有限合伙型私募基金中固定收益條款與保底條款

1、有限合伙型私募基金中固定收益條款與保底條款之合法性探析 (2017-04-20 17:16:29)轉(zhuǎn)載分類： 實(shí)務(wù)技能在銀行非標(biāo)債權(quán)類投資項(xiàng)目中，常會采用有限合伙型私募基金的形式，而銀行資金穩(wěn)健投資的低風(fēng)險(xiǎn)偏好需求決定了此類項(xiàng)目中往往會設(shè)定各種形式的“固定收益條款”或“保底條款”。而這類條款在司法實(shí)踐中，除了時(shí)常面臨被認(rèn)定為“名為合伙，實(shí)為借貸”的尷尬之外，還會碰到被認(rèn)定違反合伙企業(yè)法精神的效力問題。本文將從“固定收益條款”與“保底條款”的概念比較入手，探析兩類條款不同操作模式下的法律效力，以求為私募基金交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中如何規(guī)避相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)提供建議和參考。一固定收益條款與保底

2、條款概念辨析（一）概念簡述 “固定收益條款”，是指相關(guān)主體約定：部分合伙人不參與經(jīng)營管理，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，到期收取固定收益。此處的固定收益，指明確約定的確定的金額或收益指標(biāo)。如“某有限合伙人投資收益為固定年化_%”。 “保底條款”，則是指相關(guān)主體約定：無論合伙企業(yè)是否盈虧，部分合伙人都可以取得不低于一定金額或比例的收益（最低回報(bào)條款）或至少保證本金不受損失（保本條款）。（二）固定收益條款與保底條款的比較固定收益條款與保底條款是極易混淆的兩個(gè)概念。二者的共同點(diǎn)是投資本金和/或收益可以得到保障，其區(qū)別主要在投資回報(bào)是否固定：固定收益條款約定的是在一定期限后獲得本金及固定年化收益，故

3、固定收益情況下投資回報(bào)是確定的；而保底條款只約定了收益的下限，在投資人應(yīng)獲得的合伙企業(yè)盈利高于保底金額時(shí)，投資人仍可分享實(shí)際收益，故保底情況下投資回報(bào)是不確定的，可能等于或高于保底金額。（三）兩類條款的不同操作模式固定收益類條款可從固定收益是否附保障、提供保障的是其他所有合伙人還是其他部分合伙人、提供保障的是其他合伙人還是第三方等不同角度分為各種不同類型。保底條款可從其他所有合伙人對部分合伙人保底、其他部分合伙人對部分合伙人保底、第三方對部分合伙人保底等不同角度分為各種不同類型。下文將對各種不同類型操作模式的效力逐一探析。二固定收益條款類型與合法性分析（一）未附保障的單純性固定收益條款僅在政府

4、引導(dǎo)基金中較為常見本文所述未附保證的單純性固定收益條款指合伙協(xié)議只是單純約定部分合伙人在合伙企業(yè)分配收益時(shí)按固定金額或比例享有收益，但并不約定合伙企業(yè)利潤無法達(dá)到約定的固定收益時(shí)由其他合伙人或其他主體補(bǔ)足；同時(shí)享有固定收益的合伙人也享有和承擔(dān)合伙企業(yè)法的其他權(quán)利義務(wù)。對于以上情況，筆者認(rèn)為：合伙企業(yè)的經(jīng)營運(yùn)作受合伙企業(yè)法規(guī)范，合伙企業(yè)法第三十三條規(guī)定：合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理，故合伙協(xié)議約定部分合伙人享受固定收益只是對利潤分配的一種約定，且該等約定并未違反合伙企業(yè)法的規(guī)定，合法有效。當(dāng)然，在有限合伙型私募基金實(shí)踐中，從風(fēng)險(xiǎn)和收益對等的角度來看，希望享受固定收益的社會

