論共同危險行為

1、論共同危險行為     一、共同危險行為的歸責(zé)基礎(chǔ)共同危險行為是指二人或二人以上共同實施了侵害他人權(quán)利的危險性行為，其中某一人或部分人的行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，但不能判明誰是加害人的情況。各國法律從保護受害人的角度出發(fā)，對共同危險行為人均課以連帶責(zé)任。1但此連帶責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ)為何？學(xué)說上歷來爭議頗多，有主觀的共同關(guān)系說、同時行為說、參與部分不明說等觀點。1、主觀的共同關(guān)系說。此說認為對全體共同危險行為人課以連帶賠償責(zé)任的基礎(chǔ)在于行為人的主觀過錯。 232、同時行為說。此說認為共同危險行為指數(shù)人同時加害，而不能知數(shù)人中之何人所惹起者，或不能知何人傷害某甲，

2、何人傷害某乙之情形也。3關(guān)與（參與）部分不明說。該說認為共同危險行為事實上由全體共同行為人所加害，但不能知各自所關(guān)于（參與）之部分之情形。4惹起人不明說，此說為現(xiàn)今日本之通說。此說認為，實際致害由一人或部分人所為，因不知孰為實際致害人，而由法律推定全體危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。4通過比較之，我們認為，“惹起人不明說”較為妥當(dāng)。首先，相對于損害結(jié)果的發(fā)生而言，只存在實際致害人的過錯，而不存在共同過錯。蓋因為過失的成立必須以損害結(jié)果的發(fā)生為前提條件，沒有損害結(jié)果的發(fā)生也無所謂民法中的“過失”。從理論上看，損害結(jié)果必定為共同危險行為人中一人或部分人的損害行為所為，只是實際上這部分人不能判明而已。對于實

3、際致害人而言，主觀上存在過錯是不證自明的，而對于其他共同危險行為人來說，盡管從其行為共同造成危險狀態(tài)而言，共同危險行為人是有“過錯（過失）”的，但此種“過錯”顯然與對于損害結(jié)果的發(fā)生有過錯是不同的。前者在民法上是不產(chǎn)生任何可具否定性的效果的，而后者之過錯才真正具有可歸責(zé)性。如果將危險行為人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的基礎(chǔ)歸結(jié)為他們的共同過失，顯然是難以令人信服的。另外，如果采取主觀的共同關(guān)系說，認為行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于相對于危險行為的形成而言的“過失”共同，則無法很好解釋共同危險行為人中一人或部分人可以舉證免責(zé)的原因。蓋因為舉證免責(zé)，只是證明行為人對損害結(jié)果的發(fā)生無過失，而不影響相對于危險形成而

4、言的過失的“共同”性。申言之，依主觀的共同關(guān)系說，將使造成危險狀態(tài)的行為人一律承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，不存在免責(zé)情況，而這顯然是不符共同侵權(quán)行為的法理的。因此，主觀的共同關(guān)系說不能令人信服。其次，損害結(jié)果只是由“惹起人”所為，而非全體人所為。有學(xué)者認為共同危險行為分為兩種情形：一是一人或部分人為實際致害行為而具體加害人不明；二是全體行為人為實際致害行為而具體加害人不明。而大多數(shù)學(xué)者贊同在共同危險行為中只存在一種情況，即實際致害行為由數(shù)人中一人或部分人所為而具體加害人不明。我們同意后一種看法。因為如果認為共同危險行為中存在全體人為實際致害行為，則完全混淆了其與共同加害行為的區(qū)別。準共同侵權(quán)行為（共同危

5、險行為），“其與純粹之共同侵權(quán)行為人不同者，非因全體之行為使其發(fā)生損害，惟因其中之某人之行為而使起發(fā)生結(jié)果，然不知其為誰之時也。”5實質(zhì)上，在共同加害行為中，除共同通謀情況下可能存在只有部分人為實際致害行為的情形外，其他共同加害行為均為全體行為人所實施，此為原因之一；原因之二在于，在共同加害行為中，也可能存在具體加害人不明和各人加害部分不明的情形。例如，甲、乙與丙素有怨仇，二人合謀傷丙，某日將丙騙至僻靜處，甲與乙持相同的棍棒將丙打殘，后法院查明，丙乃一棒致殘，而甲乙均無法舉證非自己所為，依“主觀說”，此乃典型的共同加害行為。在此案中，將丙致傷的加害人不明，甲、乙加害部分也不確定，而這點特征共同

