設(shè)計(jì)又是怎 樣的？有總則， 有分則。 總則的內(nèi)容主要是對(duì)物權(quán)制度所涉

20、及的共同性問題所作的抽象概括 和一般規(guī)定， 但總則離不開分則的支撐， 一般規(guī)定不能游離于具體規(guī)則而單獨(dú)存在。 分則的 內(nèi)容主要是對(duì)各種物權(quán)形態(tài)及其細(xì)類所作的具體規(guī)定， 其在內(nèi)容與規(guī)則的設(shè)計(jì)、 制度的安排 上自然也不能脫離物權(quán)制度的基本原則和理念的統(tǒng)領(lǐng)與制約。物權(quán)的概念與性質(zhì)的界定、 “物”的范圍的限定、物權(quán)法定主義、物權(quán)公示原則、物權(quán)的效力等基本問題的規(guī)定，均對(duì) 判定某種權(quán)利是否屬于物權(quán)及屬于何種物權(quán)有著決定性的影響。3、體系化解說問題。根據(jù)物權(quán)變動(dòng)中當(dāng)事人意思的作用，將物權(quán)變動(dòng)區(qū)分為“依據(jù)法 律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)”和“非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)”兩大類型。先說“依據(jù)法律行 為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)”

21、 類型。以不動(dòng)產(chǎn)交易、抵押權(quán)設(shè)定為研判對(duì)象，涉及到的法條有物權(quán)法 第 6 條、第 9 條、第 15 條、第 20 條等?！安粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依 照法律規(guī)定登記。 ”物權(quán)法第 6 條前段有明文規(guī)定。那沒有辦理登記手續(xù)呢？買賣雙方簽訂 的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、抵押權(quán)人與抵押人簽訂的抵押合同是否無效？當(dāng)然不是，因物權(quán)法第 15 條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有 規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。 ”這 就是物權(quán)變動(dòng)與原因行為的區(qū)分原則。 在這樣的情形下， 買方或抵押權(quán)人可以追究賣方或抵 押人的違約

22、責(zé)任。再說“非依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)”類型， 相對(duì)應(yīng)的法條為物權(quán)法第 28 條至第 31 條。以繼承或受遺贈(zèng)為研判對(duì)象。其物權(quán)的取得“自繼承或者受遺贈(zèng)開始時(shí)發(fā) 生效力”，那處分物權(quán)呢？如果標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，則“依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng) 登記，不發(fā)生物權(quán)效力” 。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)該辦理登記手續(xù)如前 所述，換句話說，在未辦理登記手續(xù)前，雖取得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán) （獨(dú)自所有或共有 ），但不能 處分不動(dòng)產(chǎn)。如果標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)且為其他繼承人占有，能否依物權(quán)法第 26 條關(guān)于指示交付 （又稱返還請(qǐng)求權(quán)讓與，是指在動(dòng)產(chǎn)由第三人占有的情況下，賣方將其對(duì)該第三人的返還請(qǐng) 求權(quán)讓與給買方

23、，以代替交付 ） 的規(guī)定轉(zhuǎn)讓該動(dòng)產(chǎn)？當(dāng)然不能，因物還沒有特定。該動(dòng)產(chǎn)在 怎樣的情況下才能確定為特定物？當(dāng)然是在遺產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn) ）共有人達(dá)成分割遺產(chǎn)合意的情況下才能確定為特定物。反過來，如果該動(dòng)產(chǎn)由出賣人（ 遺產(chǎn)共有人之一 ）占有并交付，則適用無權(quán)處分善意取得規(guī)則。無權(quán)處分善意取得規(guī)則的適用。物權(quán)法第 97 規(guī)定：“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及 對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或全體共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。 ”如共有人無權(quán)處分動(dòng)產(chǎn)且已交付，而受讓人善 意及支付合理的價(jià)款，依物權(quán)法第 106 條的規(guī)定，其他共有人只能請(qǐng)求該共有人賠償損失。 那無

24、權(quán)處分的是不動(dòng)產(chǎn)呢？如該無權(quán)處分行為滿足了物權(quán)法第 106 條的構(gòu)成要件， 不存在被 追回的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法第19 條的規(guī)定，權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請(qǐng)更正登記，可以申請(qǐng)異議登記， 并在異議登記之日起 15 日內(nèi)提起訴訟 ,但其訴訟請(qǐng)求應(yīng)否支持應(yīng)以物權(quán)法 第 106 條為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即物權(quán)法第 19 條受第 106 條約束；反之，則存在被追回的風(fēng)險(xiǎn)。這 樣的制度安排， 在追求交易安全和保護(hù)交易穩(wěn)定的范圍內(nèi)比采用物權(quán)行為無因性和善意取得 制度窄了一點(diǎn)。因?yàn)樯埔馊〉弥贫冉鉀Q的是行為人無權(quán)處分時(shí)第三人保護(hù)問題 ,而物權(quán)行為 無因性制度解決的是原因行為無效或被撤銷時(shí)相對(duì)人及第三人的保護(hù)問題，故無權(quán)處分善意取得規(guī)則的適用不包括原因行為無效或被撤銷的情形。 這樣安排， 與我國(guó)不采用物權(quán)行為無 因性理論有關(guān)。這樣分析后，各位是否產(chǎn)生一個(gè)疑問，立法機(jī)關(guān)可否把上述的由法律規(guī)范的生活事實(shí) 用一個(gè)法條來概括、規(guī)定，當(dāng)然不行。如果這樣概括、規(guī)定，該法規(guī)范就不是法條了。為什 么呢？就是因?yàn)槭芮懊嫠f的編纂體系的限制。