5、投資人通常不會接受未附保障的單純性固定收益條款，但在政府引導(dǎo)基金中，基于引導(dǎo)對扶持產(chǎn)業(yè)的投資及創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目孵化的考慮，財(cái)政資金投入后作為對社會資本的讓利考慮，可能會約定財(cái)政資金與社會資本共同承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，但在收益分配時(shí)，財(cái)政資金投資部分只收取單純性的固定收益。（二）附保障的固定收益條款1、其他所有合伙人保障特定合伙人的固定收益既有被認(rèn)定為借貸關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)，也有被認(rèn)定違反合伙企業(yè)法精神的風(fēng)險(xiǎn) “其他所有合伙人保障特定合伙人的固定收益”是指協(xié)議明確約定特定合伙人享受固定收益，且在享受固定收益的合伙人從合伙企業(yè)的盈利中無法獲得足夠的收益時(shí)，由其他所有的合伙人承擔(dān)補(bǔ)足義務(wù)。這類協(xié)議可以是直接在合伙

6、協(xié)議中約定，也可能是在正式的合伙協(xié)議之外，由全體合伙人另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議或其他協(xié)議。但無論簽署的形式、協(xié)議的名稱如何，根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，如果是全體合伙人協(xié)商一致訂立的、對合伙企業(yè)事務(wù)作出約定的協(xié)議，其法律效力都是一樣的，對訂立協(xié)議的全體合伙人及合伙事務(wù)的處理具有約束力，可以視為是合伙協(xié)議。此種模式與單純性固定收益條款相比，明確了享受固定收益的合伙人的收益保障主體，排除了單純性固定收益條款的不確定性風(fēng)險(xiǎn)，完全不符合合伙企業(yè)的合伙人“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”的特征，而與“出借款項(xiàng)、固定利率、到期清償”的借貸關(guān)系的特征相吻合，故在司法實(shí)踐中可能被認(rèn)定為“名為合伙，實(shí)為借貸”。即使不被認(rèn)定為借貸關(guān)系，固

7、定收益條款表明：在合伙企業(yè)虧損的情況下，虧損將由部分合伙人全部承擔(dān)（享受固定收益的合伙人不會承擔(dān)任何虧損），這與合伙企業(yè)法第三十三條規(guī)定的“合伙協(xié)議不得約定由部分合伙人承擔(dān)全部虧損”也是相悖的，法院也可能會認(rèn)定此等約定為無效條款。2、其他部分合伙人保障特定合伙人的固定收益不能簡單認(rèn)定為借貸關(guān)系或是簡單認(rèn)定為違反合伙企業(yè)法精神“其他部分合伙人保障特定合伙人的固定收益”是指對于固定收益條款對應(yīng)的特定合伙人，在合伙企業(yè)盈利無法達(dá)到約定收益時(shí)，不是由其他的全部合伙人予以補(bǔ)足，而是由其他合伙人中的部分合伙人予以補(bǔ)足。這種約定可以約定在正式的合伙協(xié)議中，也可以在補(bǔ)充協(xié)議或其他單獨(dú)協(xié)議中約定。但是，無論其約

8、定形式、協(xié)議名稱如何，根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙協(xié)議是全體合伙人協(xié)商一致訂立的，故享受固定收益的合伙人與其他部分合伙人單獨(dú)約定的事項(xiàng)雖約定在合伙協(xié)議中，但并不影響享有固定收益的合伙人與其他未保證其收益補(bǔ)足的合伙人之間仍屬于合法的合伙關(guān)系，不能簡單認(rèn)定在合伙企業(yè)層面上享有固定收益合伙人的投資是“名為合伙、實(shí)為借貸”。同時(shí)，在實(shí)際核算時(shí)，享有固定收益合伙人應(yīng)分配利潤還是會根據(jù)合伙協(xié)議和合伙企業(yè)法的約定進(jìn)行核算（扣除成本計(jì)算總收益然后計(jì)算每個(gè)合伙人的應(yīng)得收益），只是在合伙企業(yè)虧損或收益未達(dá)到約定收益時(shí)，才由部分合伙人對享有固定收益的合伙人的收益提供補(bǔ)足義務(wù)，故合伙協(xié)議本身（即對全體合伙人有約束力的內(nèi)容

