有感于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的起草經(jīng)濟法(1)

1、有感于?招標(biāo)投標(biāo)法施行條例?的起草經(jīng)濟法論文(1)今年“兩會期間，國家發(fā)改委在其網(wǎng)站上發(fā)布消息：為了實在貫徹馬凱主任和杜鷹副主任的批示，法規(guī)司組織召開了?招標(biāo)投標(biāo)法施行條例?以下簡稱?條例?起草思路座談會。看到這那么消息，我感慨萬千，真是惟恐天下不亂！我國?招標(biāo)投標(biāo)法?、?政府采購法?均屬于同一位階的兩部公共采購法，都是屬于標(biāo)準(zhǔn)公共采購行為的法律。但兩部法律由于代表了不同權(quán)利集團的利益，存在著許多的缺陷、沖突和矛盾。前一部法律為巨額商業(yè)賄賂的交易提供了合法場所，后一部法律賦予采購人極大的權(quán)利而對供應(yīng)商處處設(shè)置了陷阱。對此，我曾在?法治下的政府采購?一書中用了32篇論文，提醒并論證了兩部法律所存

2、在的不可調(diào)和的矛盾。在前后兩部法律沒有修改、統(tǒng)一之前，假設(shè)出臺?條例?，必將使公共采購市場秩序更加混亂不堪，商業(yè)賄賂行為更加有肆無恐，部門之間的“打架現(xiàn)象必將愈演愈烈。主要理由分析如下。 其一，?條例?不能解決強迫招標(biāo)范圍和審批機關(guān)的沖突。眾所周知，公共采購貨物、工程和效勞，其資金主要來源于國家公共財政。為了使所有納稅人有公平的競爭時機，為了表達(dá)公共資金的有效利用，公開招標(biāo)被規(guī)定為公共采購的主要方式。根據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?，公開招標(biāo)范圍是到達(dá)一定限額標(biāo)準(zhǔn)的采購對象，審批機關(guān)是國家和地方的發(fā)改委以及相關(guān)的行政機關(guān)。假設(shè)不公開招標(biāo)，選擇其它的采購方式，也需要獲得這些審批機關(guān)的行政容許。根據(jù)?政府采購法

3、?，每年公開招標(biāo)采購貨物、工程和效勞的限額標(biāo)準(zhǔn)分別是由中央和地方的財政部門擬定，由國務(wù)院和地方政府公布。假設(shè)不公開招標(biāo)，通過其它采購方式也必須獲得各級財政部門的行政容許。在兩部法律沒有解決強迫招標(biāo)范圍和審批機關(guān)的沖突之前，筆者認(rèn)為，?條例?的起草和出臺，是不可能解決兩部法律在同一個問題上的矛盾，只會加劇公共采購市場秩序的混亂。 其二，?條例?不能解決公共采購主管機關(guān)的沖突。我國前后公布施行的兩部法律均為公共采購法，前一部法律側(cè)重于工程采購，后一部法律不僅適用工程，也適用于貨物和效勞。?招標(biāo)投標(biāo)法?2000年1月1日施行后，六年來，由于沒有統(tǒng)一的主管機關(guān)，大多數(shù)情況下采購人、主管機關(guān)、監(jiān)視機關(guān)都

4、是同一主體，由此而來，相關(guān)的權(quán)利主體和社會中介機構(gòu)扮演著不榮耀的角色，導(dǎo)致我國公共采購領(lǐng)域里普遍存在商業(yè)賄賂、“黑箱操作，從中央到地方，眾多的高級官員紛紛栽倒在 “工程上。?政府采購法?施行后，統(tǒng)一了貨物、工程和效勞的主管機關(guān)，也就是我國各級財政機關(guān)。但前后兩部法律在主管機關(guān)方面還是存在著嚴(yán)重的抵觸，前一部法律規(guī)定相關(guān)部委及其所屬機構(gòu)管轄各自的公共采購，即分散采購。后一部法律那么以集中采購為主。為此，部委之間紛紛出臺本部門的行政規(guī)章，從而造成部門之間的規(guī)章互相“打架，導(dǎo)致公共采購監(jiān)管疲軟和執(zhí)行不力。由于?條例?僅僅是一部行政法規(guī)，其內(nèi)容不得與兩部上位法相沖突。假設(shè)?條例?明確了主管機關(guān)，那么?

