論“住改商”糾紛的司法解決VIP

1、論“住改商”糾紛的司法解決隨著我國的改革開放，中國社會從傳統(tǒng)型社會逐步向現(xiàn)代型社會轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型的過程是中國社會傳統(tǒng)性的消解和現(xiàn)代性的生成過程，也是逐步確立市場經(jīng)濟、民主政治和個人自由的發(fā)展過程。在這樣的轉(zhuǎn)型時期，各種社會矛盾將更為凸顯，而其中核心的問題即是社會中的利益沖突問題。所謂利益沖突，是指利益主體基于利益差別和利益矛盾而產(chǎn)生的利益糾紛和利益爭奪。這種利益沖突產(chǎn)生的原因主要可以歸納為以下幾點：第一，社會利益關(guān)系及利益主體的多元化;第二，自己權(quán)利意識的覺醒以及尊重他人權(quán)利意識的缺乏;第三，社會快速發(fā)展導致社會制度缺乏對權(quán)利界限的明確規(guī)定。毫無疑問，隨著我國社會轉(zhuǎn)型過程的深入，我國社會中的利

2、益沖突也日趨激烈。而在司法實踐中，目前日趨表面化的利益沖突是社區(qū)利益沖突，社區(qū)利益沖突主要是在社區(qū)使用和管理中涉及的不同主體(業(yè)主、業(yè)主委員會、開發(fā)商、物業(yè)管理公司等)之間的利益沖突。目前的社區(qū)利益沖突在司法實踐中突出表現(xiàn)為兩類糾紛：物業(yè)管理糾紛及“住改商”糾紛。對于物業(yè)管理糾紛，相關(guān)著作及論述已經(jīng)汗牛充棟，本文不再進行討論，而將研究對象限定為“住改商”糾紛。至于討論的主題，本文將主要從司法的角度出發(fā)研討“住改商”糾紛的司法解決，對于其他制度解決途徑僅作必要的涉及。一、“住改商”現(xiàn)象的產(chǎn)生及目前存在的問題“住改商”是指業(yè)主將住宅用途的房屋改作商業(yè)用房或辦公用房使用?！白「纳獭爆F(xiàn)象的產(chǎn)生與我國經(jīng)

3、濟的發(fā)展歷程密切相關(guān)。上世紀80年代，我國剛剛開始改革開放，經(jīng)濟尚不發(fā)達，就居住狀況而言，當時的主要問題是解決住宅緊張問題，住宅樓一般不會另做它用。但隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展和城市化進程的加快，人口越來越密集，附帶性的商業(yè)需求隨即產(chǎn)生。再加上中小型企業(yè)形態(tài)在我國普遍發(fā)展，政府為鼓勵其自主創(chuàng)業(yè)的積極性，只要是合法注冊的企業(yè)，政府就允許營業(yè)，至于營業(yè)所使用房屋的性質(zhì)、用途，一概不予考慮，而中小型企業(yè)為了節(jié)省經(jīng)營成本，也傾向于將住宅用于經(jīng)營使用。因此，在各種因素綜合作用下，“住改商”逐漸成為我國社會生活中的普遍現(xiàn)象。但是，也正是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們對居住的要求不再是簡單的“有房可居”，而是越來越注

4、重良好的人居環(huán)境，有些經(jīng)濟比較發(fā)達的城市也提出了建設宜居城市的目標?！白「纳獭痹炔⒉幻黠@的弊端開始凸現(xiàn)。這種弊端主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，反復裝修，隨意拆改承重墻，私改電線和燃氣線路等情況，導致住宅樓的整體結(jié)構(gòu)被破壞，影響房屋安全;第二，在住宅小區(qū)內(nèi)從事經(jīng)營活動，導致住宅小區(qū)缺乏應有的安寧，影響業(yè)主住宅的安寧和舒適，導致業(yè)主對小區(qū)安全的憂慮;第三，有的商鋪經(jīng)營項目多樣，亂扔垃圾、夜間營業(yè)、亂立廣告牌、在大街上晾曬衣被等，嚴重影響市容市貌;第四，在住宅小區(qū)內(nèi)從事經(jīng)營活動，聲、光、電、氣、電波等不可量物對小區(qū)的居住環(huán)境以及居民身體健康構(gòu)成影響;第五，在住宅小區(qū)經(jīng)營往往占用業(yè)主共有部分。由此可

