略論外資并購中國企業(yè)的法律規(guī)制途徑

1、略論外資并購中國企業(yè)的法律規(guī)制途徑 2000年11月5日 22:17 重慶現(xiàn)代法學 發(fā)表時間：199802外商直接投資并購中國企業(yè)已成為90年代以來外商對華投資的一種新趨勢。外資并購中國企業(yè)，尤如一把雙刃之劍，對我國經(jīng)濟產生了深刻而又廣泛的影響。一方面，它作為利用外資的一種方式，在吸引外資、引進國外的先進科技和管理經(jīng)驗、解決國有企業(yè)的現(xiàn)實困難、促進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立等方面具有積極的意義，對我國經(jīng)濟的快速發(fā)展具有重要的作用。另一方面，它所產生的負面影響不可忽視。從近期來看，它造成了國有資產的大量流失，在某些行業(yè)中，外資企業(yè)占有了較大的市場份額，使國內企業(yè)受到嚴重的沖擊。從遠期來看，它有可能損害我

2、國的國有經(jīng)濟，會沖擊我國的民族工業(yè)體系，對我國的產業(yè)安全和經(jīng)濟安全構成重要的影響。為此，本文擬就外資并購中國企業(yè)所帶來的正負面效應，從立法的角度對外資并購中國企業(yè)的法律規(guī)制途徑初步的探討。 一、加強產業(yè)政策的立法導向作用，明確外資進入的行業(yè)和領域 為了維護本國經(jīng)濟主權和獨立性，防止本國經(jīng)濟過度地依賴外資，世界各國在充分地利用外資為其本國經(jīng)濟發(fā)展服務的同時，也對外資的進入設定了一定的范圍。對此，發(fā)達國家和發(fā)展中國家雖然都規(guī)定了某些行業(yè)和領域外資不得進入或限制其進入，但是在范圍的設定上存在著差異。在發(fā)達國家，由于經(jīng)濟實力較強，行業(yè)發(fā)展較為成熟，因而對外資進入的行業(yè)和范圍限制得較少。如在美國對外資一

3、直是采取開放政策（Open-door Policy），對外國經(jīng)濟實行開放是美國國際經(jīng)濟政策的一個重要組成部分。但外資在美國并不是絕對自由的，它仍然要受到不同程度的制約和限制。在投資的行業(yè)領域方面，美國開放其絕大部分行業(yè)允許外資進入，但是，對于軍事和國防工業(yè)是禁止外資進入的。對外資限制性進入的行業(yè)主要有：通訊和交通業(yè)、不動產和自然資源開發(fā)業(yè)、能源和動力、銀行和保險業(yè)等。在發(fā)展中國家，對外資的范圍有以下兩種設定方式：一是明確規(guī)定不對外資開放的行業(yè)。二是鼓勵外資投入的行業(yè)，其中又可具體分為兩種：確定重點和目標，設定一個大致的范圍，而不列舉具體的行業(yè)；以規(guī)定具體的行業(yè)為主，同時也定期公布優(yōu)先的行業(yè)，并

4、隨時進行調整。由此可見，運用產業(yè)政策對外商投資進行引導是各國政府的通行做法。產業(yè)政策是直接體現(xiàn)國家宏觀調控意圖的宏觀經(jīng)濟政策，外資并購中國企業(yè)必須符合我國國民經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和國家產業(yè)政策的要求。（注：姚梅鎮(zhèn)主編：比較外資法，武漢大學出版社，1993年9月第1版，第159196頁） 1995年6月20日國家計委、國家經(jīng)貿委、 對外貿易經(jīng)濟合作部聯(lián)合發(fā)布了指導外商投資方向暫行規(guī)定（簡稱暫行規(guī)定）和外商投資產業(yè)指導目錄（簡稱指導目錄），在暫行規(guī)定第4 條中將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，并且具體將鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目列入外商投資產業(yè)指導目錄。從其實施以來的情況以及我國目前

