股東名冊的固有缺陷及其獨立第三方股權登記托管——

1、股東名冊的固有缺陷及其獨立第三方股權登記托管    摘要：公司法、擔保法盡管規(guī)定了股東名冊的法律地位，但股東名冊的公示力公信力不強的固有缺陷使其在實務中不能發(fā)揮作用，有必要采用股東名冊獨立第三方登記托管的方式。本文從股東名冊的固有缺陷的理論分析出發(fā)，構建了三層次獨立第三方托管格局：有限責任公司股東名冊在工商局、未上市股份有限公司在依法確定的股權登記托管機構、上市公司在中國證券登記公司。作為一種創(chuàng)新，展開論述了未上市股份公司股權登記托管的基本思路。一、公信力公示力的不足是股東名冊難以發(fā)揮作用的固有缺陷公司法、擔保法、擔保法司法解釋、深圳經濟特區(qū)有限責任公司

2、條例等法律法規(guī)均規(guī)定了股東名冊的法律地位。到境外上市公司章程必備條款第六章專章規(guī)定了“股票和股東名冊”，內容詳盡，操作性較強。盡管法律法規(guī)對于股東名冊的規(guī)定較為詳盡，但是實際操作中有限責任公司、未上市股份公司股東名冊的應用非常有限。很多公司沒有按照法律規(guī)定建立股東名冊，交易中對股東身份的證明均依賴工商局的記載。建立股東名冊的，法院、仲裁機構對股權的認定也以工商局的登記為準。擔保法規(guī)定的有限責任公司股權質押登記于股東名冊的方式實際不可行，除非當地工商局能夠提供股權質押登記。非上市股份公司也是如此。這些現象的根源在于立法缺陷：公司的股東名冊缺乏公信公示力。公司法規(guī)定的股東名冊制度，立足于意思自治，

3、本質上是一種信用制度。這種信用制度的操作環(huán)境取決于公司嚴格依法運行。目前國內大多數企業(yè)法律意識不強，遑論履行一種建立股東名冊、接受股權查詢等義務。即使建立起股東名冊，也缺乏聯網、發(fā)布、查詢的公示條件。股東名冊的操作缺位，工商登記起了比較強的替代作用。盡管對工商登記的法律效力存在模糊的理解，但是工商局登記的股東名稱、股權比例等登記事項具有很強的操作意義。同樣，上述問題在上市公司中幾乎不存在。由于中國采用的是托管、清算、結算三位一體的清算體系，證券法規(guī)定股份公司上市之前必須將股東名冊統(tǒng)一托管到證券登記結算機構。上市交易和托管是聯動的。剛剛由深滬兩市的證券登記公司改組而來的中國證券登記公司對公司法規(guī)

4、定的股東名冊制度起到了完全的替代作用。正反對比說明：股東名冊制度的操作性缺陷，必須結合獨立第三方的托管才具有操作性。中國證券登記公司是對上市公司股東名冊的獨立第三方托管。從這種角度看，工商局的登記系統(tǒng)也是一種獨立第三方的托管，只不過由國家行政機關進行。由此引出了托管的概念。二、托管的概念和性質所謂托管，是指實物證券的安全保管和簿記式證券的帳務記錄和管理。英文對應的詞語是“depository”或者“custody”。實物證券的安全保管，是托管的本意。對于簿記式股票，登記是托管的必要前提。隨著實物證券日益式微，托管首要含義是登記托管。股權（股票）的托管主要指股權登記托管（下同）。證券市場上的股權

