房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整實務(wù)問題研究(七)

1、房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整實務(wù)問題研究（七）徐淑華黃耀房地產(chǎn)破產(chǎn)案件涉及的法律關(guān)系主要包括：商品房買 賣合同法律關(guān)系、民間借貸法律關(guān)系、建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系等。法律關(guān)系復(fù)雜，各種關(guān)系相互交叉，案件中債權(quán)認定不當(dāng)，會產(chǎn) 生嚴重的后果。筆者結(jié)合法律規(guī)定和實踐，對房地產(chǎn)破產(chǎn)案件中上述三類債權(quán)認 定的原則和方式進行研究，提出觀點與讀者商榷。一、商品房買賣合同法律關(guān)系有關(guān)的債權(quán)認定原則商品房買賣合 同法律關(guān)系中，根據(jù)購房者群體進行劃分可分為普通購房戶（即具備 正式房屋買賣合同和網(wǎng)簽備案手續(xù)）、一房二賣購房戶（僅有買賣合同 或意向合同，無網(wǎng)簽備案）、預(yù)購、訂購房屋的購房戶；根據(jù)所購房屋 的類型，又可分為住宅型

2、購房和商鋪型購房；根據(jù)購房者的訴求不同， 可分為要求繼續(xù)交房和要求退還購房款兩種類型。但不管從哪個角度進行分類，最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣 合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第五條規(guī)定商品房的認購、 訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品 房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該 協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同。因此商品房買賣法律關(guān)系的基礎(chǔ)都是商品房買賣合同，不論是經(jīng) 房管局備案登記的房屋買賣合同，或者是開發(fā)商自行與債權(quán)人簽訂的 房屋買賣合同，只要具備房屋買賣合同的主要條款和有效要件的，均應(yīng)認定雙方具備商品房買賣合同關(guān)系。筆者認為，該類法律關(guān)系中幾種特殊

3、情形應(yīng)特別注意：1.商品房買賣合同真實性、有效性的審查實務(wù)中存在開發(fā)商以員工或他人名義購房，而購房款實際系由開發(fā)商支付的情況。筆者認為，由于真實意思表示是民事法律行為必須具備的條件之一，上述情形不符合民事法律行為的有效要件，應(yīng)當(dāng)認定為無效。對符合該情況的債權(quán)人提出的訴求，根據(jù)債權(quán)人實際支付的款項金額，認定為普通債權(quán)。2 .貸款辦理不成功，即使交納首付款，也不具備優(yōu)先購買權(quán)開發(fā)商與購房戶雙方簽言丁正式的商品房買賣合同（定金合同或意向合同除外）后，購房戶付了30%-40%首付房款，但按揭沒有辦或銀行的按揭款沒有下來，對這部分購房戶，筆者認為不享有消費者購房戶的優(yōu)先權(quán)。支付合同總價50%（含本數(shù)）以

4、上的，不論其要求交房或退還購房款，均給予認定優(yōu)先債權(quán)。認定的法律依據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第二條規(guī)定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。如破產(chǎn)項目能夠復(fù)工并且竣工驗收，合同雙方應(yīng)繼續(xù)履行合同，繼續(xù)履行過程中，債權(quán)人如未支付全部價款，首先應(yīng)補足全部價款，在補足房價的前提下，管理人應(yīng)交付房屋。對于項目能夠復(fù)工并且竣工驗收交房，但購房戶仍堅持要求退款的，也應(yīng)認定為優(yōu)先債權(quán)（金錢債）如后期項目不能復(fù)工，不論其要求交房或退還購房款，均給予認定優(yōu)先債權(quán)。3 .一房二賣的認定如簽訂商品房買賣合同時房屋已出售給他人，應(yīng)認

5、定雙方具備商品房買賣合同關(guān)系。但債權(quán)人要求交房，因客觀上無法繼續(xù)履行，管理人應(yīng)解除合同，退還債權(quán)人購房款。對一房二賣的情形中，如債權(quán)人簽訂的合同性質(zhì)屬于定金合同或意向合同（包括預(yù)購、訂購等形式），這部分的債權(quán)人有些錢已經(jīng)全款付清，有些付了一部分款項，但由于債權(quán)人未簽訂商品房買賣合同，因此并不具備商品房買賣合同法律關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)認定為普通債權(quán)。4 .住宅和商鋪的債權(quán)認定該問題上實踐中爭議較大，實踐中有個案對批復(fù)中的消費者認定為生活性消費，并將商鋪類購房者排除在批復(fù)中的消費者范疇外，此類觀點是認為批復(fù)的傾向性是生存?zhèn)鶛?quán)大于投資類債權(quán)。但筆者認為，對消費者購房戶給予特別保護是法律規(guī)定的大原則，但在實務(wù)

