我們憑什么取得商標權？——商標權取得模式的中間道路

1、我們憑什么取得商標權？商標權取得模式的中間道路         10-06-26 15:04:00     作者：鄧宏光    編輯：凌月仙仙關鍵詞: 商標權/注冊取得/使用取得/“使用注冊”取得 內(nèi)容提要: 商標權注冊取得模式已成為主流趨勢，它取代商標權使用取得模式具有必然性，因為它更利于經(jīng)營者取得和保護商標權，更符合現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展規(guī)律，也更契合商標權的對世權屬性。然而，注冊取得模式在理論上違背了傳統(tǒng)商標理論，在實踐中導致“垃圾商標”泛

2、濫成災，是造成我國商標審查效率低下和商標使用秩序混亂的罪魁禍首。我國商標法在第三次修改時，應吸收注冊取得和使用取得模式的精髓，并避免這兩種模式的缺陷，采取“使用注冊”的商標權取得模式。在我國，注冊是取得商標權的唯一方式。1然而，這種商標權取得模式在理論上割裂了商標與商譽之間的內(nèi)在聯(lián)系，與勞動學說背道而馳，在實踐中導致以注冊為手段圈占商標的行為泛濫成災，極大地浪費了商標和商標審查的資源，是造成我國商標審查效率低下和商標使用秩序混亂的罪魁禍首。在我國即將進行商標法第三次修改之際，我們有必要重新審視商標權的取得依據(jù)，剖析商標權取得模式的利弊，取其精華、棄其糟粕，以設計出更合理的商標權取得模式。

3、60;一、保護商標聲譽：商標權使用取得模式的理論基礎商標權使用取得模式曾在商標法歷史長河中占據(jù)過重要地位，雖然它已逐漸被注冊取得模式取代，但該模式與傳統(tǒng)商標法理論一脈相承，符合傳統(tǒng)的所有權取得學說。商標權使用取得模式認為使用是取得商標權的唯一途徑，該模式符合傳統(tǒng)商標理論基礎。傳統(tǒng)理論認為，商標是用于區(qū)別由不同經(jīng)營者提供的相同或類似產(chǎn)品或服務的識別性符號，2它是經(jīng)營者信譽的象征。商標通過標明商品的提供者，架起了溝通經(jīng)營者與消費者的橋梁：經(jīng)營者利用商標向消費者推銷自己的產(chǎn)品，消費者通過商標來識別不同經(jīng)營者提供的商品。消費者挑選特定品牌的商品，并不是因為該商標獲得注冊，而是因為該商標代表了商品的質量

4、水平，該商標已經(jīng)成為商標權人商業(yè)信譽的象征，“商標是他（商標權人）最可信的圖章，商標權人通過它來保證附著該商標的商品，它傳遞著商標權人或好或壞的名聲”，“名聲就像臉一樣，是其擁有者及其信譽的象征”。3商標的根基在于它所代表的商業(yè)信譽，商標標識僅僅是商譽的外在符號，如果沒有商業(yè)信譽，純粹的符號標識根本不值得保護。因此商標權人只有從保護自己的商譽角度來說，制止他人使用其商標才有合理依據(jù)。這正如美國法院判決中所陳述的，“只有從商標權人繼續(xù)享有該商標的良好商業(yè)名聲和商譽，并免受他人不正當干涉這個角度來說，商標權是一項財產(chǎn)權”。4另外，從商標的構成要素來說，它是由“文字、圖形”（商標的施指）和表明商品來

5、源出處或經(jīng)營者的商譽（商標的受指）構成的“雙面實體”，正如水是由氫和氧結合、紙有正反兩面構成一樣，兩者須臾不可分離。5因此，商譽是商標不可缺少的部分，是商標權受到保護的基礎。然而，商標所代表的商譽決不會無中生有，只有通過長期的實際使用才能逐漸形成。因此，以是否實際使用來決定能否取得商標權，符合商標本質的理論學說。商標權使用取得模式也符合傳統(tǒng)的所有權取得學說。人們一直認為，勞動是創(chuàng)造財富的最重要途徑，也是獲得財產(chǎn)所有權的最正當方式。近代哲學大師洛克深刻地分析了勞動在獲取財產(chǎn)權時的重要意義，提出財產(chǎn)的范圍是自然根據(jù)人的勞動和生活需要而界定的，每個人在其生活所需的范圍內(nèi)可以憑勞動盡可能地取得財產(chǎn)。上