6、危險行為也具備，很顯然，“參與部分不明”并不是共同危險行為與共同加害行為的本質(zhì)區(qū)別。正如有學(xué)者所言，共同危險行為與共同侵權(quán)行為不同，共同危險行為實質(zhì)上只是行為人其中之一或一部分真正加害者，而不是每個人的行為都對損害結(jié)果產(chǎn)生有因果關(guān)系。6因此，“參與部分不明說”難茲贊同?！巴瑫r行為說所謂數(shù)人同時加害時，與關(guān)與（參與）部分不明說有相符之處，但其限定同時行為之點，似不妥當(dāng)。蓋只要結(jié)果不能以原因去分割，縱非同時行為亦應(yīng)令負共同侵權(quán)行為責(zé)任。”7最后，共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于法律對全體危險行為人都為惹起人的推定。因為在共同危險行為中，參與危險行為之多個人的行為都有致害的可能性（危險性），但最

7、終只有一人或部分人的危險行為轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的致害行為，其他危險行為仍只停留在致害的可能性階段，并未轉(zhuǎn)化為實際致害行為。因此，部分人的致害行為才是損害結(jié)果發(fā)生的真正原因，對于該部分人，我們稱之為“惹起人”。由于受時間、空間以及其他條件（如科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平）的限制，在司法實踐中可能會出現(xiàn)不能確認真正的加害人之情形，為了保護受害人的合法權(quán)益，增加無過錯受害人受償?shù)臋C率，同時，考慮到全體加害人的過失（相對與危險的形成而言），法律便將全部共同危險行為人的行為視為一個整體，不要求受害人對確切加害人進行判別，法院也不主動確認誰是確切的加害人，而判決所有共同危險行為人對損害后果承擔(dān)連帶責(zé)任。申言之，全體共同危險

8、行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于法律對全體危險行為人都為“惹起人”的推定。二、共同危險行為的構(gòu)成要件共同危險行為，作為侵權(quán)行為的一種表現(xiàn)形式，自應(yīng)當(dāng)具備侵權(quán)行為主客觀四個方面的要件。但是，共同危險行為作為“準共同侵權(quán)行為”，不同于一般的侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件有自己的特殊性。（一）共同危險行為的主體具有復(fù)數(shù)性，這是共同危險行為成立的前提。一人實施的侵權(quán)行為是不能稱為共同危險行為的。（二）數(shù)人實施的行為均具有共同危險性質(zhì)。所謂共同危險性，是指數(shù)人的行為都在客觀上有危及他人財產(chǎn)和侵害他人人身的可能。申言之，數(shù)人的危險行為都有可能造成損害結(jié)果。對于這種致害可能性的分析，可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對致

9、害可能性的控制條件上加以判斷。首先，數(shù)人實施的行為有致人損害的可能性，沒有致人損害的可能性的行為就不是危險行為。對此，史尚寬先生曾以事例充分說明之，數(shù)人侵權(quán)行為之危險表現(xiàn)在，“例如數(shù)人于道路為投球，其中一人以球傷行人，或二人不注意以槍射野獸，其中一人之彈射傷在后追逐之人。但二人同宿一室，其中一人因失火釀成火災(zāi)，雖不能證明其中為誰，然不能視同共同侵權(quán)行為人，蓋同宿一室，不能謂其已關(guān)與危險行為也。同樣通行同一道路之甲乙兩汽車，其中一車傷人，其為甲車抑或乙車不明之時，亦然?！?其次，此種危險只是一種可能性，共同危險行為人的行為沒有特定的指向，即沒有人為的侵害方向。否則，行為人主觀上即具有故意，將成立

10、共同加害行為。（三）損害后果非全體行為人所致，但無法判明孰為真正加害人。共同危險行為所造成的損害后果，不是全體行為人的共同行為，而是其中的某一人或部分人的個別行為所致，這是共同危險行為與共同加害行為的本質(zhì)區(qū)別。在共同危險行為中，并非每個人的行為都與實際損害結(jié)果的發(fā)生都有因 果關(guān)系，而只是實際致害人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生有因果關(guān)系，只不過不能判明而已。對于誰為實際致害人，受害人無須證明之，其僅需證明數(shù)人的行為具有危險性即可。由于受時間、空間和其他條件的限制，法院難以確認誰是真正加害人。此時應(yīng)由共同危險行為人舉證免責(zé)，不能舉證者，法律推定其全部為“惹起人”而應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（四）部分人（實際致害人

