論我國未成年人監(jiān)護權(quán)的缺失及制度完善

1、論我國未成年人監(jiān)護權(quán)的缺失及制度完善 肖秀娟*作者簡介：肖秀娟（1973），女，河南淮陽人，華東政法大學博士研究生，主要研究方向：法律文化。 監(jiān)護制度是一項非常重要的民事法律制度，保護未成年人的人身和財產(chǎn)權(quán)益，必須以完善的未成年人監(jiān)護制度作為基礎(chǔ)，而我國現(xiàn)行的未成年人監(jiān)護制度存在著諸多問題。一、現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度的缺陷當前我國未成年人監(jiān)護制度從總體來看，立法技術(shù)較為落后，內(nèi)容過于簡單。主要表現(xiàn)為以下幾個方面：（一）沒有區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護權(quán)，并導致親權(quán)人之外的監(jiān)護人所行使的監(jiān)護權(quán)性質(zhì)不明確。 我國目前關(guān)于未成年人監(jiān)護的法律制度主要有民法通則、婚姻法、收養(yǎng)法、未成年人保護法、義務(wù)教育法、殘疾人保障法

2、、母嬰保健法、預(yù)防未成年人犯罪法、婦女權(quán)益保障法和人口與計劃生育法等一系列基本法律規(guī)范，以及最高人民法院的司法解釋和各有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章以及地方性法律規(guī)范。其中，民法通則是基本的規(guī)范依據(jù)，婚姻法中關(guān)于監(jiān)護的規(guī)定實際上是親權(quán)的內(nèi)容，在這兩個基本的法律之中，沒有區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護，由此造成監(jiān)護人的主體資格、權(quán)利義務(wù)等重要法律關(guān)系的混亂。（二）企事業(yè)單位和行政機關(guān)充當監(jiān)護人實際上造成了特殊情況下未成年人監(jiān)護權(quán)的缺失。民法通則中關(guān)于未成年人父母所在單位和行政機關(guān)作為監(jiān)護人的做法，在當前基本上沒有了適用的余地。隨著改革的深入，社會職能分工細化，未成年人父母所在單位和行政機關(guān)已不再適合充當監(jiān)護人。民法通則的這

3、種規(guī)定，在形式上為每一個未成年人都設(shè)立了監(jiān)護人，似乎他們的人身財產(chǎn)權(quán)益都會得到保護，但實際上這種權(quán)利形同虛設(shè)。（三）現(xiàn)有法律規(guī)范存在諸多空白領(lǐng)域，致使未成人監(jiān)護權(quán)的行使缺少必要的行為規(guī)范，造成了有效實施監(jiān)護權(quán)必須具備的法律規(guī)范缺失。首先，沒有明確監(jiān)護人的任職資格。我國民法通則第16條對未成年人的父母擔任監(jiān)護人的條件沒有作出規(guī)定，對其他人擔任監(jiān)護人的情況，僅籠統(tǒng)規(guī)定監(jiān)護人必須有監(jiān)護能力，卻沒有具體說明何謂“有監(jiān)護能力”，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）第11條對此作了補充性規(guī)定，但仍然比較模糊，有待于進一步明確。其次，沒有關(guān)于監(jiān)護費用和監(jiān)護報酬

4、的任何規(guī)定。我國未成年人監(jiān)護制度中對于監(jiān)護費用和監(jiān)護人的報酬問題沒有作出任何規(guī)定，沒有明確監(jiān)護人和被監(jiān)護人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不利于調(diào)動監(jiān)護人的工作積極性，在完善監(jiān)護制度時應(yīng)增加對監(jiān)護費用和監(jiān)護報酬的規(guī)定。二、目前我國未成年人監(jiān)護的現(xiàn)狀由于我國現(xiàn)有未成年人監(jiān)護制度存在諸多缺陷，在現(xiàn)實生活中引發(fā)了一系列的問題，對未成年人的健康成長、合法權(quán)利的實現(xiàn)造成了一定的危害。 隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，農(nóng)村青壯年勞動力向城市轉(zhuǎn)移。在我國廣大農(nóng)村地區(qū)，大多數(shù)的未成年人是由隔代的祖父母、外祖父母或父母委托的親屬監(jiān)護，甚至還有一部分未成年人獨自生活，完全處于無人監(jiān)護的狀態(tài)。由于監(jiān)護權(quán)的缺失，造成了很多未成年人在義務(wù)教育