6、帝賜予萬物給我們享用，那必然要通過某種撥歸私用的方式，然后才能有益于某一個人。每個人只要使自然狀態(tài)中的任何東西脫離其原初狀態(tài)，那他就摻進了他的勞動，從而成為自己的得以排除他人主張的財產(chǎn)。每個人的勞動絕對地為自己所有，于是經(jīng)由勞動使其增益的東西便成為自己的所有物。6但上帝以供我們享用為度給我們財產(chǎn)，誰能在一個東西腐敗之前用它來滿足自己的生活需要，誰就可以在那個限度內(nèi)以他的勞動為依據(jù)取得其財產(chǎn)權；超過這個限度他便無權享用，因為上帝創(chuàng)造的東西是供我們享用而不是供人們糟蹋的。上帝將世界賜予人類時，命令人類要從事勞動，誰聽從了上帝的召喚，誰就能獲得上帝的祝福。7對商標來說，所有的交流符號都是給人類共同使

7、用的，任何人都須通過勞動，讓標識經(jīng)過使用增加了商譽從而成為自己的商標。任何試圖通過注冊而不是通過艱辛地勞動以獲取商標排他使用權的企圖，都不符合通過勞動將公有物品撥歸私有的規(guī)則。那些僅僅注冊而根本不使用的商標圈占行為，更是暴殄天物的行為，完全違背了不得糟蹋物品的基本原則。使用取得模式由于符合商標的本質，符合深入人心的所有權取得學說，它就更容易為公眾接受，也能更有效地激發(fā)人的潛能，充分發(fā)揮物的效用。以勞動為限界定財產(chǎn)權，“人們總是更為勤勞，也更為自覺，進而學會熱愛經(jīng)自己的雙手而結出勞動果實的大地?！?勤勞者和理性者將減少這個世界公共福祉的浪費程度，因為勤勞者創(chuàng)造了一種稀缺，此種稀缺促使懶惰者倍加辛

8、勤地工作，以改善自己的處境。對商標權而言，使用取得模式勸誡世人，要獲取商標權只有通過在市場上真誠地使用商標，讓商標通過使用而成為商標權人商譽的代表，成為真正溝通商標權人和消費者的橋梁。它同時告誡世人，不要試圖通過注冊等巧取豪奪的方式走歪門邪道，埋頭苦干才是正道，從而有助于培養(yǎng)誠實經(jīng)營的良好風氣。 二、里應外合：商標權注冊取得模式的中興之道雖然商標權使用取得模式符合商標法傳統(tǒng)理論，符合勞動者享有勞動成果的樸實正義觀念，然而，不可否認的是，注冊取得模式已得到各國立法的承認，即便作為商標權使用取得模式典型代表的英國和美國，也不例外。在此，謹以英國和美國商標權取得模式的轉變原因為例，來分析注

9、冊取得模式的相對優(yōu)勢。商業(yè)貿(mào)易是促使英美放棄商標權使用取得模式的幕后推手。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，各國之間的經(jīng)濟聯(lián)系越來越緊密，相互承認和保護知識產(chǎn)權成為必然趨勢。然而，由于英國采取與大多數(shù)國家不同的商標權使用取得模式，外國商人一再抱怨，在相同的情形下他們在英國受到的保護水平低于他們國家對英國商人的保護水平。英國迫于國外的壓力，在1875年開始采納商標注冊制度。即便如此，商標注冊制度初期仍然受制于假冒之訟，認為注冊制度是普通法假冒理論的一種法定的補充物。9此后英國經(jīng)過較長時間才徹底轉化為注冊可以獲得商標權。美國長期以來堅持商標只有在商業(yè)中使用后才能獲準注冊。由于巴黎公約未要求商標的注冊以“使用”為