11、）的過失。在共同危險行為人中，全部行為人既不存在共同的故意，也沒有意思聯(lián)絡(luò)?！叭缬幸馑贾?lián)絡(luò)，則其人之行為縱令不能發(fā)生該項損害之結(jié)果，亦當(dāng)認為幫助之共同侵權(quán)行為?！?有學(xué)者認為共同危險行為人對于損害的發(fā)生有共同過失，并認為，這種共同過失應(yīng)從兩方面理解：一方面，行為人之間或由于疏忽大意，或由于過于自信而共同地疏于注意義務(wù)；另一方面，行為人的共同過失是相對于危險的形成而言的。因共同過失使危險行為密切聯(lián)系為一個整體，在實際的損害后果發(fā)生后，法律推定各行為人對損害后果的發(fā)生具有共同過失。10基于對“主觀的共同關(guān)系說”的批判，我們認為，此種觀點是值得商榷的。首先，疏于共同注意義務(wù)的“共同過失”的確是存在

12、的，但不能作為歸責(zé)的理由。因為該種“共同過失”是針對危險行為的形成而言的，如果據(jù)此歸責(zé)，與民法的過錯責(zé)任原則不符。其次，共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任基礎(chǔ)在于法律對全體共同危險行為人都為“惹起人”的推定。申言之，即法律對全體共同危險行為人都具有惹起人之過失的推定。此種過失是相對于損害結(jié)果而言，而“共同過失”則是相對危險的形成而言，兩者是不同性質(zhì)的。因此，在構(gòu)成要件上有意義的是實際致害人（惹起人）的過失，而非“共同過失”。三、共同危險行為的責(zé)任承擔(dān)在共同危險行為責(zé)任中，實際上存在著雙重責(zé)任關(guān)系。一是行為人對受害人的連帶責(zé)任關(guān)系；二是共同危險行為人之間的責(zé)任分擔(dān)關(guān)系。前者居于主導(dǎo)地位，后者居于從屬地位

13、。（一）共同危險行為人對受害人的連帶責(zé)任關(guān)系。各國均對此課以連帶責(zé)任。所謂共同危險行為人對受害人應(yīng)負的連帶責(zé)任，是指受害人有權(quán)向共同危險行為人中的任何一人或數(shù)人請求賠償全部損失，而任何一個共同危險行為人都有義務(wù)向受害人負全部的賠償責(zé)任。連帶責(zé)任是一種法定的責(zé)任，不因共同危險行為人內(nèi)部的約定而改變。連帶責(zé)任有利于保護受害人的利益，不僅使受害人的損害賠償請求簡便易行、舉證負擔(dān)較輕，而且使請求權(quán)的實現(xiàn)有了充分的法律上的保障。但從結(jié)果上看，連帶責(zé)任無疑加重了行為人的責(zé)任。而加重行為人責(zé)任的依據(jù)何在？有學(xué)者以利益分析方法對此做出解釋-雖然共同危險行為中數(shù)人負連帶責(zé)任情形，“對實際上未為加害而未能為證明之

14、人，難免過苛，但若不為賠償，對被害人，則絕對不利，權(quán)衡輕重，法律仍不能不令數(shù)人負連帶侵權(quán)責(zé)任?！?1按連帶責(zé)任要求，共同危險行為人既可以作為一個整體對受害人的損害承擔(dān)全部責(zé)任，也可以由共同危險行為人中一人或部分人承擔(dān)全部責(zé)任，而一人或部分人承擔(dān)了對全部損害的民事責(zé)任后，也就解除了全體共同危險行為人的責(zé)任。同時，按連帶責(zé)任要求，受害人既可以對所有共同危險行為人請求承擔(dān)損害后果的全部民事責(zé)任，也可以對一個或部分共同危險行為人請求承擔(dān)損害后果的全部民事責(zé)任，但其請求權(quán)一經(jīng)全部實現(xiàn)，受害人即不得再提出類似的請求。應(yīng)注意者，由于共同危險行為中損害后果實質(zhì)上為一人或部分人所為，所以存在著未為實際致害人的免

15、責(zé)問題。對于共同危險行為人可以舉證免責(zé)問題，并無異議，但對于舉證免責(zé)事由為何？學(xué)術(shù)界則存在肯定說與否定說之爭。主張肯定說者多認為共同危險行為人僅須證明自己未為加害或未為損害的條件或原因時，即可免責(zé)。主張否定說者多認為共同危險行為人不僅須證明自己未為加害行為，且須證明何人為真正加害行為人，始得自己免責(zé)，否則，仍需承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認為，采肯定說較妥。蓋因為，如果共同危險行為人中一人或部分人舉證自己未為加害行為，即已脫離法律推定之“惹起人”的范圍，當(dāng)屬免責(zé)無疑。正如有學(xué)者而言，“鄙意所謂不能知其中孰為加害人，應(yīng)以有危險行為之存在為前提。如行為人能證明其未有加害行為，則已證明其未有可能發(fā)生該項損害之