5、見，“住改商”已經(jīng)導致社會不同利益主體之間產(chǎn)生了利益沖突。這種利益沖突可概括表述為利益人群與不利益人群之間的沖突。利益方包括：將住宅改作商用的業(yè)主、將承租的公有住宅改作商用的承租人、承租由住宅改建而來的商業(yè)用房的經(jīng)營者、可能通過這些商業(yè)活動獲得商業(yè)便利的其他業(yè)主。不利益方則包括：“住改商”導致居住安全、居住環(huán)境受影響的其他業(yè)主，以及遭受土地使用權(quán)出讓金損失的國家。這種利益沖突現(xiàn)象不僅在新建的商品房小區(qū)中普遍存在，在公有住宅樓中也屢見不鮮。如何解決這種利益沖突已成為司法不能回避的課題。從目前“住改商”糾紛的綜合情況來看，從主體來看，大致可以分為兩類：所有權(quán)人“住改商”而引發(fā)的糾紛和承租人(主要是

6、公房承租人)“住改商”而引發(fā)的糾紛。對于后者，承租人如果擅自“住改商”，房屋所有權(quán)人有權(quán)依據(jù)租賃關(guān)系要求其恢復原狀并賠償損失，故此種情況在司法審判上并不存在難點，本文不再專門討論。對于所有權(quán)人“住改商”所引發(fā)的糾紛，根據(jù)引發(fā)原因的不同，大致可以分為如下幾類：1、所有權(quán)人在“住改商”過程中拆改共有部分;2、所有權(quán)人在“住改商”過程中占用共有部分;3、所有權(quán)人未拆改共有部分，亦未占用共有部分，但“住改商”后從事營業(yè)行為產(chǎn)生的后果，比如噪音等問題導致的糾紛;4、所有權(quán)人未拆改共有部分亦未占用共有部分，但其他業(yè)主僅以“住改商”為由要求恢復房屋用途。因此，解決“住改商”糾紛，主要即是從法律上解決這四種類

7、型的糾紛。目前，在經(jīng)濟較發(fā)達城市，“住改商”由于涉及到和諧社區(qū)的建立，已經(jīng)成為城市管理者必須面對的難題。對此，上海市、廣州市、北京市等城市均已制定相應規(guī)定或者出臺相應政策對此進行了有益探索。但對于“住改商”糾紛的解決，目前仍然處于法律規(guī)定缺乏，司法尺度混亂的境地，故為了妥善解決此類糾紛，需要我們進行深入研究，在司法力所能及的范圍內(nèi)對“住改商”糾紛進行司法解決，以消融社區(qū)內(nèi)不同主體之間的利益沖突。二、“住改商”糾紛司法解決的制度基礎(chǔ)：建筑物區(qū)分所有權(quán)制度及相鄰關(guān)系制度(一)建筑物區(qū)分所有權(quán)制度對解決“住改商”糾紛的意義“住改商”糾紛基本上發(fā)生在住宅小區(qū)，本質(zhì)上是改建住宅的所有權(quán)人與其它所有權(quán)人的

8、所有權(quán)權(quán)能之間的沖突。因此，在討論“住改商”問題時，必須明確住宅小區(qū)的所有權(quán)形態(tài)，確定小區(qū)內(nèi)各所有權(quán)人行使權(quán)利的界限，才能確定“住改商”行為是否為正當行使所有權(quán)的行為。如果改建住宅的所有權(quán)人在“住改商”過程中超越權(quán)利行使的界限，構(gòu)成權(quán)利濫用，則依法應承擔民事責任。對于住宅小區(qū)的所有權(quán)形態(tài)，在民法理論上早已有相應的制度予以規(guī)范。該制度即為發(fā)達國家普遍采用的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度。在我國，現(xiàn)行立法雖未系統(tǒng)規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，但部分行政法規(guī)和部門規(guī)章對之有一些相關(guān)規(guī)定，例如國務院頒布的物業(yè)管理條例、建設部頒布的城市異產(chǎn)毗連房屋管理規(guī)定等。而已公布的物權(quán)法(草案)中則對建筑物區(qū)分所有權(quán)制度作了明確

9、的規(guī)定。何謂建筑物區(qū)分所有權(quán)，根據(jù)通說，這種權(quán)利是對專有部分的所有權(quán)、對共有部分的共有權(quán)以及因共有關(guān)系而產(chǎn)生的管理權(quán)的結(jié)合，這三者共同構(gòu)成了住宅小區(qū)內(nèi)房屋所有權(quán)人的權(quán)利。專有部分的所有權(quán)，是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人對專有部分享有的自由使用、收益及處分的權(quán)利。共有部分的共有權(quán)，是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人依照法律或管理規(guī)約的規(guī)定，對區(qū)分所有建筑物的共用部分所享有的占用、使用和收益的權(quán)利。建筑物區(qū)分所有權(quán)人的成員權(quán)，則是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人基于一棟建筑物的構(gòu)造、權(quán)利歸屬及使用上的密切關(guān)系而形成的，作為建筑物管理團體之成員而享有的權(quán)利和承擔的義務。在“住改商”糾紛中，由于改建住宅的所有權(quán)人對自己的房屋享有排他