10、前提，美國在加入公約后，只好規(guī)定外國人申請聯(lián)邦商標注冊就不受商標使用條件的約束，從而導致歧視美國人而優(yōu)待外國人的局面。為了解決該問題，美國在1988年修正蘭哈姆法時增加了“意圖使用（intent to use）”，規(guī)定只要商家有真誠使用某一商標的意圖，就可以申請聯(lián)邦的商標注冊，從而實現(xiàn)了從使用取得模式向注冊取得模式的轉向。英國和美國采納注冊取得模式的根本原因，在于該模式的相對優(yōu)勢。首先，從成本和效益角度來說，注冊取得模式對經(jīng)營者更有利。經(jīng)營者可以在實際使用之前通過注冊獲得保護，成本低得多。商標權人可以在獲準注冊后實際使用前轉讓該商標，使得商標可以脫離于商譽而單獨轉讓，10擴大了商標權的權能。在

11、美國，商標注冊還可以獲得一些額外的好處：如商標所有人可以根據(jù)美國貿(mào)易法第1337條規(guī)定，依據(jù)聯(lián)邦的注冊向美國海關提出申請，阻止侵權物品的進口；依據(jù)蘭哈姆法第7條規(guī)定，注冊證書是一個基本證明，表明已獲得注冊之商標的有效性和商標注冊之有效性，免除了普通法中證明自己擁有商標權之責任，可以在商業(yè)活動中排他性地使用已獲得注冊的商標；商標在獲準注冊5年后可以成為無可爭議的商標；聯(lián)邦注冊取得的商標權，其效力范圍不同于使用獲得的商標權，它不是在商標所有人自己商業(yè)活動所及的范圍內(nèi)享有商標權，其效力延及到全國范圍。11其次，從保護的便捷性角度而言，注冊取得模式更佳。在注冊取得模式下，只要獲準注冊就可以提起商標侵權

12、訴訟，舉證較為方便。在使用取得模式下，商標權人只能以假冒為由提起訴訟，假冒之訴的條件非?？量蹋旱谝?，原告以商標或商號等可識別的“外衣”向公眾提供其商品或服務，并在該產(chǎn)品或服務上建立了商譽，以至于該“外衣”成為公眾借以特別識別原告商品或服務的媒介；第二，原告必須證明被告向公眾作出了一個不實陳述，該不實陳述導致或極有可能導致公眾相信他所提供的產(chǎn)品或服務就是原告的產(chǎn)品或服務；第三，原告必須證明他已經(jīng)或極有可能遭受損害，該損害是由于被告的不實陳述導致公眾相信其商品或服務來源于被告而造成的。12正因為如此，英國一位法官無不感慨地說到：“證明的困難是商標權人試圖依據(jù)1875年商標法獲得救濟的地獄之門”。1

13、3再次，從現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展趨勢來說，注冊取得模式更符合企業(yè)經(jīng)營管理理念，更符合現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展規(guī)律。在市場競爭日益激增、企業(yè)壽命越來越短、產(chǎn)品淘汰頻率越來越快的現(xiàn)代社會，中小企業(yè)很難使其商標通過使用獲得商譽，這意味著絕大多數(shù)企業(yè)都難以滿足使用取得模式中獲得商標權的條件。而在注冊取得模式下，規(guī)模再小、壽命再短的企業(yè)，都可以通過注冊的方式獲得商標權。另外，企業(yè)的經(jīng)營都有從小到大的過程，使用取得模式要求只有經(jīng)過實際使用且享有相當?shù)穆曌u的商標才能獲得商標權，對企業(yè)拓展新業(yè)務非常不利。在注冊取得模式下，一旦注冊成功，商標權的效力及于全國范圍，其業(yè)務拓展就不會遇到他人商標權的限制。最后也最為重要的是，注冊取得模式