6、中，從社會和諧和穩(wěn)定的角度出發(fā)，不一定對以生活居住為目的消費或投資型消費進行嚴格區(qū)分，可以將上述兩種情形一視同仁。只要符合房屋買賣合同的有效要件和批復(fù)對購房款支付比例的規(guī)定，均可以認定其債權(quán)的優(yōu)先性。故在實務(wù)中適度放寬，分類處置，平衡各方利益，考慮社會效果在法律框架內(nèi)做一些適當(dāng)?shù)睦嬲{(diào)整，有利于破產(chǎn)案件的推進。二、民間借貸法律關(guān)系的債權(quán)認定一般民間借貸關(guān)系較為普遍，本文僅對民間借貸中的以房抵債情況進行探討。以房抵債的問題，基本上每個房地產(chǎn)破產(chǎn)案件都有碰到，是破產(chǎn)實務(wù)中債權(quán)認定的難點。根據(jù)簽訂以房抵債協(xié)議或商品房買賣合同的時間節(jié)點，可以將該類債權(quán)區(qū)分為兩類，第一類為簽訂借款合同同時簽訂以房抵債協(xié)

7、議或房屋買賣合同；第二類為簽訂借款協(xié)議在先，在借款到期后簽訂以房抵債協(xié)議或房屋買賣合同。筆者認為，上述兩種情況均不以是否辦理網(wǎng)簽備案手續(xù)作為評價法律關(guān)系變化的標(biāo)準(zhǔn)。對于第一類情況，最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定第二十四條已有較為明確的規(guī)定，應(yīng)認定雙方之間屬于民間借貸法律關(guān)系，債權(quán)性質(zhì)為普通債權(quán)，在此不再討論。本文僅對第二種借款到期后，雙方簽訂以房抵債協(xié)議和購房合同的情形進行論述。對 “以房抵債 ”， 有些案件中采取一刀切方法，將 “以房抵債 ”全部認定為普通債權(quán)。但實務(wù)中以房抵債的情況很復(fù)雜，證據(jù)如果不充分，可以將其認定普通債權(quán)。但以下幾種情況應(yīng)當(dāng)特別注意：（ 1）以房

8、抵債后變成正常的商品房買賣合同關(guān)系，部分款項進入公司，簽訂正式商品房買賣合同，也做了預(yù)登記的情形，應(yīng)該認定為真正的商品房買賣合同關(guān)系；（ 2）消費者購房，如果沒有消費意愿是否就不認定為消費者購房，還是掌握的寬松些；（ 3）各地限購政策均涉及到限購一套房，破產(chǎn)案件的管理人在審查時發(fā)現(xiàn)以房抵債，而且符合認定真正的商品房買賣合同關(guān)系，但以房抵債的房屋有好幾套，是否都認定為商品房買賣合同關(guān)系。案件的管理人只能查清在涉案樓盤有幾套房，無法查清購房人其他到底有幾套房，超過本樓盤之外的其他已購房或者購新房都不應(yīng)在管理人認定的范圍。筆者認為應(yīng)當(dāng)對本樓盤的一套房做優(yōu)先權(quán)處理，其他的作為普通債權(quán)人處理；（ 4）建

9、設(shè)施工合同履行過程中存在以房抵債的處理，建設(shè)施工合同履行過程中的以房抵債的情況較為復(fù)雜。實務(wù)中有三種情況：分別是抵工程款、抵民間借貸、抵給債權(quán)人后又抵給他們債權(quán)人，其中還有網(wǎng)簽在債權(quán)人的債權(quán)人名下的情況。以物抵債協(xié)議是實踐性契約。對債務(wù)清償期屆滿后的以物抵債，目的是為了清償債務(wù)，但這種清償行為的本質(zhì)屬性具有實踐性法律行為特征，只有在履行了物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后才能成立。在破產(chǎn)情況下，即便債權(quán)人與債務(wù)人簽訂了抵債協(xié)議并辦理了預(yù)告登記，但依據(jù)實踐性規(guī)則，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不以預(yù)告登記為生效要件，即此時的抵債協(xié)議仍處于雙方未履行完畢的狀態(tài)。鑒于上述以房抵債協(xié)議基礎(chǔ)上簽訂的房屋買賣合同不成立，雙方 之間的法律關(guān)