10、的權(quán)利，全體業(yè)主則對共有部分共同享有排他的權(quán)利。因此劃清專有部分和共有部分的界限，是界定物業(yè)小區(qū)產(chǎn)權(quán)歸屬，以及界定有關(guān)權(quán)利和義務的基礎(chǔ)和前提條件。對于專有部分的范圍，目前的通說認為：就小區(qū)業(yè)主內(nèi)部關(guān)系而言，專有部分為壁、柱、地板及天花板等分界部分粉刷表層之內(nèi)的空間。但筆者認為僅依此尚不足以分清專有部分與共有部分的界限，而應借鑒其他國家關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的規(guī)定，對專有部分作如下近一步的規(guī)范：1、對于部分位于房屋單元邊界以內(nèi)，部分位于房屋單元邊界以外的各種管道、管線、承重墻或任何其他裝置，如果僅供該房屋單元使用，則為指定供該房屋單元專用的共有部分。該房屋單元的業(yè)主享有使用權(quán)，同時負有維護和維

11、修的責任。如果供一個以上的房屋單元使用，則為共有部分;2、除上述情況外，凡位于房屋單元邊界以內(nèi)的室內(nèi)分割墻、任何其他固定裝置及附著物，均為該房屋單元的組成部分，由業(yè)主負責維修和維護。3、所有設計用來供一個房屋單元使用，但又位于房屋單元之外的外部固定裝置，均為指定供該房屋單元專用的共有部分。業(yè)主享有使用權(quán)，同時應承擔維護和維修的義務。而且，在使用及維護和維修時，必須嚴格遵循小區(qū)制定的各項規(guī)則和標準，以保障小區(qū)建筑物的外部整潔美觀和一致性。因此，如果小區(qū)內(nèi)的業(yè)主將住宅改為商用時，拆改承重墻、外墻等共有部分，或者占用小區(qū)內(nèi)的共有部分，實際上即侵犯了其他業(yè)主對共有部分的共有權(quán)，其他業(yè)主有權(quán)要求其承擔相

12、應的民事責任。(二)相鄰關(guān)系制度對解決“住改商”糾紛的意義如前所述，住宅小區(qū)內(nèi)業(yè)主之間的所有權(quán)形態(tài)為建筑物區(qū)分所有權(quán)。在建筑物區(qū)分所有權(quán)的情況下，各區(qū)分所有權(quán)人之間除區(qū)分所有權(quán)關(guān)系外，尚存在建筑物相鄰關(guān)系。所謂建筑物相鄰關(guān)系，是指相互鄰近的建筑物所有人或使用人之間，以及一棟建筑物內(nèi)彼此鄰近的住宅所有人或使用人之間，一方所有人或使用人的支配力與他方所有人或使用人的排他力沖突時，為調(diào)和其利益沖突，而由法律直接規(guī)定的權(quán)利義務關(guān)系。對于“相鄰”的理解，不應片面理解成物理意義上的相鄰，只要他人不動產(chǎn)的使用對自己的不動產(chǎn)的使用產(chǎn)生影響，或者說對自己不動產(chǎn)的使用影響到他人不動產(chǎn)的使用的整個輻射面積和空間，都

13、可稱作“相鄰”。因此，在改建住宅的所有權(quán)人與小區(qū)其他所有權(quán)人之間，由于其區(qū)分所有關(guān)系中包含對共有部分的共有權(quán)，自然屬于相鄰關(guān)系調(diào)整的范圍。對于相鄰關(guān)系，我國民法通則第83條規(guī)定：不動產(chǎn)的相鄰各方，應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失。因此，在“住改商”糾紛中，如果改建住宅的區(qū)分所有權(quán)人在“住改商”過程中拆改共有部分或者占用共有部分，則其他業(yè)主可以主張其侵犯共有權(quán)要求其承擔民事責任。如果改建住宅的區(qū)分所有權(quán)人在從事以上行為時同時給相鄰方造成妨礙或者損失，則其他建筑物

