論民事執(zhí)行案外人的救濟途徑

1、論民事執(zhí)行案外人的救濟途徑作者：楊春華 出處：中國民商法律網(wǎng) 日期：2011年5月31日一、案外人救濟的現(xiàn)行法律規(guī)定根據(jù)1991年所頒布的現(xiàn)行民事訴訟法第208規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理。”這條規(guī)定奠定了我國執(zhí)行異議制度的基礎。1998年最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題規(guī)定（試行）（以下簡稱執(zhí)行規(guī)定）又對這一制度進行了細化。按照執(zhí)行規(guī)定第71條規(guī)定，對案外人異議的審查并不經(jīng)過訴訟程序的裁判，而是直接由執(zhí)行機構的執(zhí)行員來完成。主要審

2、查案外人對執(zhí)行標的主張實體權利的理由能否成立，如果認為異議理由不成立的，就直接駁回異議，繼續(xù)執(zhí)行；如果認為異議理由成立的，則依執(zhí)行規(guī)定第72條、第73條的規(guī)定處理；若案外人提出異議的執(zhí)行標的物是法律文書指定交付的特定物，則可裁定對生效法律文書中該項內(nèi)容中止執(zhí)行。若不屬特定物，則可停止對該標的物的執(zhí)行；已經(jīng)采取的執(zhí)行措施應當裁定立即解除或撤銷，并將該標的物交還案外人。如果一時難以確定異議理由是否成立，則根據(jù)執(zhí)行規(guī)定第74條，案外人已提供確定有效的擔保的，可以解除查封、扣押措施；若申請執(zhí)行人提供確實有效擔保的，可以繼續(xù)執(zhí)行，因提供擔保而解除查封、扣押或繼續(xù)執(zhí)行有錯誤，給對方造成損失的，應裁定以擔保

3、的財產(chǎn)予以賠償。2008年4月1日開始實施的民事訴訟法（2007修訂）第204條規(guī)定：執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！庇缮鲜隹芍?，在法律規(guī)定上，案外人的救濟經(jīng)歷了一個由執(zhí)行機構簡單的全權處理比較細化的處理直至可以提出異議之訴的處理過程，意味著案外人的權利從程序性的保障轉化為實質(zhì)性的保障。二、案外人可以通過異議進行救濟在目前理論界，一致認

4、為民事執(zhí)行救濟方法有兩種，一種是程序上的救濟方法，一種是實體上的救濟方法。前者是指執(zhí)行當事人或利害關系人認為執(zhí)行行為違背執(zhí)行程序的規(guī)定而請求執(zhí)行機關為、不為一定行為或變更、撤銷已為的行為。后者是指債務人或第三人對債權人的請求存在實體上的爭議，因而請求通過審判排除強制執(zhí)行。由于執(zhí)行機構對實體爭議無裁判權，該爭議要由審判機構通過通常的訴訟程序解決，因而實體上的救濟方法又稱為異議之訴。由此衍生出一種認識，即“只要是關于民事執(zhí)行中的實體爭議問題都只能以訴的形式，由審判機構通過行使審判權予以解決”。這未免是“貼標簽”和“格式化”的一種簡單思維，如果當事人愿意在執(zhí)行機構的主持下，通過交涉（既可以書面，也可

5、以是口頭的，方式既可以是嚴肅的聽證形式，也可以是簡單的書面形式）就可以解決，為何要啟動一個新的程序解決？何況新程序的啟動，還會產(chǎn)生成本問題，這種單一救濟是與常理相悖的。另外，民事執(zhí)行中的實體權利問題爭議畢竟屬于私權范圍，誰人有權剝奪其意思自治？所以，對于在民事執(zhí)行中發(fā)生的實體爭議來說，并不排除執(zhí)行機構有權以非訴（異議）的形式予以解決，只是在異議后，仍存在爭議時，其最終的處理必須由審判機構以訴的形式進行。這在我國臺灣地區(qū)的強制執(zhí)行法中得到了充分的體現(xiàn)：1、關于強制執(zhí)行救濟程序的競合。依據(jù)臺灣學者陳榮宗的觀點，所謂的強制執(zhí)行救濟程序的競合就是當事人或利害關系人，由于債權人進行強制執(zhí)行程序，其權利受