14、更節(jié)約社會成本，更符合商標權作為對世權和支配權的屬性。商標是否與其他經(jīng)營者商標相同或近似是經(jīng)營者設計商標成功與否的關鍵，然而，要確定商標是否相同或近似，必須進行調查研究。在使用取得模式下，商標使用人的信息分散，調查成本高昂且調查結果不準確；而商標注冊使信息相對集中，便于調查且費用低廉，可減少重復投資的機率，從而降低社會成本。從權利性質來說，商標權是支配權和對世權。支配權是直接支配權利標的物的權利，對世權是對抗一般人的權利。14支配權和對世權具有強烈的排他性，直接關系到第三人利益，因此必須對外公開，使第三人知曉，由此決定了支配權和對世權在設定時必須公示。15由于商標在本質上是“源于人、有價值、法

15、定性”的信息，16它具有非實體性、永存性和可無限復制性等特點。17由此，也決定了商標不可能像客觀存在的動產(chǎn)一樣被占有，而登記可以將價值化、抽象化和觀念化的權利有形化，登記自然成為商標公示的最佳選擇。由于注冊取得模式相對于使用取得模式來說，具有成本低廉、保護獲得方式便捷、權利效力范圍更為廣泛等優(yōu)點，自然受到商人階層的追捧。再加上注冊取得模式更符合現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營管理理念和企業(yè)生命周期規(guī)律，更符合對世權要求公示的內(nèi)在要求，更能節(jié)約社會成本，在制度優(yōu)勢和社會力量里應外合的推動下，注冊取得模式取代使用取得模式成為歷史的必然。 三、垃圾商標泛濫：商標權注冊取得模式的毒樹之果商標權注冊取得模式有其合

16、理性，然而，有陽光的地方必有陰影，注冊取得模式也存在其致命缺陷：它導致個案處理結果不公平，并對“垃圾商標”注冊成風起著推波助瀾作用，從而嚴重地危及到正常的商標注冊秩序。在商標權注冊取得模式下，注冊成為評判是否享有商標權的唯一標準：只要注冊就享有商標權，不管該商標是否已經(jīng)使用，未注冊則不享有商標權，即便該商標通過使用獲得了一定的聲譽。這種模式為商標權人利用從未使用的注冊商標獲取高額的商標侵權賠償，打開了方便之門。例如，在“家家”商標侵權案中，原告取得“家家”注冊商標后從未使用過，被告使用“家家酒”名稱上市。法院認為：“使用商標并不必然產(chǎn)生商標專用權利，商標只有經(jīng)注冊方可受到保護”，判定被告侵犯商

17、標權，除停止侵權外，還需賠償侵權期間憑自己誠實勞動所獲得的800余萬元利潤。18在“紅河”商標案中，被告賠償從未生產(chǎn)過啤酒，更未在啤酒上使用該商標的商標權利人1000萬元。19有些法院甚至還認為，即使連續(xù)三年停止使用而應被撤銷的注冊商標，在被行政機關撤銷之前還應當獲得保護。20有觀點認為這種未使用的注冊商標是形式意義上的商標，原告就其注冊商標所享有的權利為形式意義上的商標權，形式意義上的商標在未經(jīng)法定程序撤銷之前仍為有效注冊商標，應當受到法律保護，商標權人仍然享有侵害排除請求權、侵害防止請求權、以“合理開支”為內(nèi)容的損害賠償請求權、不當?shù)美埱髾唷?1在我國商標權注冊模式下，商標權人利用從未使

18、用的注冊商標，要求實際使用該商標的誠實經(jīng)營者“停止侵害”，并以辛苦經(jīng)營所獲利潤作為“賠償費”，完全合法。然而，這種處理結果無論如何都不公平，商標權注冊模式在此扮演著助桀為虐的角色。商標權注冊取得模式不僅導致個案處理結果不公，更為嚴重的是，它成為“垃圾商標”泛濫成災的罪魁禍首。由于注冊取得模式下商標權的取得和保護只與商標注冊相關，不與商標權人的實際使用掛鉤，許多投機分子將商標注冊作為圈占商標的手段，以注冊商標起訴誠實的商標使用者，從而像“家家”商標案和“紅河”商標案一樣獲得高額賠償。在這種暴利的驅除下，社會上出現(xiàn)了大量注冊“垃圾商標”的現(xiàn)象：商標注冊的目的，不在于自己實際使用，而在于通過阻礙他人