5、階段學習成績差、輟學率高等不正常的社會現(xiàn)象，并出現(xiàn)了未成年人結(jié)成團伙，實施偷盜、搶劫、搶奪、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪問題。雖然，未成年犯罪是受到其自身的狀況、社會不良風氣以及社會經(jīng)濟因素等多種原因造成的，1但監(jiān)護權(quán)的缺失是無異其中非常重要的因素之一。 近年來，媒體時有報道“留守兒童”或“流浪兒童”問題，既反映出未成年人監(jiān)護權(quán)缺失的狀況，也反映了社會各界對這一特殊群體的關(guān)心。有關(guān)未成年人監(jiān)護制度的立法完善問題，雖然呼吁之聲不斷，但其進程緩慢，應(yīng)當引起立法部門的高度重視。三、完善我國未成年人監(jiān)護制度的立法建議以未成年人為主體的民事活動，不僅體現(xiàn)著未成年人的利益，也體現(xiàn)著相對人和第三人的利益，關(guān)系到

6、市場交易安全和社會經(jīng)濟利益。2因此，未成年人監(jiān)護制度也應(yīng)與現(xiàn)代民法的整體創(chuàng)新同步。針對我國未成年人監(jiān)護中存在的諸多問題，筆者認為，有必要借鑒西方國家未成年人監(jiān)護立法經(jīng)驗，結(jié)合我國目前未成年人監(jiān)護現(xiàn)狀，兼采我國法律文化傳統(tǒng)中的精華，對我國現(xiàn)有的未成年人監(jiān)護制度進行修改、補充和完善。（一）樹立與時俱進的立法指導思想在立法指導思想上，必須樹立既符合我國法律文化傳統(tǒng)，又與時代發(fā)展相適應(yīng)的未成年人監(jiān)護立法指導思想。隨著社會人權(quán)意識的深入發(fā)展，監(jiān)護制度的功能和價值目標也應(yīng)逐步確立為以保護被監(jiān)護人的利益為中心。聯(lián)合國兒童權(quán)利公約確立的監(jiān)護原則包括：1、兒童的最大利益原則；2、不差別對待原則；3、權(quán)利義務(wù)對等

7、原則。3結(jié)合我國的歷史和現(xiàn)實，可以理解為以保護未成年人的權(quán)益為中心，把對未成年人的監(jiān)護看作是一種以義務(wù)為主體的社會職責，同時也是一種權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合體。在全社會范圍內(nèi)，不再把監(jiān)護當作純粹的家庭內(nèi)部事務(wù)，國家公權(quán)要適度介入，給予所有兒童平等的監(jiān)護權(quán)，切實承擔起對未成年人的監(jiān)護監(jiān)督義務(wù)和在特殊情況下的補充監(jiān)護義務(wù)。針對 “流浪兒童”、“留守兒童”和貧困家庭的兒童等不能得到或不能完整得到親權(quán)照顧的特殊未成年人群體，明確國家有補充監(jiān)護的義務(wù)或給予監(jiān)護人必要的物質(zhì)幫助義務(wù)。中國的傳統(tǒng)觀念使得民眾本身就相對注重親情，因此法律對普通的未成年人監(jiān)護問題干預(yù)很少，目前真正需要的是一種“適度干預(yù)”。國家應(yīng)該通過監(jiān)

8、護立法確立一種適度干預(yù)的理念，使得從政府官員、司法人員到普通民眾都樹立這樣一種觀念：未成年人的監(jiān)護問題不再是純粹的家庭內(nèi)部事務(wù)，國家公權(quán)的適度介入是當今社會發(fā)展的必然要求，未成年人監(jiān)護問題處理得好壞將直接關(guān)系到一個國家與社會法治文明建設(shè)的進程。（二）借鑒大陸法系國家的立法體例張俊浩先生認為，“監(jiān)護是對于得不到親權(quán)保護的未成年人和精神病人，設(shè)定專人以管理和保護其人身和財產(chǎn)利益的法律制度?！?4顯然，這一概念中區(qū)分了監(jiān)護和親權(quán)，認為監(jiān)護是在親權(quán)缺失狀態(tài)下的一種補充保護制度。筆者比較贊同這一觀點，建議在立法體例上，借鑒大陸法系國家關(guān)于監(jiān)護制度的立法體例，采用狹義的監(jiān)護概念，區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護，對不在親權(quán)