6、到侵害時，既可以依“臺執(zhí)法”第12條所規(guī)定的程序性救濟向執(zhí)行法院聲明異議，通過異議的方式獲得救濟。也可以同時利用實體性救濟提起異議之訴或一般起訴方法，主張其實體法上的權利，以獲得對抗債權人的勝訴判決。其認為這兩種程序并行不悖。即并不排除執(zhí)行機構有權以非訴（異議）的形式予以解決，只是在異議后，仍存在爭議時，其最終的處理必須是審判機構以訴訟的形式進行。例如第三人就執(zhí)行標的物主張所有權由足以排除強制執(zhí)行權利者，既可以依“臺執(zhí)法”第15條所規(guī)定的實體性救濟提起第三人異議之訴，而獲得確認所有權存在及排除強制執(zhí)行之勝訴判決，另一方面亦可依“臺執(zhí)法”第12條所規(guī)定的程序性救濟以強制執(zhí)行侵害利益之情事為理由聲

7、明異議，聲請執(zhí)行法院依第17條撤銷其執(zhí)行處分。此時，兩種程序并行不悖。臺灣學者楊與齡對強制執(zhí)行救濟競合所持的觀點與上述相同，即認為第三人就執(zhí)行標的物有足以排除強制執(zhí)行的權利時，可以在強制執(zhí)行終結前，向執(zhí)行法院對債務人提起異議之訴。至于第三人異議之訴所排除執(zhí)行名義的種類、請求的內(nèi)容、是終局執(zhí)行還是保全執(zhí)行、以及執(zhí)行標的物是動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權利，均非所問。此訴與聲明異議可并行使用。2、關于分配表問題的處理。關于分配表的問題是指對分配表金額的計算及分配次序問題，其不難看出應屬于執(zhí)行中的實體問題爭議，但在我國臺灣地區(qū)對分配表問題的處理同樣沒有排除執(zhí)行機構有權以非訴（異議）的形式予以解決，只是在異

8、議后，仍存在爭議時，其最終的處理必須是審判機構以訴訟的形式進行。這也被“臺民國65年第5號決議”所體現(xiàn)，該決議指出“分配表異議和分配表異議之訴具有連貫性，不宜予以割裂，分配表異議之訴的事項應以分配表異議事項為限”。即依據(jù)臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第39條規(guī)定，對于分配金額的計算及分配的次序的不同意應在分配期日一日前，首先向執(zhí)行法院提出異議（此異議即是所稱的分配表異議），由執(zhí)行法院對異議不合法、正當和不正當分別作出不同的處理。當債權人對于分配表金額的計算或分配次序不同意，在分配期日前提出異議后，如執(zhí)行法院認為該異議正當，而到場的其他債權人或債務人不反對，其異議終結，應更正分配表進行分配。如其他債權人對此

9、有異議，則屬于分配表之異議未終結。根據(jù)分配表異議之訴提起（第41條）的規(guī)定，為解決此項實體法上的爭議，謀求執(zhí)行程序的終結，只有提起分配表異議之訴。也就是說，按照我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定，對于分配表金額的計算及分配次序此民事執(zhí)行中的實體問題爭議，規(guī)定了兩種救濟途徑，首先是由當事人向執(zhí)行機構提出異議即所謂的分配表異議，由執(zhí)行機構以異議（非訴）的方式進行處理，當其他債權人對該異議有異議時（按臺灣的說法叫做分配表異議未終結），執(zhí)行機構便無權處理，須提起分配表異議之訴由審判機構以訴訟的方式做最終的處理。3、關于許可執(zhí)行之訴。在我國臺灣地區(qū)，所謂的許可執(zhí)行之訴，是債權人對于執(zhí)行名義所記載債務人的繼受人或其他