5、規(guī)制外資并購中國企業(yè)的現(xiàn)實需要出發(fā)，應當適應調整外資進入的行業(yè)范圍，必要時可以考慮在暫行規(guī)定的基礎上制定一部統(tǒng)一的外商投資產業(yè)政策法，以加強對外商投資方向的導向作用。 世界各國在確定其外資進入的行業(yè)范圍時，都是采取靈活的態(tài)度，根據(jù)不同時期不同階段的外資政策來進行調整的。根據(jù)我國目前制定的暫行規(guī)定和指導目錄，產業(yè)政策管理部門按照國家產業(yè)政策的總體要求，在立項、審批、注冊等環(huán)節(jié)分別鼓勵、限制和禁止外資的進入，以促進其向符合國家產業(yè)政策要求的方向發(fā)展。具體來講，對于有利于國民經(jīng)濟發(fā)展的部門，特別是那些國家的基礎設施、基礎產業(yè)部門應當有計劃地鼓勵外資并購。而對于在國內已有一定的發(fā)展基礎，需要保護的行業(yè)

6、對外商投資予以限制。對于有關國家安全以及支配國家經(jīng)濟命脈的部門應當明確禁止外資并購。在給予外資企業(yè)政策時要體現(xiàn)國家產業(yè)傾斜政策，對于那些屬于國家嚴格限制的服務貿易項目、污染嚴重且技術含量低的項目、重復引進的項目要逐步減少直至取消其享受的優(yōu)惠待遇。而對于基礎設施的項目、能替代進口的原材料項目、高科技項目，內外資企業(yè)均應給予較優(yōu)惠的政策。 目前面對外資大規(guī)模地并購中國企業(yè)，我們應當結合產業(yè)政策，并根據(jù)行業(yè)和產品的特點，具體明確所要禁止、限制和允許的范圍，進行分類管理，設定制度條件和法律規(guī)定來指引外資對國企的并購行為。因此，在現(xiàn)行的暫行規(guī)定和指導目錄的基礎上，建議在近期內對外商進入的行業(yè)范圍作出以下

7、調整： 1.在現(xiàn)有的禁止類項目中增加有關國民經(jīng)濟命脈和國家安全的產業(yè)。如交通運輸業(yè)中鐵路的建設和經(jīng)管、水上運輸、航空運輸，機械工業(yè)中的飛機整機和發(fā)動機制造，以及各類礦產資源開發(fā)等。其原因有二：一是這些產業(yè)直接關系到國計民生和國家的安全。二是將這些產業(yè)歸入禁止類項目符合國際慣例。世界上無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都把這些產業(yè)列入到禁止類項目之中，如美國和馬來西亞。 2.將目前屬于鼓勵類和允許類項目中的支柱產業(yè)和戰(zhàn)略性產業(yè)（即新興產業(yè)）的部分行業(yè)劃入到限制類。這主要是為了保護國家的經(jīng)濟安全，在我國目前處于體制轉型時期，如果在支柱產業(yè)和戰(zhàn)略性產業(yè)引入外商直接投資，容易導致外資對這些產業(yè)和市場的壟斷，

8、并會危及到我國的經(jīng)濟安全。（注：參見王允貴：外資對我國產業(yè)安全的影響與對策， 新聞周刊，1997年第3期，第79頁） 從長遠來看，隨著我國體制改革的不斷深入和對外開放的進一步擴大，我國對國有經(jīng)濟的行業(yè)分布也將有計劃、分步驟地進行調整，將進一步加強國有經(jīng)濟對軍事工業(yè)和先導產業(yè)的控制，在基礎產業(yè)領域廣泛吸收各種非國有經(jīng)濟資本以加快基礎產業(yè)部門國有大中型企業(yè)的發(fā)展，充分利用現(xiàn)有企業(yè)的基礎，促進支柱產業(yè)的發(fā)展?？梢灶A見，隨著我國國有經(jīng)濟行業(yè)分布的調整，我國也將調整外資進入的行業(yè)范圍和投資領域，并且有必要進一步細化我國外商投資產業(yè)指導目錄，逐步擴大外商直接投資的行業(yè)和領域。 總之，我國目前在規(guī)制外資進入