16、行為，亦即已證明其未有危險行為，縱令在其他人中仍屬不能知孰為加害人，而該人則確已非共同危險行為人，自可不負連帶賠償損害責(zé)任?！?2另須注意者，在共同危險行為的侵權(quán)案件中，受害人有無權(quán)利免除部分共同危險行為人的民事責(zé)任，受害人可否就損害的某一部分向全體或部分共同危險行為人提出請求？我們認為，受害人如果明示免除部分共同危險行為人的民事責(zé)任，則應(yīng)認為是對全體共同危險行為人的連帶民事責(zé)任的免除。原因在于：首先，共同危險行為具有不可分割的共同性質(zhì)；其次，被免除民事責(zé)任者可能正是實際致害人，如果此時讓未為實際加害而不能證明之人承擔(dān)連帶民事責(zé)任，有失公允。另外，由共同危險行為的共同特性所決定，受害人也不能就

17、損害的某一部分向全體或部分共同加害人提出請求，否則將會破壞結(jié)果的統(tǒng)一性，同時，受害人此種行為也與民事訴訟法之必要共同訴訟法理不合。因此，受害人在尋求法律救濟的過程中，應(yīng)尊重共同危險行為的共同性以及損害的統(tǒng)一性。否則，原告錯誤的意思表示有可能導(dǎo)致共同加害人連帶責(zé)任之解除。（二）共同危險行為人之間的責(zé)任分擔(dān)關(guān)系。部分共同危險行為人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向其他共同危險行為人追償，各國的法律規(guī)定不一。在大陸法系國家，依瑞士債務(wù)法第5_0_第2_0_項 _ _共同行為人之間是否有求償權(quán)及其范圍如何，由法院依裁量定之。德國民法典對行為人之間的內(nèi)部求償關(guān)系未設(shè)明文，僅規(guī)定原則上適用第4_2_6_條的規(guī)

18、定，平均負擔(dān)義務(wù)。后于1_9_6_8_年的損害賠償法草案將民法第8_4_0_條廢除，更為，“連帶債務(wù)人就彼此之關(guān)系應(yīng)平均負擔(dān)義務(wù)，但依所存在之法律關(guān)系及其他情況，應(yīng)產(chǎn)生不同結(jié)果者，不在此限，在損害賠償義務(wù)之情形，準用第2_5_4_條規(guī)定?！痹谟⒚婪ㄏ祰?，英國于1_8_3_5_年廢止連帶責(zé)任人間無分擔(dān)義務(wù)的基本原則，依英國已婚婦女及侵權(quán)行為改正法第6_條規(guī)定，連帶侵權(quán)責(zé)任人于向被害人賠償之后，得向其他連帶債務(wù)人請求分擔(dān)。至于其數(shù)額則由法院依合理公平的原則裁量決定之，但應(yīng)斟酌被求償者對損害所負責(zé)任的范圍。在美國也已有若干州基于制定法或判例采取此項責(zé)任分配原則。我國民法通則第87條規(guī)定，“負有連帶

19、債務(wù)的每個債務(wù)人，都負有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！睋?jù)此，可認為，共同危險行為人中的一人或者部分人承擔(dān)了全部賠償責(zé)任以后，有權(quán)向其他應(yīng)負責(zé)任而未負責(zé)任的行為人追償。在共同危險行為人之間承擔(dān)責(zé)任的比例如何確定，通說認為以“平均分擔(dān)說”為妥。即除法律另有規(guī)定或者契約另有約定外，在共同危險行為人的責(zé)任劃分上，一般是平均分擔(dān)的，各人以相等的份額對損害結(jié)果負責(zé)，在等額的基礎(chǔ)上，實行連帶責(zé)任。13我們同意“平均分擔(dān)說”。因為在共同危險行為中，不知孰為實際致害人，各行為人致受害人損害的概率相等，且由于共同危險行為責(zé)任的不可 分割性，所以決定了在共同危險行為人責(zé)任的承擔(dān)上，一般是平均分擔(dān)，各人以相等的份額對損害結(jié)果負責(zé)。當(dāng)然，在共同危險行為人之間責(zé)任承擔(dān)上的平均分擔(dān)是以他們應(yīng)首先承擔(dān)連帶