19、使用以獲得高價轉讓費，或者等待他人侵權以獲得高額賠償費，這種注冊商標是典型的浪費社會資源而不產(chǎn)生任何效益的“垃圾”?！袄虡恕币呀?jīng)嚴重地威脅到了正常的商標注冊秩序：一方面，導致大量注冊商標資源閑置與浪費，而真正需要使用商標的人卻因為“垃圾商標叢林”而不能注冊和使用；另一方面，大量的“垃圾商標”耗費了寶貴的商標審查資源，使得我國商標注冊周期長達3年甚至10余年。22如果我國不采取有力措施積極根治，“垃圾商標”將日益增多，商標審查效率更低、周期更長，誠實經(jīng)營者卻因為“垃圾商標叢林”的阻礙而難以申請到商標，并且任何商標使用行為都可能“侵害”他人注冊的垃圾商標。商標注冊機制將陷于癱瘓狀態(tài)，商標使用制

20、度將陷入混亂與無序，這決非危言聳聽、杞人憂天！注冊取得模式導致的不良社會效應與人們樸實的道德觀念背道而馳，它難免向人們傳達著這樣一種錯誤的理念：老老實實地埋頭苦干未必有效，巧取豪奪才是捷徑，只要搶先注冊，就可將他人通過使用而凝聚在商標上的商譽“合法地”撥歸己有。然而，正如美國總統(tǒng)杰弗遜在其就職演說中所說的：“不要從勞動者口中搶走它們通過勞動掙得的面包”，23商標使用者辛辛苦苦創(chuàng)造的商譽，豈容他人僅僅通過注冊就奪走？！注冊取得模式完全在倡導“海盜橫行”的混亂局面，極有可能使知識產(chǎn)權倒退到“過去財產(chǎn)權的黑暗時代”，倒退到“暴徒的神圣權利時代。”24如果承認法律是培養(yǎng)人的進取精神、釋放出人的能量的工

21、具，承認法律的職責在于為有效地發(fā)掘社會的各種資源提供所需要的法律手段，25承認商標法的重要目標在于維護公平的交易秩序，那么就必須對商標權注冊取得模式進行改革。     10-06-26 15:04:00     作者：鄧宏光    編輯：凌月仙仙四、“使用+注冊”：我國商標權取得模式的最佳選擇商標權使用取得和注冊取得模式遵循不同的邏輯哲學，相互對立，充滿差異。商標權使用取得模式要求獲得商標權的商標被實際使用并因此獲得了商譽，它顧及了商標與商業(yè)信譽的緊密關系；而注冊取得模式則以

22、注冊作為取得商標權的唯一方式，不考慮商標的使用行為，割裂了商標與商譽之間的內(nèi)在聯(lián)系。注冊取得模式滿足了商標權應采取特定方式公示的要求，而使用取得模式則不具備該特點。兩種取得模式之間的本質差異，導致它們產(chǎn)生了不同的社會效果。使用取得模式符合勞動取得商標權的邏輯哲學，但因不符合現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展趨勢而逐漸被淘汰；使用取得模式符合了現(xiàn)代商人階層的要求，但導致商標搶注成風，垃圾商標泛濫成災，也使得商標糾紛個案處理結果嚴重不公，違背了公平正義觀念。然而，我們可以從差異中尋找聯(lián)系，揚其所長、避其所短，為兩種制度的優(yōu)勢互補和作用的充分發(fā)揮尋找一個最佳契合點，形成“使用注冊”取得模式。在該模式中，取得商標權應當同時

23、滿足實際使用和商標注冊兩個要件，商標的實際使用是獲得商標權的實質要件，商標注冊是取得商標權的形式要件。商標實際使用的要求，可以防止垃圾商標的注冊，避免了不具有商業(yè)信譽的商標獲得保護，符合商標權的勞動取得學說；商標注冊的形式要件，增強了商標權的公示效力，符合商標權是對世權的特點，減少了社會的搜索成本。另外，為應對現(xiàn)代商業(yè)先注冊再使用商標的要求，賦予申請注冊而未實際使用者滿足特定條件可申請注冊，但只有在商標被實際使用之后才授予商標權，這樣既滿足了“使用注冊”取得模式的要求，又符合了現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展的需要?！笆褂米浴比〉媚Ｊ降牡浞妒敲绹奶m哈姆法。該法規(guī)定獲準在主注冊薄上注冊的商標應以已經(jīng)被實際使用為