10、因執(zhí)行名義效力的擴張所及的人申請執(zhí)行（強四之二），經(jīng)執(zhí)行法院裁定駁回時，向執(zhí)行法院對該執(zhí)行債務人提起訴訟而言（強一四之一）。由此可知債權人提起許可執(zhí)行之訴須經(jīng)執(zhí)行法院裁定駁回后才能提出。也就是說，執(zhí)行機構對債權人所提出的，對于執(zhí)行名義所示債務人的繼受人或其他因執(zhí)行名義效力擴張所及之人申請執(zhí)行的實體權利問題，有權做出準許的處理；但當執(zhí)行機構不予準許時，債權人既可以通過審判機構以訴訟的方式進行解決，也可以根據(jù)臺灣地區(qū)理論界和實務界的共識，債權人對于駁回的申請，并非只能以訴訟的方式解決爭議，其仍可選擇異議的方式（抗告）?？傊瑘?zhí)行機構對于民事執(zhí)行中的實體權利爭議問題仍有權進行處理，其行使的是裁決權，

11、不具有最終的終局性，當事人對其不服，應當由審判機構作最終處理。三、案外人可以通過訴訟進行救濟根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法第208條和最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第257條規(guī)定，在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應當按照法定程序進行審查，理由不成立的，予以駁回。這在我國民事訴訟理論中被稱為執(zhí)行異議，因現(xiàn)行法律規(guī)定異議的主體只有案外人，所以也稱案外人異議，其立法初衷被明確指出：“執(zhí)行異議不同于國外民事訴訟法中的異議之訴。根據(jù)目前我國的實際情況，不宜采取異議之訴制度。因為目前我國實踐中普遍存在執(zhí)行難問題，這一矛盾非常突出，如把執(zhí)行程序規(guī)定過于復雜，并不利于有效債

12、權人的合法權益。”由此可知，執(zhí)行異議的立法定位就是用其解決民事執(zhí)行中的實體問題爭議。但案外人對執(zhí)行標的主張權利而提出的實體上的爭議，按照審判機構和執(zhí)行機構劃分的職責，應由審判機構通過審判程序解決，但現(xiàn)行法律卻將此權力賦予了執(zhí)行機構，由執(zhí)行機構通過審查后進行處理，其審查處理雖然現(xiàn)行法律并沒有明文規(guī)定是最終的處理，但因法律沒有賦予另外的救濟途徑，在司法實務中很少不是最終的處理，這應是一種僭妄的行為，它行使了本應由審判機構行使的審判權，剝奪了案外人的訴權，不利于維護案外人的合法權益。根據(jù)近現(xiàn)代理論，民事審判權與民事執(zhí)行權是兩種不同的權力，自法國民事訴訟法首次將確定私權程序和實現(xiàn)私權程序作分離規(guī)定后，

13、目前各國基本上都采取了審執(zhí)分離的制度。但審執(zhí)分離包含了兩方面的內(nèi)容，一個是審判權與執(zhí)行權的分離，即在行使審判權時不能同時行使執(zhí)行權，此即審判程序中的審執(zhí)分離；另一個就是執(zhí)行權與審判權的分離，即在行使執(zhí)行權時也不能同時行使審判權，此即執(zhí)行程序中的審執(zhí)分離。只有徹底貫徹落實了這兩個方面，才是實現(xiàn)了真正的審執(zhí)分離。但我國在過去只認識到了審判程序中的審執(zhí)分離，簡單地以時間先后來理解“審執(zhí)分離”原則，認為在執(zhí)行程序開始后，執(zhí)行過程中出現(xiàn)的所有問題都屬于純粹的執(zhí)行問題，都應由執(zhí)行機構負責處理，現(xiàn)行法律規(guī)定也體現(xiàn)了此原則。近年來，大家逐漸開始認識到，對于執(zhí)行過程中衍生出的實體爭議問題，由執(zhí)行機構在沒有充分保