9、）也不違反合伙企業(yè)法第三十三條規(guī)定的“合伙協(xié)議不得約定由部分合伙人承擔(dān)全部虧損”。本模式實(shí)務(wù)案例評析：濟(jì)南中院：合伙協(xié)議約定固定收益，由其他合伙人中的部分合伙人承擔(dān)差額補(bǔ)足，法院以違反“風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”原則認(rèn)定該條款無效。在韓旭東與于傳偉等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案（注：該判決為一審判決，無法確定是否生效）中，濟(jì)南市中級人民法院認(rèn)為：韓旭東與于傳偉、創(chuàng)投公司簽訂合伙協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，約定三者設(shè)立有限合伙企業(yè)邦盛公司，韓旭東為有限合伙人，每年取得投資額的25的收益，每6個(gè)月支付一次，無法支付的由于傳偉彌補(bǔ)。補(bǔ)充協(xié)議約定了韓旭東保底收益，違反了公司法關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的規(guī)定，屬于無效條款，但不影響整個(gè)補(bǔ)充協(xié)議的效力。筆者

10、認(rèn)為：本案中，濟(jì)南中院未將由其他部分合伙人承擔(dān)差額補(bǔ)足的合伙協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議認(rèn)定為“名為合伙，實(shí)為借貸”，而是肯定了享有固定收益的有限合伙人合法享有合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額，并認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓合法有效，此種認(rèn)定觀點(diǎn)是正確的，但法院將補(bǔ)充協(xié)議明確約定的 “固定收益”條款認(rèn)定為“保底收益”有誤。與此同時(shí)，濟(jì)南中院在肯定了合伙協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議為當(dāng)事人真實(shí)意思表示且合法有效的基礎(chǔ)上，卻又認(rèn)定其他合伙人自愿提供“固定收益”差額補(bǔ)足的條款無效，我們認(rèn)為該觀點(diǎn)有欠妥當(dāng)：在合伙企業(yè)層面，享有固定收益的合伙人仍然是正常參與合伙企業(yè)經(jīng)營結(jié)算，如果有虧損其還是要承擔(dān)的，這并未違反合伙企業(yè)的“風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則”，只不過當(dāng)固定收益合

11、伙人實(shí)際獲得的收益達(dá)不到約定的固定收益時(shí)，才由其他部分合伙人（非其他所有合伙人）進(jìn)行補(bǔ)足，這種其他部分合伙人自愿提供補(bǔ)足的約定是該其他部分合伙人自愿提供的一種承諾，并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不應(yīng)簡單認(rèn)定該約定無效。此外，令人詫異的是：本案涉及的是合伙企業(yè)關(guān)系而非公司股權(quán)關(guān)系，但本案判決中不僅將“濟(jì)南大工邦盛股權(quán)投資中心（有限合伙）”簡稱為“邦盛公司”（非“邦盛有限合伙”），而且將案由界定為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛”（非“合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓糾紛”），更甚者是在判定合伙協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議中條款效力時(shí)援引的竟是“公司法關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的規(guī)定”（非“合伙企業(yè)法關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的規(guī)定”）。不過我們依然相信法院

12、“真實(shí)的意思表示”應(yīng)該還是想要說合伙企業(yè)的事的，只是一不小心尷尬了。3、合伙人之外的第三方保障特定合伙人的固定收益第三方非合伙關(guān)系當(dāng)事人，不違反合伙企業(yè)法的規(guī)定，合法性當(dāng)然確立合伙人之外的第三方本身不屬于合伙關(guān)系中的當(dāng)事人，其與享受固定收益合伙人之間關(guān)于固定收益的約定也不屬于合伙協(xié)議的內(nèi)容，享受固定收益合伙人在合伙企業(yè)中應(yīng)獲得的收益仍然是根據(jù)其與其他合伙人之間的合伙協(xié)議和合伙企業(yè)法的規(guī)定實(shí)際核算，只是在合伙企業(yè)虧損或收益達(dá)不到約定收益時(shí)，由外部第三方補(bǔ)足至約定的固定收益比例。故在合伙關(guān)系層面，合伙協(xié)議不違反合伙企業(yè)法的任何精神；享有固定收益的合伙人的投資亦不應(yīng)被認(rèn)定為“名為合伙，實(shí)為借貸”。本