9、之下的未成年人設(shè)置監(jiān)護制度，建立親權(quán)和監(jiān)護并行的未成年人監(jiān)護和保護制度。對廣大未成年人的保護由親權(quán)人完成，符合我國法律文化傳統(tǒng)，也便于人們接受。而且，按照世界各國立法慣例，對親權(quán)和監(jiān)護采用不同的立法原則，對親權(quán)是放任主義，對監(jiān)護是限制主義，因此，從這一點上來講，區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護也是必要的。在監(jiān)護和親權(quán)并行的立法模式下，監(jiān)護是作為親權(quán)的補充，在監(jiān)護立法中必須注意兩種制度的密切關(guān)聯(lián)，相互配合才能更好保護未成年人的各項權(quán)益。（三）充實監(jiān)護制度的具體內(nèi)容首先，應(yīng)增加監(jiān)護的種類，明確監(jiān)護人的資格。建議增加遺囑監(jiān)護，明確選任監(jiān)護（或指定監(jiān)護），并理順遺囑監(jiān)護、法定監(jiān)護和選任監(jiān)護之間的適用順序。父母與子女之間

10、具有最親密的血緣關(guān)系，應(yīng)當允許父母選擇自己最信任的人擔任監(jiān)護人，并通過遺囑指定。這樣指定的監(jiān)護人對未成年人的監(jiān)督保護應(yīng)該是最合適的，具有法定監(jiān)護人和選任監(jiān)護人不易具備的特殊優(yōu)勢。其次，應(yīng)設(shè)立監(jiān)護權(quán)力機構(gòu)，行使監(jiān)護監(jiān)督職責。建議在法院內(nèi)部設(shè)立家事法庭作為監(jiān)護權(quán)力機構(gòu)，負責處理有關(guān)監(jiān)護成立的登記、監(jiān)護權(quán)的行使狀況、對監(jiān)護人的選任、撤消監(jiān)護權(quán)、確定監(jiān)護費用等工作，代表國家處理各種監(jiān)護事宜，行使監(jiān)護監(jiān)督權(quán)。筆者不贊同在民政部門內(nèi)設(shè)立監(jiān)護權(quán)利機構(gòu)，因為我國各級民政部門在監(jiān)護制度中，應(yīng)當承擔另一方面的重要任務(wù)，設(shè)立專門的監(jiān)護事務(wù)組織，為監(jiān)護人和被監(jiān)護人提供物質(zhì)幫助和技術(shù)指導，在必要的情況下，監(jiān)護事務(wù)組織還

11、要承擔公職監(jiān)護人的任務(wù)。再次，應(yīng)當規(guī)定監(jiān)護人對監(jiān)護費用的請求權(quán)和監(jiān)護報酬問題筆者認為監(jiān)護費用不同于監(jiān)護報酬，兩者包含著不同的經(jīng)濟內(nèi)涵。監(jiān)護費用是監(jiān)護人在監(jiān)護活動中實際支出的各項花費，而監(jiān)護報酬是對監(jiān)護人為履行監(jiān)護義務(wù)所付出的勞動或監(jiān)護監(jiān)督人為完成監(jiān)護監(jiān)督工作所付出的勞動在經(jīng)濟價值上的認可，屬于工資性的勞動報酬。在完善我國未成年人監(jiān)護立法時，應(yīng)對兩者加以區(qū)分，分別作出規(guī)定。監(jiān)護費用應(yīng)由其撫養(yǎng)義務(wù)人承擔，或者從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付。撫養(yǎng)義務(wù)人沒有撫養(yǎng)能力或被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)的，可以由社會保障部門承擔，這也是國家對未成年人監(jiān)護應(yīng)當承擔的義務(wù)。監(jiān)護的性質(zhì)隨著監(jiān)護制度自身的發(fā)展在不斷發(fā)生著變化。監(jiān)護制度發(fā)展到當今時代，監(jiān)護已從單純的權(quán)利發(fā)展成權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合，而以義務(wù)為中心內(nèi)容的一種社會職責。筆者建議采用楊大文教授所謂的“補償原則”5。即在原則上，對監(jiān)護人和監(jiān)護監(jiān)督人都不給予報酬，但在被監(jiān)護人有財產(chǎn)或者其撫養(yǎng)義務(wù)人有承擔能力的前提下，可以借鑒德國的經(jīng)驗，對于公職監(jiān)護人和監(jiān)護監(jiān)督人不給予報酬，而對于自然人作監(jiān)護人和監(jiān)護監(jiān)督人的，根據(jù)監(jiān)護工作和監(jiān)護監(jiān)督工作的完成情況，可適當給予補貼，具體數(shù)額由監(jiān)護權(quán)力機關(guān)根據(jù)被監(jiān)護人或其撫養(yǎng)義務(wù)人的財產(chǎn)狀況確定?！緟⒖嘉墨I】1彭安巖、厲莉論