14、障的情況下直接做最終處理既與基本的法理不相符合，也不利于當事人合法權益的保護，還會導致執(zhí)行機構權力的膨脹和濫用。因此，對于執(zhí)行過程中出現(xiàn)的實體爭議，應當由審判機構通過訴訟程序行使審判權做最終處理，民事訴訟法（2007修訂）對此做出了明確的規(guī)定，在立法上譜寫了真正審執(zhí)分離的新篇章。四、案外人異議救濟與案外人訴訟救濟之間的關系案外人對執(zhí)行標的的爭議是民事實體權利義務糾紛，雖然可以由執(zhí)行機構通過異議程序處理，但執(zhí)行機構不具有最終的處理權，當事人對執(zhí)行機構的處理不服時，應由審判機構作最終處理。那么，案外人對于執(zhí)行的標的所提出的爭議，是否可以不通過執(zhí)行機構的異議處理而直接向審判機構提出訴訟？是否可以在向

15、執(zhí)行機構提出異議的同時向審判機構提出訴訟？還是必須在向執(zhí)行機構提出異議后才能向審判機構提出訴訟？對于第一種方式，如前所述不符合訴訟經(jīng)濟原則，如果糾紛能在執(zhí)行程序中得到解決，重新啟動另外一個程序屬于訴訟資源的浪費和當事人訴訟成本的增加，為此，該方式不是一個較好的選擇。而第二種方式對訴訟經(jīng)濟原則的背離較第一種方式更甚。唯有第三種方式是一個較為上好的選擇，民事訴訟法（2007修訂）也是做出了案外人對執(zhí)行異議不服后，才可提出訴訟的規(guī)定。其益處如下：首先，其符合先簡后易和經(jīng)濟原則。其次，在行使機構上可以直接運用現(xiàn)有的改革成果。在中央11號文件和最高人民法院關于高級人民法院統(tǒng)一管理執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定下

16、發(fā)后，各地法院開始嘗試執(zhí)行管理體制改革，執(zhí)行裁判權和執(zhí)行實施權兩權分離的探索更是取得了一定的成效。直至目前各執(zhí)行機構普遍采取了分權的設置形式，主要有兩大類型：一是內(nèi)置式（局內(nèi)分權），即在執(zhí)行機構內(nèi)實現(xiàn)執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權的分離。絕大部分地方的法院采取這種模式。二是外掛式（局外分權），即執(zhí)行機構專司執(zhí)行實施權，執(zhí)行裁決權則放在執(zhí)行機構以外。兩大類型又各自有不同的模式。內(nèi)置式的具體模式主要有五種：（1）在執(zhí)行局內(nèi)分設專門的執(zhí)行實施機構和裁決機構，分別行使執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權利；（2）在執(zhí)行局內(nèi)設一個執(zhí)行裁決機構、多個執(zhí)行實施機構，如深圳寶安區(qū)法院執(zhí)行局下設九個平行的執(zhí)行組，其中一個組負責裁決，

17、其他八個組負責實施。（3）執(zhí)行局內(nèi)無專門的裁決機構，案件分給每個執(zhí)行人員后，遇到需要裁決的問題時，另行組成合議庭合議并裁決；（4）執(zhí)行局內(nèi)無專門的裁決機構，對需要裁決的問題，由執(zhí)行局長、庭長及一部分資深法官組成的固定合議庭（類似于審判長聯(lián)席會議制度）進行合議并裁決。（5）“1+X模式”，即1名法官配備若干個執(zhí)行員，法官負責重大事項的裁決，執(zhí)行員負責具體的執(zhí)行實施工作。河南有許多基層法院采取這種模式。外掛式的具體模式主要有兩種：（1）在執(zhí)行局外設立專門的執(zhí)行裁決機構，如成都中院在執(zhí)行局外單獨設立執(zhí)行裁判監(jiān)督庭；（2）不設立專門的執(zhí)行裁決機構，而將執(zhí)行裁決權放在其他審判部門，如成都有10個左右的基層法院已經(jīng)或擬將執(zhí)行裁決權交審監(jiān)庭行使。最后，可充分發(fā)揮執(zhí)行機構法官的作用。雖然對執(zhí)行機構具體人員組成有以下幾種不同意見：第一種意