13、模式實(shí)務(wù)案例評析：北京中院：合伙協(xié)議約定固定收益，外部第三方對投資本金和收益提供擔(dān)保，判定投資人與合伙企業(yè)是借貸關(guān)系。在北京同鑫匯投資基金管理有限公司與周麗琴等民間借貸糾紛一案（2015）三中民（商）終字第15594號）中，北京市第三中院認(rèn)為：合伙協(xié)議約定周麗琴投資期限為12個(gè)月，固定年化收益為10%，每半年支付一次。中杭公司、杭鎖亞承諾為周麗琴投資本息承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)周麗琴等簽訂的合伙協(xié)議，四投資人享受固定收益，不承擔(dān)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即名為合伙實(shí)為借貸?，F(xiàn)該四人投資期限屆滿，金豐中心（即合伙企業(yè)）應(yīng)當(dāng)向其償還投資本金及收益。筆者認(rèn)為：北京三中院的判決并不符合合伙企業(yè)法的規(guī)定。金豐中心由合伙人

14、同鑫匯（普通合伙人）、周麗琴等人（有限合伙人）共同設(shè)立，在合伙協(xié)議中雖約定了周麗琴等人享受年10%的固定收益，但該等收益并非由其他合伙人保障，而是由合伙人之外的第三方中杭公司、杭鎖亞提供擔(dān)保，故周麗琴等人在與合伙企業(yè)核算時(shí)，仍是根據(jù)合伙企業(yè)的盈虧情況獲得應(yīng)分配收益，只是在實(shí)際所獲收益不足10%時(shí)才由第三方補(bǔ)足，故周麗琴等人與同鑫匯公司在合伙企業(yè)層面是正常的、合法的合伙關(guān)系，法院認(rèn)定為“名為合伙，實(shí)為借貸”有所不妥（該案中法院還認(rèn)定由合伙企業(yè)負(fù)責(zé)清償，此問題敬請期待公眾號后續(xù)文章分析）。三保底條款類型及合法性分析根據(jù)前文分析，保底條款與固定收益條款最大的不同在于被保底的合伙人所獲的保障是最低收益

15、，但并未排除其在達(dá)到被保底的收益后還可以分項(xiàng)超額收益的權(quán)利。此種特征與“借貸關(guān)系”中最明顯的“收益固定”特征不同，故在約定保底的情況下，不宜認(rèn)定為“名為合伙，實(shí)為借貸”（但實(shí)踐中也有諸多法院對于約定保底收益的個(gè)人合伙認(rèn)定為借貸關(guān)系），其更大的風(fēng)險(xiǎn)在于與合伙企業(yè)法約定的合伙企業(yè)合伙人“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”的原則相違背，故我們對不同類型的保底條款是否可能影響其有效性作出分析。1、其他所有合伙人對特定合伙人保底因違反合伙企業(yè)法精神而無效風(fēng)險(xiǎn)大，但保底條件低于本金是例外如前文所述，無論協(xié)議的簽署形式、協(xié)議名稱如何確定，全體合伙人簽署的與合伙事務(wù)相關(guān)的協(xié)議可以認(rèn)定為合伙協(xié)議，故：如果其他所有合伙人一致同

16、意特定合伙人可以獲得保證本金不受損失或本金之外還保證最低收益的條件時(shí)，則該條款可能被認(rèn)定無效。原因有：（1）違反了合伙企業(yè)法第三十三條規(guī)定的“合伙協(xié)議不得約定由部分合伙人承擔(dān)全部虧損”；（2）違反了合伙企業(yè)“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”的基本精神，有違公平原則；（3）最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答對于聯(lián)營企業(yè)中的保底協(xié)議明確認(rèn)定為無效，合伙與聯(lián)營的原則、精神、立法目的有相似之處。但如果其他所有合伙人承諾的保底條件低于本金時(shí)，則獲得保底的合伙人實(shí)際也可能承擔(dān)合伙企業(yè)部分虧損，則筆者認(rèn)為這樣的保底條款并未違反合伙企業(yè)法前述規(guī)定，只是對于虧損承擔(dān)比例作出的特別約定。2、其他部分合伙人對特