14、區(qū)分所有權(quán)人也可以依據(jù)相鄰關(guān)系的規(guī)定主張改建住宅的區(qū)分所有權(quán)人承擔相應民事責任。比如，在業(yè)主甲拆除承重墻導致乙的房屋存在安全隱患的情況下，其他區(qū)分所有權(quán)人包括乙在內(nèi)自然有權(quán)依據(jù)對共有部分的共有權(quán)遭受侵犯，而要求業(yè)主甲承擔民事責任;同時，乙還可以依據(jù)相鄰關(guān)系制度要求甲為不當行使所有權(quán)導致乙損害而承擔民事責任。但是，在“住改商”糾紛中，有可能改建住宅的區(qū)分所有權(quán)人并未侵害共有權(quán)，導致糾紛的原因往往是“住改商”后營業(yè)人從事營業(yè)行為產(chǎn)生的噪音、氣味等問題。在這些情況下，很多小區(qū)業(yè)主向工商管理部門、土地管理部門、規(guī)劃管理部門反映，希望通過行政手段解決問題，但結(jié)果并不樂觀。因此，這類糾紛已經(jīng)成為司法審判必

15、須解決的難點問題。而要解決該問題，除了我國現(xiàn)有的法律規(guī)定外，我們在司法審判中尚要以相鄰關(guān)系制度衡量利益、調(diào)和矛盾的精神為依據(jù)，引入國外已成型的相鄰關(guān)系制度中的不可量物侵害制度作為裁判依據(jù)。不可量物侵害，是指煤氣、蒸汽、熱氣、臭氣、煙氣、灰屑、喧囂、振動、光、無線電波及其他相類者侵入鄰地、建筑物或其他工作物造成的干擾性妨害或損害。不可量物侵害屬于相鄰關(guān)系糾紛的一種特殊類型。對于不可量物侵害，如果超過一般人的忍受限度，則由侵害人承擔民事責任。而對于何為相鄰關(guān)系中的忍受限度，我們認為在“住改商”糾紛中需要考慮以下方面：(1)根據(jù)被侵害利益所處的小區(qū)區(qū)域位置而有所區(qū)別。在判斷是否構(gòu)成不可量物侵害時，對

16、居住在不同區(qū)域的居民，應當有不同的忍受程度要求，這需要根據(jù)建筑小區(qū)所處大環(huán)境位置確定。(2)根據(jù)侵害程度來判斷。如果不可量物侵入后，給相鄰方帶來的損害輕微或者只是使鄰人產(chǎn)生不快感，通常根據(jù)相鄰關(guān)系制度無法予以保護，而在遭受重大損害時，才能予以保護。(3)根據(jù)利用的先后順序來判斷。在目前尚無明確法律規(guī)定全面禁止“住改商”的情況下，如果小區(qū)業(yè)主“住改商”在前，其他后入住業(yè)主對此就可能應負較高的忍受限度，反之，則其他業(yè)主所負忍受程度較低。(4)根據(jù)損害的發(fā)生是否可以避免來判斷。如果建筑物區(qū)分所有權(quán)人可以避免不可量物侵入而不避免、致使損害發(fā)生的，無論損害程度輕重，均構(gòu)成不可量物侵害。關(guān)于不可量物侵害的

17、損害補償問題，只要是不可量物侵害逾越了社會一般人的忍受限度，無論侵害人是否采取了防治措施，均不影響受侵害人損害補償請求權(quán)的成立。但是，如前所述，在目前尚無法律明確規(guī)定全面禁止“住改商”的情況下，不可量物所生損害即使逾越了社會一般人的忍受限度，也不意味著司法機關(guān)就可以一律判令停止造成不可量物侵害的營業(yè)活動，而可能需要考慮通過補償制度予以解決。(三)以相鄰關(guān)系及以建筑物區(qū)分所有權(quán)主張權(quán)利的競合和選擇通過前面的分析，“住改商”糾紛可能同時涉及到建筑物區(qū)分所有權(quán)制度及相鄰關(guān)系制度。但我們必須明確建筑物區(qū)分所有權(quán)制度與相鄰關(guān)系制度之間存在差異：相鄰關(guān)系制度的內(nèi)容是所有權(quán)權(quán)能的限制或擴張，建筑物區(qū)分所有權(quán)