5、托管，全稱是股權的委托管理，主要是為規(guī)避國有股轉讓的障礙。在登記托管基礎上，提供托管的機構衍生出的托管業(yè)務包括：開戶、查詢、掛失、凍結、質押、過戶、代理分紅派息、信息咨詢等，清理整頓非法證券柜臺交易之前，托管機構還能提供一系列場外交易的轉讓服務。因此，在提供托管的機構角度看，托管二字是一個廣義詞。一種觀點認為，托管機構的業(yè)務性質是一種政府行政管理職能。我們認為，股權登記托管是一種服務，或者說，是一種帶有壟斷競爭意義的服務。前文說到，股份登記托管的法律效力衍生于股東名冊，追論托管的性質也必須延伸到股東名冊記載事務的性質。股東名冊是公司法要求的一種公司義務，公司的這種義務對公司自身來說是一種民事法

6、律行為。股東認為公司記載不當可以提起民事確權、民事變更之訴，而非行政訴訟。被告也是公司。證監(jiān)會關于股東名冊訴訟事務的規(guī)定明白的說明了這一點。那么，公司為了規(guī)避股東名冊記載錯誤的風險，或者為了更好地履行法定義務，提升該義務的公信力、公示力，公司決定委托獨立第三方進行股份登記托管，在公司和托管機構之間建立了委托代理關系。這些都是民事法律行為。因此，作為提供托管服務的機構的業(yè)務性質，只能是一種平等主體的服務。實踐中，證券登記結算機構也作為一個企業(yè)，接受委托的時候要和上市公司簽訂上市托管協(xié)議。然而，托管機構提供的服務，特殊性在于公共管理色彩。由于托管的本質在于提供具有公示力和公信力的股東名冊記載，不能

7、是市場準入較低的服務。相反，它必然帶有壟斷特征的服務。政府應當提高托管服務的市場準入門檻，加強監(jiān)管，制訂較低的托管業(yè)務收費標準。既然是服務，必須講求服務品質和減少業(yè)務風險。這就要求各地在開展托管業(yè)務時，應當以市場經濟的眼光來確定托管機構。不能把托管事務當做政府職能大包大攬，確定托管機構要注重托管機構的服務意識。托管機構應當謹慎從業(yè)，必要時提取業(yè)務賠償風險準備金、購買商業(yè)保險。三、股權登記托管體系根據股東名冊的固有缺陷，我們提出三層次股權登記托管體系的解決方案。對于有限責任公司，由現有的工商登記體系中的股權登記來實現股東名冊的獨立第三方托管。公司置備的股東名冊，只是工商局的副本。公司有義務將自己

8、保管的股東名冊的記載事項和工商局的登記事項保持一致，以工商局登記為準。工商局的股權登記應當涵蓋公司法規(guī)定的股東名冊的法定記載事項。解決了這個定性問題，困擾已久的有限責任公司股權質押登記的管轄權問題則迎刃而解。本來，工商登記系統(tǒng)辦理有限公司股份質押登記具有很強的操作意義，但是由于擔保法規(guī)定，有限公司股份質押記載于股東名冊生效，工商局沒法突破擔保法的規(guī)定辦理有限公司股份質押登記。在現行法律不作修改的前提下，只有把工商局登記事項視為公司股東名冊的全面托管才能為工商局受理股份質押登記的申請?zhí)峁┓梢罁?，才能為工商局辦理的股份質押登記提供法律效力。對于上市的股份公司，依照證券法150條的規(guī)定，上市公司的

9、股東名冊強制托管到證券登記結算系統(tǒng)。質押登記等溢出工商局現有受理類型的股份變動，直接在證券登記公司辦理。與工商局登記事項重疊的內容，持證券登記公司的預登記結果憑證辦理二次登記，并以工商局的登記為準。對于未上市股份公司，由于目前基本屬于當地體改部門管理。可以依據屬地管轄權，由省級政府或者省級體改部門頒布地方性規(guī)章，指定某間機構辦理未上市股份公司股東名冊的獨立第三方托管。托管業(yè)務模式比照前述上市公司的托管體系辦理。之所以未上市股份公司不能沿用有限公司由工商系統(tǒng)托管的體系，原因在于工商登記事項不能包括未上市公司非發(fā)起人股。中華人民共和國公司登記管理條例第九條規(guī)定：“公司的登記事項包括：名稱、住所、法