10、系自始自終應(yīng)當(dāng)界定為民間借貸法律關(guān)系。但在該問題上法學(xué)界爭議很大，一種意見是以江蘇省高院的觀點 為代表，認為對當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前達成的以物抵債協(xié)議， 應(yīng)區(qū)分不同情形進行認定與處理：（一）當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前 達成的以物抵債協(xié)議，該協(xié)議具有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的目的，如債權(quán)人以 債務(wù)人違反以物抵債的約定而要求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議或?qū)λ种?物主張所有權(quán)的，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請求。但經(jīng)人民法院釋明，當(dāng)事人變更訴請要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合 同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。（二）當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前達成以物抵債的協(xié)議，同時 明確約定在債務(wù)清償期屆滿時應(yīng)進行清算，該以物抵債協(xié)議在當(dāng)事人 之間具

11、有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權(quán)人的效力。（三）當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前約定以房屋或土地等不動產(chǎn) 進行抵債，并明確在債務(wù)清償后可以回贖，債務(wù)人或第三人根據(jù)約定 已辦理了物轉(zhuǎn)移手續(xù)的，該行為符合讓與擔(dān)保的特征。因違反物權(quán)法定原則，不產(chǎn)生物權(quán)轉(zhuǎn)移效力。債權(quán)人如根據(jù)抵債協(xié)議及物權(quán)轉(zhuǎn)移憑證要求原物權(quán)人遷讓的，人 民法院應(yīng)不予支持。對當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿后的以物抵債協(xié)議，應(yīng)區(qū)分兩種情況 進行認定與處理：（一）債務(wù)清償期屆滿后當(dāng)事人達成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要 求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法 院應(yīng)駁回其訴訟請求。但經(jīng)

12、釋明，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。（二）當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿后達成以物抵債協(xié)議并已經(jīng)辦理了物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后，一方反悔，要求認定以物抵債協(xié)議無效的，人民法院不予支持。但如當(dāng)事人一方認為抵債行為具有中華人民共和國合同法第五十四條規(guī)定的可變更、可撤銷情形的，可以依法請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。債權(quán)人在債務(wù)清償期屆滿后通過以物抵債協(xié)議取得了所抵之物的所有權(quán)，后要求債務(wù)人承擔(dān)標(biāo)的物瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院可參照中華人民共和國合同法關(guān)于買賣合同的相關(guān)規(guī)定進行處理。實務(wù)中對該問題另有不同的聲音，法律適用2017 年第 17 期 以物抵債糾紛疑難問題以及最高院公報2017第

13、 9 期案例，案例中工程款抵債的人要求拿錢，不要房子，新債清償，新的債務(wù)和舊的債務(wù)的同時存在，如果債務(wù)人以房抵債不履行了，以房抵債的合同目的不能達到，只能回到最初的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以房抵債協(xié)議不履行也符合當(dāng)時簽訂第一份合同的預(yù)期的，只是多了一種履行方式。筆者認為，以房抵債的債權(quán)認定不是單純的法律適用的問題，管理人在法律適用上都能找到自圓其說的理由，關(guān)鍵問題是對該類債權(quán) 進行認定時，同時就要就要考慮認定的結(jié)果會引發(fā)的相關(guān)問題。就個案來說，以房抵債并不難認定，但在房地產(chǎn)破產(chǎn)案件的特點 是，以房抵債會涉及到一大批的債權(quán)人，少則數(shù)十人，多則上百人甚 至數(shù)百人，認定不當(dāng)或者考慮步驟，不但沒有解決好債權(quán)認定

14、的事， 還涉及到破產(chǎn)企業(yè)所在地的社會穩(wěn)定。以房抵債的處理不僅僅是破產(chǎn)管理人的事，還涉及到政府不動產(chǎn) 登記部門的網(wǎng)簽和預(yù)告登記如何處理的問題，有些地方的做法是由管 理人給當(dāng)?shù)卣驁蟾妫笳牟粍赢a(chǎn)登記部門主動解決網(wǎng)簽和 預(yù)告登記，但政府憑管理人的報告是不會解除網(wǎng)簽和預(yù)告登記的。有些地方的做法是通過訴訟方式解決，但也有不確定性，原審法 院即使支持管理人提出的以房抵債不成立的觀點，如果債權(quán)人上訴， 二審法院的結(jié)論與原審法院的判決會不會不一致，這是原審法院在審 判時必須考慮的，因為原審判決可能會從破產(chǎn)案件盤活資產(chǎn)的角度出 發(fā)，否定以房抵債的效力，但上級法院能否也站在原審法院角度考慮 問題，這是很