9、的行業(yè)范圍時，應當從現(xiàn)實的基本國情出發(fā)，分步驟分階段地進行，并且隨著我國經(jīng)濟行業(yè)分布的調整和經(jīng)濟發(fā)展的需要，及時地對外資進入的行業(yè)和領域進行調整，在調整過程中，應加強產業(yè)政策的立法導向作用。 二、完善我國的外資立法 （一）在外資立法中逐步賦予外商投資企業(yè)以國民待遇 改革開放以來，我國為了吸引外資，發(fā)展經(jīng)濟，給外資企業(yè)許多優(yōu)惠待遇，各地政府在吸引外資方面又相互進行攀比，因此，在我國的內、外商企業(yè)之間形成了事實上的“政策差”和“體制差”，二者的權利不平等。在這種狀況下，必然會導致國家利益的損害，并且與國際慣例不相符。按照國際慣例，內外企業(yè)應當享有同等的待遇和平等的權利。我國一直在努力復關并最終會成

10、為世界貿易組織的成員國，因此，我們必須按照國際慣例來對待我國的外資企業(yè)，應當給予外資企業(yè)以同等的國民待遇。在我國，給予外資企業(yè)以同等的國民待遇有兩層含義：一是取消對外資企業(yè)的歧視性待遇。二是調整我國已給予外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，使其逐步與國內企業(yè)的待遇接近。賦予外資企業(yè)國民待遇，在具體步驟上要逐步進行，不能一步到位，要注意保持我國吸引外資政策的延續(xù)性和穩(wěn)定性。 （二）外商出資比例問題 各國在對外資開放的領域內，一般都對外商的投資比例作出了明確的規(guī)定。規(guī)定外資比例，就其實質而言，在微觀上它涉及到合資企業(yè)管理權的分配和利益的分享，在宏觀上它體現(xiàn)了各國對其境內的外國投資的政策導向。對于投資比例，各國立法

11、規(guī)定不一，主要有兩大類：一是在外國投資立法中規(guī)定一個適用于國內一切行業(yè)的比例。其中又可以細分為三種：有下限而無上限，如我國有關的外資立法中只規(guī)定了外資股比例的下限為25，沒有規(guī)定上限。有上下限規(guī)定，可以在此幅度內選擇。如土耳其的外資法規(guī)定，外資的比例可以在10至49之間選擇。無上下限規(guī)定，只有一種選擇比例。如東歐各國的外資立法多采用49比51的比例。二是在不同的行業(yè)內，適用不同的投資比例。一般來說，行業(yè)的重要性與外資所占的比例成反比，對本國重要的行業(yè)對外控股的比例就限制得低，反之則較高。如在澳大利亞，除法律規(guī)定特別禁止或嚴格限制的部門外，基本上對外國投資未設股權限制，但對一些“關鍵領域”（Ke

12、y areas）或主要部門，包括石油、天然氣開發(fā)、 鈾礦及其它礦物的生產開發(fā)，以及農業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)等投資項目，依法令規(guī)定有股權限制。對于與鈾礦有關的項目，不僅要經(jīng)政府審批，而且澳資要控有75的股權及控制權。對于與鈾礦無關的其它自然資源項目，澳資必須參股50，并在董事會享有50的表決控制權。為了解決項目初期的資金困難，允許在合作初期外資占較多的股份，并在一定期間內使澳資逐漸增加到法定的比例。在馬來西亞，對外商的出資比例與其產品出口有直接的關系。（注：姚梅鎮(zhèn)主編：比較外資法、武漢大學出版社，1993年9月第1版，第159196頁） 在我國現(xiàn)行的外資立法中，對外商出資比例的規(guī)定過于簡單，具體表現(xiàn)為：

13、一是出資比例只規(guī)定了一個適用于國內一切行業(yè)的比例。二是只規(guī)定了出資比例的下限無上限的規(guī)定。我國雖然具體制定了指導外商投資方向暫行規(guī)定和外商投資產業(yè)指導目錄，但這些規(guī)定只是明確了外資進入的具體行業(yè)和范圍，并沒有明確外資進入的程度。為此，建議在我國的外資立法中，不僅要明確外資進入的行業(yè)和領域，而且還要區(qū)分不同行業(yè)具體規(guī)定不同的出資比例，具體規(guī)定外資進入的程度，只有這樣，才有利于我們具體把握外資進入的程度，防止或減少外資并購我國國有企業(yè)所帶來的負面效應，保護我國經(jīng)濟的自主性和安全性。 （三）外商出資方式問題 關于外商投資者的具體出資方式，我國現(xiàn)行的立法規(guī)定了實繳資本制和認繳資本制兩種不同的出資方式，