18、制度的內(nèi)容是區(qū)分所有人專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)的結(jié)合;相鄰關(guān)系制度保護的是相鄰一方可以以相鄰關(guān)系對抗他方的所有權(quán)，使其行使所有權(quán)的權(quán)能受到限制，而建筑物區(qū)分所有權(quán)保護的是所有權(quán)，即區(qū)分所有權(quán)人可以依法自由行使其專有權(quán)或共有權(quán)，在他方侵害其所有權(quán)但未構(gòu)成相鄰妨礙的情況下，可以依所有權(quán)的權(quán)能，主張排除妨礙，賠償損失。但正如前文已分析的那樣，在“住改商”糾紛中，部分糾紛可能同時存在侵害建筑物共用部分的共有權(quán)及侵害相鄰權(quán)益的情形，這就涉及到請求權(quán)基礎(chǔ)競合或責任競合的問題。在這種情況下，遭受侵害的建筑物區(qū)分所有權(quán)人可以擇一行使，待其中一個請求權(quán)獲得滿足時，另一個請求權(quán)則歸于消滅。例如，底層業(yè)主甲在“住改商

19、”過程中私自占有其門口的共有走道，該走道妨害了同層業(yè)主乙的進出通行，很明顯，甲的行為對乙行使專有部分的不動產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成了妨礙，乙可以基于相鄰關(guān)系要求排除妨礙。同時，甲占用共有部分的行為也侵害了乙對共有部分的共有權(quán)，乙可以基于共有權(quán)要求排除妨礙。但是，如果乙居住在六樓，甲占用共有走道的行為對其行使專有部分的不動產(chǎn)權(quán)利并沒有妨礙，乙就無法依據(jù)相鄰關(guān)系主張排除妨礙，而只能依據(jù)共有權(quán)要求甲承擔民事責任。在此，需要強調(diào)在同時可以適用相鄰關(guān)系主張權(quán)利和依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)包含的共有權(quán)主張權(quán)利時，選擇不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，在訴訟中可能會產(chǎn)生一定差異：(1)訴訟主體存在差異。依據(jù)相鄰關(guān)系主張權(quán)利時，單個受影響的建筑

20、物區(qū)分所有權(quán)人即可主張權(quán)利;而依據(jù)共有權(quán)主張權(quán)利時，根據(jù)最高院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第56條的規(guī)定：共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應當列為共同訴訟人。而基于目前建筑物區(qū)分所有權(quán)人往往人數(shù)眾多的特點，往往需要業(yè)主委員會代表全體業(yè)主提出訴訟。(2)當事人證明內(nèi)容不同。依據(jù)相鄰關(guān)系主張權(quán)利時，相鄰權(quán)利人需要證明其是否基于相鄰關(guān)系而享有不動產(chǎn)所有權(quán)延伸權(quán)益;相鄰義務人是否成立相鄰侵權(quán)行為。依據(jù)共有權(quán)主張權(quán)利時，主張權(quán)利人需要證明其為建筑物區(qū)分所有權(quán)人;被訴建筑物區(qū)分所有權(quán)人存在侵害共有部分的行為。因此，主張權(quán)利的建筑物區(qū)分所有權(quán)人應當根據(jù)建筑物區(qū)分所有

21、權(quán)制度以及相鄰關(guān)系制度的不同要求，以符合自身利益的方式主張相應權(quán)利。三、“住改商”糾紛司法解決的實踐探討：“住改商”糾紛訴訟主體問題的解決以及現(xiàn)實法律依據(jù)(一)“住改商”糾紛司法解決的程序保障訴訟主體問題的解決在“住改商”糾紛的司法解決中，由于“住改商”問題涉及眾多建筑物區(qū)分所有權(quán)人的利益，而在物業(yè)小區(qū)的使用和管理中，涉及到業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會、物業(yè)管理公司等多個主體，在公有住房的使用和管理中，則涉及到房管所等主體，因此在“住改商”糾紛發(fā)生時，由誰成為訴訟主體成為必須解決的問題。1、其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人毫無疑問，在“住改商”糾紛中，如果依據(jù)相鄰關(guān)系主張權(quán)利，則權(quán)利人毫無疑問可以是單個建

22、筑物區(qū)分所有權(quán)人。但是如果依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有權(quán)主張權(quán)利，依據(jù)最高院關(guān)于民訴法的意見，則可能需要除被告外的全體業(yè)主作為原告主張權(quán)利。2、業(yè)主大會、業(yè)主委員會如前所述，小區(qū)的所有權(quán)形態(tài)為建筑物區(qū)分所有權(quán)，該制度建立在兩個核心設計理念之上：一是將物業(yè)小區(qū)劃分為專有部分與共有部分，業(yè)主對專有部分擁有專有產(chǎn)權(quán)，與其他業(yè)主一起對共有部分擁有共有產(chǎn)權(quán);二是由業(yè)主對物業(yè)小區(qū)實行自治管理。我國物業(yè)管理條例規(guī)定，小區(qū)的業(yè)主團體包括業(yè)主大會、業(yè)主委員會。業(yè)主大會是由物業(yè)小區(qū)全體業(yè)主組成的自治機構(gòu)，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)。而根據(jù)該條例的規(guī)定，業(yè)主團體并不具備法律人格。但是，從維護全體業(yè)主利益的角度出發(fā)