24、前提，否則，只能基于“意圖使用”而申請注冊。但為了避免“意圖使用”被濫用，防止僅僅因為聲稱將來有意使用就通過注冊而圈占大量商標，它們對商標注冊作了嚴格地限制：（1）申請注冊未實際使用的商標時，須基于善意的使用意圖，并提交使用的聲明。（2）經(jīng)過審查、公告和異議等程序后，專利商標局頒發(fā)“準許通知書”（a notice of allowance），而非注冊證書，申請人須于特定期限內(nèi)舉證證明已被實際使用，才可注冊并頒發(fā)注冊證。（3）在實際使用之前，申請注冊的商標原則上不得移轉。按照蘭哈姆法的規(guī)定，商標的實際使用不是申請商標注冊的前提條件，卻是取得商標注冊和轉讓商標的前提條件。這種立法模式，既吸收了注冊

25、取得模式的優(yōu)點，又兼顧了使用取得的長處：有關使用意圖的規(guī)定，使得商標重復的可能性降到了最??；商標注冊要求（最終的）使用，消除了商標圈占的可能性，保證了注冊商標的實用性。26我國在將來修改商標法時，可以借鑒美國蘭哈姆法的規(guī)定，將實際使用作為商標注冊申請的條件，同時引入“意圖使用”制度。建議我國在修改商標法時作如下修改：1將第19條修改為：“申請商標注冊的，應當向商標局提交商標注冊申請書，包括（一）申請人名稱、地址。（二）商標圖樣。（三）按規(guī)定的商品和服務分類表填報使用商標的商品/服務類別和商品/服務名稱。商品/服務名稱未列入商品和服務分類表的，應當附送該商品/服務的說明。（四）申請人第一次在商業(yè)

26、上使用該商標的日期、商品/服務類別和使用方式。尚未實際使用該商標的申請人，應提交在商業(yè)上真誠使用該商標的聲明。（五）商標局規(guī)定填寫或報送的其他材料?！?在第30條中增加兩款，作為第二款和第三款：“對初步審定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。申請人在申請時未在商業(yè)上實際使用申請注冊的商標，公告期滿無異議的，發(fā)給注冊準許通知書。申請人自發(fā)出注冊準許通知書之日起6個月內(nèi)，應按規(guī)定向商標局提交一份經(jīng)證實的關于該商標在商業(yè)中使用的聲明，說明申請人第一次在商業(yè)上使用該商標的日期、商品/服務類別和使用方式，提交在商業(yè)中使用該商標的樣

27、品或復制品并繳納費用。申請人可在注冊準許通知書發(fā)出之日起6個月內(nèi)提出延期使用的申請，商標局可準許一次為期6個月的延期。延期期限屆滿前，申請人在提出充分理由前提下，可再次提交延期申請，延期申請不得超過5次。每次提交延期申請應繳納相應的費用并附帶一份經(jīng)證實的表明申請人繼續(xù)有誠意在商業(yè)中使用該商標的聲明。申請人的使用聲明經(jīng)審查接受后，該商標才予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。”3在第39條中增加一款作為第二款，原第二款作為第三款：“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量。僅獲得注冊準許通知書的商標，在按第30條第2款規(guī)定提

28、交的經(jīng)證實的使用聲明之前不得轉讓。轉讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。” 注釋:  1 商標法第3條規(guī)定“商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”，第4條規(guī)定“需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊”。另外，根據(jù)第52條的規(guī)定，我國商標法只保護注冊商標的專用權。  2 WIPO：Trademark Gateway, .  3 Yale Electric Corp. v. Robertson, 26 F. 2d 972(2d Cir. 1928).  4 Hanover Milling Company v. Metcalf, 240 US 403,412-13(1916).  5 Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law,51 UCLA L. Rev.646.(2