14、并且這兩種出資方式之間不協(xié)調，立法規(guī)定之間互相矛盾和沖突。例如，根據(jù)我國公司法的規(guī)定，對于投資者采取實繳資本制，出資應一次交齊。并且同時對違反出資規(guī)定的行為明確了嚴格的法律責任。對這一問題，我國的中外合資經(jīng)營企業(yè)法則規(guī)定，對外資企業(yè)實行認繳制，即第一期出資額僅要求不低于其認繳額的15，這樣外資企業(yè)只需要墊付注冊資本15的資金，就能夠先行對我國中國企業(yè)進行控股，并且很快在國外“借殼上市”，取得資金后再以所籌資金向我國企業(yè)出資。這些立法規(guī)定之間的矛盾，表明了我國在利用外資立法方面的缺陷和漏洞，從而給外商以可乘之機。對此，我們應當完善有關外資的立法，以消除相關法律規(guī)定之間的沖突和矛盾，具體來講，應采

15、取以下兩項措施：應當嚴格外資企業(yè)的資金到位條件，并對此作出具體統(tǒng)一的規(guī)定，以防止國有資產的流失；應當加快外商投資企業(yè)與我國兼并立法中相關法律的協(xié)調和銜接，建議統(tǒng)一采取實繳制的出資方式。 （四）外商增資擴股問題 目前在一些經(jīng)濟效益好、產品暢銷的行業(yè)中，外方投資者為了獲取更大的利潤并取得合資企業(yè)的控股權，提出追加資本的要求。在這種情況下，如果中方不能相應地成比例地增加資本時，其外方單方增資的結果就是使中方減少在合資企業(yè)中的股權份額，外方通過這種方式就能夠逐步實現(xiàn)對經(jīng)濟效益好的合資企業(yè)的控股和收購。因此，如何規(guī)制外資通過增資擴股來實現(xiàn)其控股和收購的目的，是外資并購我國有企業(yè)面臨的一個新的突出的問題。

16、 在我國現(xiàn)行的外資立法中，對于外國投資者在合資期間增加資本的數(shù)額和程度都沒有具體的規(guī)定，再加上我國目前對外商出資比例的上限沒有規(guī)定，因此，目前對于外資追加資本的行為缺乏具體明確的法律依據(jù)。為了維護合資企業(yè)中方的合法權益，防止合資企業(yè)被外資逐步控制，筆者建議采取以下兩項措施來進行規(guī)制： 第一，修改有關的外資立法，設定合資企業(yè)增資的數(shù)額和程序。當合資企業(yè)的一方單方面要求增加資本，并且增資的數(shù)額（一次或多次增資）會導致控股發(fā)生變化時，必須經(jīng)過合資企業(yè)董事會全體成員的一致通過，設定這一程序的實質是賦予合資企業(yè)中方成員對外方成員惡意增資的否決權。（注：參見徐冬根：避免外資對民族工業(yè)的沖擊已成為當務之急，

17、法學，1996年8期，第1516頁） 第二，如合資企業(yè)確實需要追加投資而中方又無力增加資本時，可以考慮由銀行來提供金融支持，追加相應比例的投資。 （五）外資審批制度問題 大多數(shù)發(fā)展中國家對外國投資都實行嚴格的審批制度，以此來把握外商投資的方向，引導外資投入本國的重點發(fā)展行業(yè)，并限制外資可能造成的消極影響。如在馬來西亞，對外資的審批與其行業(yè)有直接的關系，關于產業(yè)開發(fā)的認可，基本上屬于工商部負責管轄。關于自然資源的開發(fā)，必須經(jīng)過州政府的許可。而石油開發(fā)的審批，則屬于聯(lián)邦政府管轄。美國雖然沒有確立審批制度，但是依據(jù)有關的法律規(guī)定外國投資者負有申報的義務。凡是未履行申報義務或未填報規(guī)定表格者，將追究其