23、，從業(yè)主對小區(qū)管理的有效性以及業(yè)主團體的法律理論來說，從理論上承認業(yè)主團體的法律人格是有必要也是有可能的。從業(yè)主對小區(qū)管理的有效性來說，承認業(yè)主團體的法律人格存在必要性。(1)承認業(yè)主團體的法律人格有利于減少共有產(chǎn)權(quán)的“外部性”。有利于減少業(yè)主的短期行為和行使權(quán)利的低效率。(2)承認業(yè)主團體的法律人格有利于降低交易成本。在物業(yè)小區(qū)的管理和權(quán)利的行使上承認業(yè)主團體的法律人格，能降低物業(yè)小區(qū)眾多業(yè)主的談判成本或交易成本。(3)承認業(yè)主團體的法律人格有利于防止雙方壟斷問題，防止個別共有人固執(zhí)已見，給各方造成不必要的損失。(4)承認業(yè)主團體的法律人格有利于進行有效的集體決策。在物業(yè)小區(qū)，業(yè)主往往上百人

24、，業(yè)主很難形成統(tǒng)一的意志。因此，解決這個問題的唯一方法是建立業(yè)主團體，而且業(yè)主團體必須實行強制參與和民主決策的原則。從業(yè)主團體的法律理論來看，承認業(yè)主團體的法律人格也存在可能性。(1)從法律的變遷來看，承認業(yè)主團體的法律人格已經(jīng)成為立法傾向。傳統(tǒng)民法中主體制度是以自然人與法人并立的二元結(jié)構(gòu)，而對團體人格中的非法人團體人格予以了回避。但隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，各國的法律制度被迫發(fā)生了變革，非法人團體在很多國家成為具有一定權(quán)利能力的民事主體。比如，法國商法典、德國的立法與判例、我國臺灣地區(qū)“民法”均認可了非法人團體成為具有一定權(quán)利能力的民事主體。(2)從團體人格的基本要素來看，業(yè)主團體已經(jīng)具備了法律人

25、格的要素。從理論上說，團體人格需要兩方面的基本要素：一是具有統(tǒng)一的團體意志，二是具有功能完全的組織體，這兩個要素是團體具有權(quán)利能力即賦予法律人格的基礎(chǔ)。因此，業(yè)主團體與法人團體一樣，都屬于團體人格，具有一定的權(quán)利能力，均能以自己的行為設定權(quán)利義務。業(yè)主團體與法人團體的不同之處僅在于業(yè)主團體沒有獨立財產(chǎn)不能承擔有限責任。但是獨立財產(chǎn)、有限責任是法人團體的決定因素，而不是團體人格的決定要件。當然，業(yè)主團體的法律人格具有不完全性。這主要表現(xiàn)在業(yè)主團體是代表和維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的利益，也就是說，業(yè)主是真正的權(quán)利義務主體，業(yè)主團體實施法律行為履行義務實質(zhì)是代表業(yè)主的行為。通過分析，可知在“住改商

26、”糾紛中，應當區(qū)分業(yè)主大會的不同地位而決定相關(guān)主體的訴訟地位：在未成立業(yè)主委員會的情況下，應由全體業(yè)主作為共同訴訟人參加訴訟;如果業(yè)主大會取得法人資格，則由業(yè)主大會作為訴訟主體，業(yè)主委員會主任作為代表人參加訴訟;業(yè)主大會未取得法人資格者，仍應由全體業(yè)主作為訴訟主體，由業(yè)主委員會作為訴訟代表人參加訴訟。但在權(quán)利主體為全體業(yè)主的情況下，不可避免會導致交易成本提高，集體決策困難，出現(xiàn)雙邊壟斷問題。因此，為了妥善維護建筑物區(qū)分所有權(quán)人的合法權(quán)益，也為了解決審判實踐中的實際難題，我們大致可以通過以下三種方式解決訴訟主體問題：(1)立法規(guī)定業(yè)主大會取得法人資格，并予以強制登記，由具有法人資格的業(yè)主大會作為