15、難確定的，所以以判決的形式解決大批量的以房抵債的 債權(quán)人具有不確定性。如果最終確定對以房抵債的債權(quán)人采取強硬的方式解決的，事先 要向當(dāng)?shù)卣敿殘蟾?，使政府對可能引發(fā)的社會不穩(wěn)定因素有充分 的思想準(zhǔn)備，并且要獲得政府同意啟動解除網(wǎng)簽備案和預(yù)告登記手續(xù) 的支持。以房抵債的債權(quán)人接到管理人以房抵債不成立的認定文書后，反 應(yīng)方式提起訴訟（也不排除上訪的可能），債權(quán)人起訴管理人認定不當(dāng), 此后就只有靠當(dāng)?shù)卣头ㄔ旱膹娪辛Φ拇胧?。在該問題上，有些案件會涉及公安機關(guān)查處破產(chǎn)案件的法定代表 人涉嫌非法吸收公眾存款或者集資詐騙的案件，公安機關(guān)對民間借貸 以房抵債的事實偵查的非常清楚，在這樣的情況，管理人認定

16、以房抵 債無效的工作會更加有依據(jù)，實際操作上可能也會更加順利。三、建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系的債權(quán)認定建設(shè)工程施工合同法 律關(guān)系的債權(quán)認定，涉及債權(quán)是否具備優(yōu)先性、債權(quán)主體是否適格、 債權(quán)的范圍。實務(wù)中該類法律關(guān)系下的權(quán)利主體包括工程總承包人、主體工程 分包人、實際施工人、附屬設(shè)施建造工程承包人、設(shè)備安裝工程承包 人、裝飾裝修工程承包人。債權(quán)范圍主要包括工作人員工資款、材料款、墊付款等，只要資 料齊備，以上內(nèi)容相對來說不會出現(xiàn)太多的爭議。但有如下問題必須特別重視：首先是工程類債權(quán)是否具有優(yōu)先受 償權(quán)，應(yīng)嚴格按照最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題 的批復(fù)規(guī)定的承包人行使優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)在六個月期

17、限內(nèi)的規(guī)定進行審 查，對超期限未主張優(yōu)先受償權(quán)的，一概不予認定優(yōu)先權(quán)。其次工程量結(jié)算會成為建設(shè)工程施工合同債權(quán)認定的焦點問題， 這個問題在破產(chǎn)實務(wù)中必須高度重。破產(chǎn)項目的工程結(jié)算涉及第一部分是破產(chǎn)裁定前已完工部分的造 價結(jié)算。建筑施工合同履行過程中，具體施工項目的施工方有些是總承包直接管理具體的施工，所有具體施工項目都納入總承包的施工范圍。但也有些總承包只是名義上的總承包，實際上只是土建、安裝等的承包商，其他的內(nèi)容都是由開發(fā)商分包的。上述方式上的區(qū)別，導(dǎo)致開發(fā)商在管理也完全不同。而且不管是施工總承包還是施工分包單位，都有可能存在漏洞，開發(fā)商監(jiān)管不到位就很有可能被施工單位鉆空子，再加上破產(chǎn)房企的

18、的特點是開發(fā)商對項目的管控力低降低以致完全失控（比如開發(fā)商內(nèi)部人員不負責(zé)任或者有意與施工單位串通的情況）， 導(dǎo)致在施工階段的工程量簽單確認出現(xiàn)失衡失準(zhǔn)狀態(tài)。例如 M 項目進入破產(chǎn)清算程序后，一些債權(quán)人對施工總承包單位的前面已經(jīng)施工的部分的工程量提出質(zhì)疑，認為總承包認定的工程量很大的水分，管理人請專家對整個工程進行估算，也認為其中存在問題。但問題在于，前面階段的工程量施工總承包單位已經(jīng)與開發(fā)商已經(jīng)進行過訴訟，訴訟過程中雙方共同委托造價咨詢機構(gòu)對工程量作出的審核，并作為法院制作調(diào)解書的依據(jù)，現(xiàn)調(diào)解書已經(jīng)生效，且已經(jīng)進入執(zhí)行程序。而各方反饋的意見都指向原來的造價審核有問題，管理人面臨著是否有權(quán)啟動，以及如何啟動救濟程序推翻原有的造價認定，推翻的 依據(jù)是否充分，能否推翻法院已經(jīng)生效的調(diào)解書等一些列問題。筆者認為，解決該問題的關(guān)鍵還在于證據(jù)，如果能夠找到足夠的 證據(jù)推翻原來的造價認定，就能啟動法律救濟程序。管理人完全可以從為了全體債權(quán)人的利益，提高債權(quán)人受償率的 角度出發(fā)，根據(jù)法律規(guī)定啟動審判監(jiān)督程序，推翻原有已經(jīng)生效的調(diào) 解書。破產(chǎn)項目的工程結(jié)算涉及第二部分是破產(chǎn)裁定后，確定程未完工 部分的造價，這部分的價款認定直接涉及到后面工程的實施，沒有明 確價值不管是由那一方進