10、定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經營范圍、營業(yè)期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。”可見，法律和行政法規(guī)認可的強制登記事項只有這八項。工商局只登記發(fā)起人股份，這是由股份公司的性質決定的。股份公司的股份被稱為股票，除發(fā)起人股、高管人員股等例外情形外，原則上能夠自由流通，如果將非發(fā)起人股列入登記范圍，勢必影響股票的交易流通，違反了股份公司的本質。事實上，非發(fā)起人股東數量可能很多，無法進行登記管理，特別是成立較長時間的未上市股份公司。因此，股份公司的非發(fā)起人股不在工商局登記，那么，在沒有合法依據的初始登記的情況下，非發(fā)起人股發(fā)生股份流轉和變動，工商局的登記也就成了“無源之水，無

11、本之末”，無法在工商局辦理股份轉讓等變更登記。各地工商機關為了服務商業(yè)需要，嘗試擴大未上市股份公司登記范圍，應當注意擴大登記范圍的依據問題。當前，國務院和深圳、廣東等地方政府正在進行的減少審批事項的改革，客觀上更要求不能違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定增設審批、登記、備案等事項。四、未上市股份公司股權登記托管基本思路作為一種創(chuàng)新，我們接下來集中研究未上市股份公司托管問題。（一）必要性1、填補未上市股份公司非發(fā)起人股的監(jiān)管真空以深圳市為例，到目前為止，共有未上市股份公司300多家。這些未上市股份公司設立方式復雜，既有股份制改革之初以定向募集方式設置的股份公司和以發(fā)起方式設立的股份公司，也有公司法頒布之后

12、新的以發(fā)起設立方式設立的股份公司和由原定向募集公司規(guī)范改組成的發(fā)起設立股份公司。有些未上市股份公司經營不規(guī)范，尤其是非發(fā)起人股基本上由公司自身管理，存在嚴重的影響股東權益的問題。2、規(guī)范擬上市股份公司股權管理當前，創(chuàng)業(yè)板即將設立，風險投資機構和個別自然人大量介入，其中也出現了非法募股、非法交易等嚴重不規(guī)范的行為，而股份公司也對這些非法交易提供便利，允許股票隨意過戶。據報道，福建、湖南、深圳、上海、西安、成都等地都出現了此類事件。針對一些非上市股份公司和某些機構的違規(guī)行為，陜西省、天津市、山西省、河南省11、青島市12紛紛開始辦理未上市股份公司股權登記托管。廣東省13和深圳市14明確規(guī)定開始試點

13、。3、服務于經濟生活的迫切需要科技型中小企業(yè)，在夠格到主板市場、創(chuàng)業(yè)板市場融資之前，必然存在間接融資的需求。但是銀行貸款需要擔保，這種類型企業(yè)有形財產較少，無形財產擔保的公允價值難以評估，往往只剩下具備一定投資價值的創(chuàng)業(yè)企業(yè)業(yè)主股權可以提供股權質押。然而，前述的無法辦理股權質押登記的現狀又使銀行不敢接受股權質押借款申請。正在成長的專為中小型科技企業(yè)提供信用擔保的中小企業(yè)信用擔保中心、擔保公司，一定程度上解決了上述問題。但是從商業(yè)避險角度看，信用擔保機構要求業(yè)主提供的股權質押反擔保依然沒能解決登記效力問題，對擔保機構的穩(wěn)健經營產生重大影響。創(chuàng)業(yè)投資機構在創(chuàng)業(yè)板無限期推遲的情況下，必須解決融資和退