27、訴訟主體;(2)無論是否具有法人資格，均由業(yè)主大會作為訴訟主體，業(yè)主委員會主任作為訴訟代表人代表業(yè)主大會參加訴訟，判決的效力及于業(yè)主大會的全體成員;(3)賦予業(yè)主委員會以訴訟主體資格，由于業(yè)主委員會不具有法人資格，不能享有實體權(quán)利和承擔實體義務，判決的效力及于全體業(yè)主。目前，第三種做法是我國當前審判實踐中的通行做法。比如北京市法院已經(jīng)認可業(yè)主委員會可以作為訴訟主體。最高院關(guān)于審理涉及物業(yè)權(quán)益糾紛案件的若干規(guī)定(征求意見稿)第四條即規(guī)定了經(jīng)有關(guān)行政管理部門登記備案的業(yè)主委員會，經(jīng)業(yè)主大會授權(quán)，可以作為民事訴訟主體的五種情形。而對于業(yè)主大會，目前不承認其法人資格，也不認可其可以作為民事訴訟主體。但

28、是業(yè)主委員會作為原告雖無問題，但作為被告可能會給判決的執(zhí)行帶來難度。3、建設委員會、房管所對于公有住宅的“住改商”糾紛，建設委員會作為目前的公有住宅大產(chǎn)權(quán)人，有權(quán)依據(jù)公有住宅買賣合同的約定作為部分“住改商”糾紛的訴訟主體。 14而房管所作為計劃經(jīng)濟下政府機構(gòu)派駐小區(qū)的行政管理機構(gòu)，目前正處于改制過程中，如果房管所經(jīng)房屋大產(chǎn)權(quán)人授權(quán)對公有住宅進行管理或者已轉(zhuǎn)制為物業(yè)管理公司，其身份即為小區(qū)的物業(yè)管理服務者，其有權(quán)依據(jù)物業(yè)管理合同或者業(yè)主公約以及住宅室內(nèi)裝飾裝修管理服務協(xié)議作為物業(yè)管理服務人成為部分“住改商”案件的訴訟主體。4、開發(fā)商無論在以前的商品房買賣合同范本還是現(xiàn)行的商品房買賣合同范本中，均

29、有這樣的規(guī)定：買受人使用該商品房期間，不得擅自改變該商品房的建筑主體結(jié)構(gòu)、承重結(jié)構(gòu)和用途。除本合同、補充協(xié)議及其附件另有約定者外，買受人在使用該商品房期間有權(quán)與其他權(quán)利人共同使用與該商品房有關(guān)的共用部位和設施，并按照共有部位與共有房屋分攤面積承擔義務。出賣人不得擅自改變與該商品房有關(guān)的共用部位和設施的使用性質(zhì)。因此，在“住改商”的情況下，開發(fā)商作為商品房買賣合同關(guān)系相對人，可以作為原告提起合同訴訟，要求改建住宅的建筑物區(qū)分所有權(quán)人承擔違約責任，包括停止違約行為。5、物業(yè)管理公司物業(yè)管理公司為小區(qū)的物業(yè)管理服務者，其有權(quán)依據(jù)物業(yè)管理合同或者業(yè)主公約以及住宅室內(nèi)裝飾裝修管理服務協(xié)議作為物業(yè)管理服務

30、人成為部分“住改商”案件的訴訟主體。所謂業(yè)主公約是指區(qū)分所有權(quán)人為增進共同利益，確保良好生活環(huán)境，就建筑物、基地和附屬設施的管理、使用及區(qū)分所有權(quán)人的相互關(guān)系，以書面形式訂立的自治規(guī)則。 15而在部分省市法院的司法實踐中，也認可了物業(yè)管理公司的訴訟主體地位。6、業(yè)主與承租人在“住改商”糾紛中，如依據(jù)相鄰關(guān)系主張權(quán)利，作為相鄰建筑物的承租人亦可作為訴訟主體主張權(quán)利，在此情況下，如承租人訴請不涉及經(jīng)濟補償或賠償，則考慮到其訴請獲得支持后獲得的利益及于所有權(quán)人，所有權(quán)人不參加訴訟并不影響其權(quán)利，故所有權(quán)人可以不作為共同訴訟人參加訴訟。如果承租人訴請涉及經(jīng)濟賠償或者補償，為保障所有權(quán)人的利益，應當征求