5、條例?的內(nèi)容必將與?政府采購法?相抵觸，其結(jié)果必將加劇部門之間的利益沖突。其三，?條例?不能解決信息披露渠道的沖突。不管是哪個國家的政府采購制度，均要求公共采購貨物、工程和效勞的所有采購信息必須通過國家權(quán)威媒體進展統(tǒng)一披露，從而防止黑箱操作，使所有供應(yīng)商都有平等參加政府采購活動的時機，使所有社會公眾都可以監(jiān)視公共資金的使用。我國前一部法律規(guī)定，公共采購信息披露媒體由國家發(fā)改委指定，?政府采購法?那么規(guī)定由國家財政部指定。根據(jù)兩部法律，兩個部委都各自指定了三家以上的公共采購信息披露媒體。其中有的公共信息披露媒體完全掌握在私營的招標(biāo)公司手中，使公權(quán)為私權(quán)謀利提供了方便。由于兩部法律分別授予兩個部委

6、相應(yīng)的公共權(quán)利，導(dǎo)致理論中的公共采購信息管理混亂。所披露的信息和媒體，沒有哪個機關(guān)可以施行有效的監(jiān)管。?條例?假設(shè)出臺，也只是一部行政法規(guī)，不能排除兩部法律分別授予有關(guān)部門對公共采購信息的監(jiān)視權(quán)利，只會加劇部門之間的利益沖突。其四，?條例?不能解決公共采購執(zhí)行機關(guān)的沖突。施行政府采購制度之前，我國從中央到地方，政府及其所屬機關(guān)所需的貨物、工程和效勞都是分散采購，有自行采購的，也有委托招標(biāo)公司代理采購的。這種采購體制猶如一盤散沙。采什么，購什么，權(quán)利完全掌握在個人手中。?招標(biāo)投標(biāo)法?明確規(guī)定，社會中介機構(gòu)可以代理各級政府采購貨物、工程和效勞，這在國外的公共采購領(lǐng)域里是非常罕見的。在這種體制下，所

7、有的工程都是通過招投標(biāo)進展的，但幾乎所有的工程都存在著商業(yè)賄賂。廳局長的一句話就可以決定工程的歸屬，其根源就在于前一部法律。?政府采購法?施行后，原先的分散采購開始以集中采購為主，即各級政府采購中心非營利機構(gòu)統(tǒng)一執(zhí)行各采購人所需的貨物、工程和效勞的采購任務(wù)。后一部法律雖然削弱了公共權(quán)利，明確了監(jiān)視權(quán)利，但由于前一部法律允許獲利為目的社會中介機構(gòu)代理公共采購業(yè)務(wù)，從而兩部法律執(zhí)行采購任務(wù)時存在著嚴(yán)重的沖突。筆者認(rèn)為，?條例?的起草和出臺，只會加劇兩部法律在同一問題上的沖突，其結(jié)果是重新回到分散采購形式，在此情況下，商業(yè)賄賂更將不可防止。而好不容易建立起來的政府集中采購制度必將走向萎縮。 其五，?

8、條例?不可能解決評標(biāo)專家制度的缺陷。根據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?，不管是貨物、工程還是效勞，無論采購人是政府還是所屬機關(guān)，最終中標(biāo)的供應(yīng)商可以由招標(biāo)公司聘請的專家來確定。招標(biāo)公司本身是以獲取高額利潤為目的的社會中介機構(gòu)，專家的費用又是招標(biāo)公司給付的，專家們不可能完全站在第三者的公正立場來客觀評審、確定適格的中標(biāo)供應(yīng)商。招標(biāo)公司又是采購人聘請和委托的，為了源源不斷的代理業(yè)務(wù)，不可能不聽從采購人的意見。雖然法律規(guī)定，采購人不能在專家推薦之外確定中標(biāo)人，但由于受聘專家受控于委托人，而招標(biāo)公司受控于采購人。采購人決定招標(biāo)工程給誰，招標(biāo)公司不得不聽從。在這種體制下，國家重大投資工程最終終究誰中標(biāo)，最終誰可以中標(biāo)，完全是掌握權(quán)利的個人說了算。法律所存在的這種嚴(yán)重缺陷，為公權(quán)與私權(quán)的合謀提供了法定的交易時機。從而也使巨額商業(yè)賄賂有了合法的交易場所，無以數(shù)計的廳局長顛倒在工程領(lǐng)域里就是強有力的例證。所以，?條例?的出臺不可能解決前述法律本身的缺陷。 根據(jù)上述，筆者認(rèn)為，?招標(biāo)投標(biāo)法?、?政府采購法?在貨物、工程和效勞三大類采購對象的界定范圍、對于公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)等采購方式的適用前提和條件、對于公共采購的主管機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)以及監(jiān)視機關(guān)、公共采購合同的法律適用、同一侵權(quán)行為的法律救濟、同一違法行為的法律責(zé)