14、出的問題。實踐中產生了存量股權投資質押，放大投資能力的措施，也產生了規(guī)避發(fā)起人股三年不能轉讓限制的過戶前質押出去的轉讓方式。這些都需要提供未上市股份公司股權質押登記的服務。未上市股權登記托管可以提供試辦未上市股份公司股權質押登記的平臺，可以提供創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資擔保手段、可以放大創(chuàng)業(yè)投資機構的投資能力、提供變現退出工具；有利于中小企業(yè)擔保機構的資產安全。未上市股份公司股權登記托管還有利于員工持股計劃的推行。比如托管機構提供股票期權的初始登記，可以打消經理層和員工對民營中小企業(yè)主授予的期權日后違約不予兌現的擔心。4、認可和創(chuàng)設非公開權益資本市場的投資工具在風險投資、權益資本融資等非公開權益的資本市場中

15、，大多數資本運作的結果都表現為股權的變化。股權這種虛擬財產權利的流轉和保護天生需要獨立第三方確認。風險投資的全新投資方式客觀上需要登記承認。囿于公司法限制，股份調整策略15、股份回購等國際通用的投資工具在國內工商登記不能認可，限制了風險投資的發(fā)展空間。未上市股份公司股份登記托管著眼于當事人意思自治，可以提供多種適應金融創(chuàng)新、科技創(chuàng)新的托管服務內容，比如股份調整策略的可變登記、股東之間的回購權登記、股權的托管經營登記、股權置換登記、債權轉股權登記、優(yōu)先股登記16等，為創(chuàng)業(yè)投資服務，也有利于保護當前一些新型股份流轉交易的當事人利益。（二）托管機構的選任確定托管機構，現實中存在幾種選擇：工商系統(tǒng)、政

16、府其他部門、事業(yè)單位、產權交易機構等市場中介。工商系統(tǒng)作為托管機構，這種方式盡管簡便易行，但是存在前文所述的越權行政的問題。政府其他部門作為托管機構。由政府有關部門自行承擔事務性的股權托管工作，影響了政府的效率，不是符合市場經濟原則的做法，也和當前政府削減行政職能的趨勢不符。事業(yè)單位一般不以盈利為目的，比較適合承擔政府職能退出情況下的監(jiān)管工作?？梢愿脑飕F有事業(yè)單位，承擔這項職能，但受政府運作方式影響，不見得具有市場經濟的效率。在有更優(yōu)選擇的情況下耗費財力人力新設一個專門的事業(yè)單位，可能是一種浪費。最有市場效率的辦法是在政府加強監(jiān)管的前提下由市場中介機構承擔這項工作。從國外做法來看，可以是商業(yè)銀

17、行（尤其是承擔證券投資基金托管人職能等衍生金融業(yè)務的商業(yè)銀行）、律師事務所，比較符合國情的是現有的產權交易中介機構、技術產權交易中介機構，尤其是市場化運作的產權交易機構。在確定托管機構資格時，應當盡量貫徹市場化原則。比如，根據市場容量大小，確定有限的一至兩家產權交易機構。前文所證，托管是一種服務。按照市場經濟的要求，公司擁有服務的選擇權，多家托管機構的存在可以通過競爭促進股權托管的優(yōu)質服務。至于多家機構托管帶來的查詢的不便，可以通過未上市公司將選擇的托管機構寫入章程的方式來解決。章程具有公示力，可以對外提供查詢，交易相對人有查詢對方章程的商業(yè)習慣，為了規(guī)避交易風險也有義務查詢對方章程。事實上，

18、章程作為公司社員（股東）公約的性質，完全可以規(guī)定其他任選項。比如，證監(jiān)會在上市公司章程指引中要求規(guī)定上市公司信息披露的報刊名稱。開辦未上市股份公司托管業(yè)務需要當地工商部門的配合，工商局應當修訂股份公司章程指南，要求新設公司在章程中寫入上述內容。地方政府開辦托管業(yè)務的規(guī)章中應當要求已有的未上市股份公司召開股東大會時決定本公司股份登記托管機構，并將上述決定添加到章程中。（三）托管方案要點構想強制托管。盡管是一種服務，但是它源于公司法對公司規(guī)定的股東名冊義務，政府有權力要求所有當地注冊的未上市股份公司強制進行托管。否則，體改部門在依照公司法行使審批備案的權力時不予受理未辦理托管的股份公司的申請，工商