31、所有權(quán)人是否主張權(quán)利，參加訴訟，并視其意見決定其是否作為共同訴訟人參加訴訟。在“住改商”糾紛中，如果其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人或者承租人對改建住宅的承租人提出訴訟，無論是依據(jù)相鄰關(guān)系或是依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)提出請求，均應將改建住宅所有權(quán)人作為共同被告參加訴訟。因為不動產(chǎn)所有人對承租人的不動產(chǎn)利用行為負有監(jiān)督和管理義務，當承租人的行為損害其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人的利益時，所有權(quán)人明顯應負民事責任。但是如果其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人或者承租人僅對改建住宅的所有權(quán)人提出訴訟，則應根據(jù)其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人或者承租人的請求依據(jù)而有所區(qū)別，如果其是依據(jù)相鄰關(guān)系而提起訴訟，則應追加承租人為共同被告，因為承租人為侵權(quán)

32、行為的實施者。如果其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人或者承租人依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)包含的共有權(quán)提起訴訟，則無需追加承租人作為共同被告。(二)“住改商”糾紛司法解決的實體法保障現(xiàn)實法律依據(jù)對于“住改商”糾紛，我國法律規(guī)定尚不健全，但是作為審判機關(guān)的法院，并不能因為法律規(guī)定不健全而回避對此類案件的審判，因此我們必須在目前已有的法律規(guī)范中尋找解決“住改商”糾紛的依據(jù)。1、雖然部分行政法規(guī)或規(guī)章對建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的有關(guān)內(nèi)容進行了一些規(guī)定，但我國現(xiàn)行法律尚未建立起成體系化的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度。因此，在“住改商”糾紛中，我們可以參照侵害共有權(quán)的民事責任處理。目前，具體可參考的主要規(guī)定有：建設部公有住宅售后維修養(yǎng)

33、護管理暫行辦法第四條、第十三條的規(guī)定;建設部住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法第五條、第六條、第十二條、第三十四條的規(guī)定;物業(yè)管理條例第五十條、第五十一條、第五十五條、第六十六條的規(guī)定。2、在“住改商”糾紛應適用相鄰關(guān)系解決的情況下，由于在民法通則及相關(guān)司法解釋中，對不可量物侵害均無具體規(guī)定，因此在司法實踐中，我們可以根據(jù)民法通則第83條規(guī)定的原則精神，規(guī)范相鄰各方的不動產(chǎn)利用行為。四、司法對“住改商”糾紛解決的有限性及妥善解決“住改商”糾紛的其他制度建設(一)司法對“住改商”糾紛解決方式的有限性上文我們討論了利用建筑物區(qū)分所有權(quán)制度及相鄰關(guān)系制度解決“住改商”糾紛的可行性。但我們必須強調(diào)一點：在目前立

34、法尚未全面禁止“住改商”之前，司法不宜以一已之力在審判實踐中禁止“住改商”，而仍應在建筑物區(qū)分所有權(quán)制度及相鄰關(guān)系制度的規(guī)范要求范圍內(nèi)對“住改商”糾紛進行裁判。司法必須明確：只有相鄰關(guān)系所保護的權(quán)益或者建筑物區(qū)分所有權(quán)保護的權(quán)益受侵犯時，司法才能介入予以保護，當前人民法院不能在無合同約定不得改變房屋用途的情況下，僅以業(yè)主改變住房用途而判令恢復房屋用途，而應堅持“住改商”糾紛的解決限度。解決“住改商”問題實際上更多應依照行政管理制度予以解決。比如，工商登記部門核發(fā)營業(yè)執(zhí)照時，對于營業(yè)地址為住宅的，不予核發(fā)執(zhí)照，這在北京市已經(jīng)開始實行;對于改變房屋用途的，土地房屋管理部門介入對其進行行政處罰等。當然，如果立法認為只要“住改商”即構(gòu)成對其他業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的侵犯，而作出相應規(guī)定，人民法院當然可以依法予以裁判。在此，我們必須強調(diào)的是由于司法本身的事后救濟的特點，對“住改商”糾紛只能個案事后救濟，根本的解決尚需明確政策，并通過兩個途徑予以解決：一是業(yè)主間的自主協(xié)商機制;二是有效的行政管理。在此，有必要提及最高院關(guān)于審理涉及物業(yè)權(quán)益糾紛案件的若干規(guī)定(征求意見稿)的規(guī)定，該意見稿第十六條對相鄰業(yè)主權(quán)益的保護作出了相應規(guī)定：業(yè)主未經(jīng)有利害關(guān)系的其他業(yè)主同意，將住宅改變?yōu)榈赇?、餐飲、娛樂等商業(yè)用房或辦公用房，從事與居住性質(zhì)不符的活動，影響其他業(yè)主正常居住環(huán)境，其他