18、法律責任。在日本，新的外資法放寬了審批制度，一般不采取許可制的審批方式，但是，根據(jù)日本經(jīng)合組織資本移動自由化法典的規(guī)定，對于農業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)、礦業(yè)、石油提煉，以及皮革與皮革制品等4 個行業(yè)仍然需要經(jīng)過個別審批，才能進行投資。此外，與國家安全有關的領域的外國投資，也必須經(jīng)過個案審查。（注：姚梅鎮(zhèn)主編：比較外資法、武漢大學出版社，1993年9月第1版，第159196頁） 我國現(xiàn)行的外資審批制度實行的是普遍審查制，即外資企業(yè)的設立要經(jīng)過立項、簽約、申請、審批、登記等環(huán)節(jié)的全面審查。這種外資審批制度帶有較為濃厚的計劃經(jīng)濟體制的色彩，效率低下，直接影響到外資的引進。為此，有必要改變現(xiàn)行的普遍審查制，按照

19、國限慣例實行有限度的自動核準制，以提高外資審批的效率，促進外資的引進。這是其一。 其二，應當在一定范圍內保留實行普遍審批制，并且根據(jù)外資的持股比例和持股份額，劃分為中央和省級兩級政府審批。保留實行普遍審批制的目的是為了防止地方政府的短期行為和損害國家利益的行為發(fā)生，因為在我國實行分稅制以后，一些地方政府的官員認為地方利益少了，于是，把原來由地方政府投資的國有企業(yè)的產權全部或部分買給外商，以便一次性地收回投資。在一定范圍內分級審批，有利于防止這種現(xiàn)象的泛化。（注：種及靈：外資政策與外資立法的完善，現(xiàn)代法學， 1996年4期，第110頁） 其三，對外資并購我國國有企業(yè)實行嚴格的審查制。要具體審查外

20、資進入的行業(yè)和允許外資并購國有企業(yè)的規(guī)模，對公司制企業(yè)或國有企業(yè)改制后允許外商參股的比例也應當加以嚴格限制。并且要同時審查國有資產的評估情況，防止國有資產在評估過程中流失。 三、建立以反壟斷法為核心的并購規(guī)制體系 在世界各國的反壟斷法中都有一部分內容是專門規(guī)制企業(yè)并購行為的，如在美國，就有謝爾曼法、克萊頓法、聯(lián)邦貿易委員會法等國會的立法、聯(lián)邦最高法院的有關判例以及政府的兼并指南等共同構成美國的反托拉斯立法。此外，在證券法、證券交易法、公司法等立法中也有專門的條款規(guī)制企業(yè)并購行為。而在我國目前，規(guī)制企業(yè)并購方面的立法還很不完善，反壟斷法已提上了議事日程，證券法已七易其稿，公司法中也設立了專門的規(guī)

21、制條款。目前正在加快這方面的立法步伐，建立和健全我國有效的法律規(guī)制體系，形成較為完善的企業(yè)并購的法律體系。具體來講： 第一，完善我國的并購立法。 我國目前有關并購的立法已有一些，但很不完善。如1989年頒布的關于企業(yè)兼并的暫行辦法、關于出售小型企業(yè)產權的暫行辦法，1992年了陸續(xù)出臺了一些相關的政策配套措施。但現(xiàn)行的有關并購的立法存在問題很多，主要表現(xiàn)在：這些規(guī)范的法律效力層次較低，大部分都不屬于法律的層級?，F(xiàn)行立法的內容很不完備，許多重要的內容都沒有規(guī)定，如有關并購雙方的權利義務、法律責任等方面?，F(xiàn)有的法律規(guī)范之間互相矛盾，缺乏協(xié)調性?，F(xiàn)有的立法規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性。為了適應建立社會主義市場經(jīng)濟的需要，必須完善企業(yè)并購的立法，借鑒西方市場經(jīng)濟國家有關并購立法的成功經(jīng)驗，制定一部統(tǒng)一的企業(yè)兼并法，在該法中應當包括以下內容：總則；并購的條件；并購雙方的權利和義務；并購程序；并購的管理；法律責任；附則；并且應當明確從實體和程序兩個方面來規(guī)制并購。 在實體要件方面，要確定禁止并購的實體