19、部門配合不予年檢。全面托管。既包括未發(fā)起人股，也包括發(fā)起人股。否則人為割裂托管體系。非發(fā)起人股的股權登記和變更在股權登記托管機構進行并公告。發(fā)起人股的變動，首先在托管機構辦理之后再憑托管機構的托管證明在工商局辦理最終登記備案。全面服務。股權登記托管機構保管該類企業(yè)的股東名冊并出具股權證明、辦理股權登記和變更、代理配股分紅、開展信息披露。股權登記和變更的內容包括股份轉讓、股權質押、增資擴股、非交易過戶等情況。自然過渡。股權登記托管機構在企業(yè)上市之前承擔監(jiān)管責任。上市之后，移交到中國證券登記公司。有限責任公司變更為股份公司的，要將股東資料從工商部門移交到未上市股份公司托管機構，發(fā)起人股東資料留存副

20、本。（作者單位：深圳國際高新技術產權交易所股份公司） 公司法規(guī)定的是：股東名冊的法定記載事項、公司置備股東名冊的義務、記名股票轉讓應當登記在股東名冊。詳見公司法第三十一條、第三十六條、第一百零一條、第一百三十四條、第一百四十五條、第一百四十六條。 有限責任公司股權質押登記在股東名冊后生效。詳見擔保法第七十八條、擔保法司法解釋第一百零三條。 深圳市人大行使特區(qū)立法權于1993年4月26日通過的深圳經濟特區(qū)有限責任公司條例第三十八條明確規(guī)定了股東名冊登記事項的對抗效力。 其中的突破是：規(guī)定了股東名冊對股東身份的表見證明效力，年月日 國務院證券委、國

21、家體改委發(fā)布的到境外上市公司章程必備條款第三十四條、第四十四條；股東對股東名冊記載事項享有訴權，到境外上市公司章程必備條款第三十七條、第一百六十三條；準據法為股東名冊存放地法律，到境外上市公司章程必備條款第四十條。境內上市的股份公司，上市公司章程指引、股份有限公司境內上市外資股規(guī)定的實施細則也做了稍微簡要的類似規(guī)定。參見1997年12月16日證監(jiān)會頒布并實施的上市公司章程指引第32條、第33條；參見1996年05月03日國務院證券委員會頒布并實施的股份有限公司境內上市外資股規(guī)定的實施細則第27條。 證券法第150條。 見注解。 中華人民共和國公司登記管理條例第十條

22、規(guī)定：“公司的登記事項應當符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，公司登記機關不予登記?！蓖瑫r，國家工商行政管理局企業(yè)注冊局企指字第號關于進一步規(guī)范公司登記管理有關問題的通知第一條重申：“各地必須嚴格依照法律、法規(guī)的規(guī)定登記注冊公司，規(guī)范公司的登記管理工作。公司法和條例（指中華人民共和國公司登記管理條例-作者注）有明確規(guī)定的，不得隨意改變。不得超出公司法和條例規(guī)定的范圍設置登記條件和登記程序?！?#160;陜西省體改委關于加強對非上市股份有限公司監(jiān)管中幾個問題的通知（陜改辦發(fā)（2000）78號）較為典型，其中規(guī)定：專門設立了一間政府控股的企業(yè)法人，特別是要求新設未上市股份公司在發(fā)行費用中按照每股0.1元的標準加收股權托管費，這對于托管機構收取托管費用的難題提供了創(chuàng)新思路。 一九九九年八月十四日，天津市人民政府津政發(fā)號文批轉了市體改委擬定的天津市非上市股份有限公司管理暫行辦法規(guī)定：“第十二條 公司的全部股權須由指定的托管機構集中托管。市人民政府批轉市體改委關于發(fā)展發(fā)起設立式股份有限公司若干意見的通知（津政發(fā)