17、定合伙人保底“部分”不能影響全部，整體的合伙關(guān)系仍屬合法在僅僅只是部分合伙人對特定合伙人的本金或收益作出保底承諾時(shí)，實(shí)際上被保底的合伙人也還是要正常參加合伙企業(yè)核算，只是在核算后其應(yīng)得收益達(dá)不到被保底條件時(shí)，由其他部分合伙人予以補(bǔ)足，故被保底的合伙人仍與其他所有合伙人仍然是“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，并不能簡單認(rèn)定違反合伙企業(yè)法的規(guī)定，該等約定應(yīng)合法有效。3、合伙人之外的第三方對特定合伙人保底第三方不屬合伙關(guān)系當(dāng)事人，不存在違反合伙企業(yè)法的情形，第三方自愿提供保底系其意思自治，受合同法約束，合法有效此種情形與前文中部分合伙人提供保底承諾的情況相同，判斷第三方是否需承擔(dān)補(bǔ)足保底差額的前提是需要先行判斷被保底的

18、合伙人實(shí)際獲得收益是多少，故在合伙企業(yè)核算時(shí)，被保底的合伙人仍應(yīng)按合伙協(xié)議正常承擔(dān)合伙企業(yè)的成本和費(fèi)用，按合伙協(xié)議約定的分配方式進(jìn)行分配，然后再對其實(shí)際獲得分配金額與被保底的金額進(jìn)行比較，不足時(shí)由第三方予以補(bǔ)足。第三方不屬于合伙企業(yè)當(dāng)事人，與被保底的合伙人之間的約定不屬于合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)受合同法的調(diào)整而不受合伙企業(yè)法約束，故此等保底協(xié)議只要未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)合法有效。需注意的是，第三方與被保底的合伙人簽署的保底協(xié)議往往使用“如某合伙人收益達(dá)不到某條件的，第三方保證補(bǔ)足”之類的字眼，但筆者認(rèn)為，第三方的此類協(xié)議并非適用擔(dān)保法上的“保證”規(guī)定，保證合同是主合同的從合同，是主債務(wù)人未

19、能按約履行債務(wù)時(shí)，由保證人對債權(quán)人履行債務(wù)的合同，而此類第三方的“擔(dān)保保底收益”，并無對應(yīng)的主債務(wù)人和主合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為第三方的自愿的單方承諾履行相關(guān)義務(wù)的一種獨(dú)立協(xié)議。4、保底條款的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)“不得保本保收益”系私募基金監(jiān)管的核心內(nèi)容，合法未必合規(guī)以上分析系基于司法認(rèn)定上關(guān)于保底條款的合法性分析，但需注意的是，私募基金的運(yùn)作除受法律、行政法規(guī)的規(guī)范，還受到證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會的合規(guī)監(jiān)管，故某些操作方式即使在合法性上沒有問題，也可能違反監(jiān)管部門的相關(guān)規(guī)定。例如2014年8月證監(jiān)會發(fā)布的私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法第十五條：私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低

20、收益。監(jiān)管機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)私募基金需符合“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”原則，根據(jù)前述規(guī)定，在基金管理人同時(shí)擔(dān)任合伙企業(yè)的普通合伙人（GP）時(shí)，如果合伙企業(yè)有超過3人以上的合伙人，但基金管理人單方為某一個(gè)有限合伙人承諾保底收益時(shí)，雖按前文“其他部分合伙人對特定合伙人保底”的分析，合法性沒有問題，但卻違反了暫行辦法的合規(guī)規(guī)定；再如私募基金銷售機(jī)構(gòu)作為第三方為部分有限合伙人保底，在合法性上說的通，卻也面臨合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。四實(shí)踐操作建議綜上，有限合伙型私募基金采用固定收益條款或保底條款來設(shè)計(jì)操作方案時(shí)，不同的主體、不同的約定方式、不同的條件等等，均可能產(chǎn)生不一樣的法律后果。但目前司法實(shí)踐中法院對相關(guān)情形的認(rèn)定也尚未有明確的、權(quán)威的處理意見，各個(gè)地方的法院可能對相同的問題會有不同的理解和判斷，另外監(jiān)管部門對違反“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”原則的設(shè)計(jì)也有諸多監(jiān)管要求。結(jié)合本文分析及筆者的實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)，筆者對銀行非標(biāo)債權(quán)投資中，涉及私募