走向理性化的國家賠償制度二

1、免費法律咨詢3分鐘100%回復上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 文章來源：中顧法律網(wǎng)走向理性化的國家賠償制度二三、微觀方面的缺失之二國家賠償法的歸責原則之缺失歸責原則是確定國家機關及其工作人員職權行為侵權責任的根據(jù)和標準，也是賠償義務機關和人民法院處理司法侵權賠償案件所應遵循的基本準則。關于賠償責任的歸責原則，實行國家賠償制度的世界各國立法規(guī)定并不一致，主要有三種歸責原則方式，即過錯責任原則、嚴格責任原則(也有人將之稱為結果責任)和違法責任原則。三種歸責原則各有利弊，各國根據(jù)本國不同時期不同情況分別作出不同的立法選擇，通說認為我國的國家賠償法采違法責任作為歸責原則。根據(jù)國家

2、賠償法第2條規(guī)定“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得賠償?shù)臋嗬?，理論界多?shù)學者認為，國家賠償法將違法責任作為國家賠償?shù)臍w責原則。筆者贊同這一觀點，因為歸責原則作為解決國家賠償責任的最終依據(jù)和根本要求，理應在國家賠償法總則中加以明確，這樣才會及時確定國家賠償責任的承擔者，迅速高效地解決國家賠償糾紛，穩(wěn)定良好的社會秩序，因此根據(jù)賠償法規(guī)定我國國家賠償法的歸責原則只能是違法責任原則。違法責任作為一項主要歸責原則在一些國家的法律中作出了明確規(guī)定，例如奧地利、瑞士等國。但在世界大多數(shù)國家，國家承擔賠償責任時采過錯責任原則，即只有對公

3、務員主觀上有故意或過失的公務行為所造成的損害和公務活動有欠缺而造成的損害，國家才承擔賠償責任。過錯責任原則與違法責任原則是兩種不同的歸責原則，兩者最根本的不同點在于其基礎不同，過錯責任原則是以國家機關或公務員主觀上有過錯(故意或過失)作為歸責的根本要素，而違法責任原則是以國家機關及其公務員行為違法作為依據(jù)。從理論上講，過錯責任更有助于國家賠償責任的確定，并且為國家行使追償權提供了有效幫助。而違法責任原則則易混淆個人責任與國家責任的界限，同時也不利于追償權的行使。從國家賠償法的發(fā)展趨勢來看，近年來，一些國家在采用過錯原則作為國家賠償制度基礎的同時，在某些具有危險性而又關系到國計民生的重要領域，逐

4、步采用無過錯責任原則，或稱為結果責任原則，即以過錯責任原則為主導，以無過錯責任原則為補充，特別在刑事司法賠償領域，無過錯責任原則或結果責任原則已占據(jù)主要地位，這在許多國家的立法中已有所體現(xiàn)。例如聯(lián)邦德國刑事追訴措施賠償法第1條(對判決結果的賠償)：一、對于因一項刑事法庭判決遭受損失者如其判決在再審程序的刑事訴訟中被取消或被減輕，或者在能使該判決有效的其他刑事訴訟中被取消或減輕時，由國家予以賠償(2)(P. 461)這一規(guī)定即采無過錯責任原則或結果責任原則。又如日本刑事補償法第 1條(補償?shù)臈l件)：(1)在根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的普通程序、再審或非常上告程序，受到審判宣告無罪的人，如果在判決前曾依據(jù)

5、刑事訴訟法、少年法和經(jīng)濟調查廳法的規(guī)定，受到關押和拘禁時，可以根據(jù)關押和拘禁的情況，向國家請求補償。(2)在根據(jù)恢復上訴權的規(guī)定而提起上訴、再審或非常上告的程序中，受到審判宣告無罪的人，如果已按原判決受到刑的執(zhí)行，或根據(jù)刑法第11條第2款的規(guī)定受到拘押時，可以根據(jù)刑的執(zhí)行或拘押的情況，向國家請求補償(2)(373)。該規(guī)定亦采無過錯責任原則或結果責任原則。另奧地利再審無罪賠償法第1條亦采這一原則。從世界范圍來看，已有越來越多國家開始采納無過錯責任原則或結果責任原則作為刑事司法賠償?shù)臍w責原則，以強化對犯罪嫌疑人、被告人人權的司法保護。我國目前國家賠償法僅采違法責任原則作為歸責原則，已遠遠不能滿足

6、于我國公民尋求國家賠償救濟的要求，許多因為國家機關及其工作人員侵權而造成的損害案件因為歸責原則的局限得不到有效的救濟，或者根本無從救濟，這與我國的法治化目標是背道而馳的。另外，違法責任原則的確立也使國家賠償法自身產(chǎn)生矛盾，我國國家賠償法第15條第(2)項、第(3)項規(guī)定的“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”和“依審判監(jiān)督程序再審改判無罪”的賠償責任，實際采用的是結果責任原則，而這一原則在總則中并沒有規(guī)定，況且刑事司法賠償與行政民事司法賠償本身就不應當采納同一的歸責原則，這不能不說是我國立法的一大矛盾。因此，修改我國國家賠償法的歸責原則，擴大其適用范圍，更廣泛、更有效地救濟因國家機關及其工作人員侵權

7、而造成的損害，是我國國家賠償法修改的又一重要內容。四、微觀方面的缺失之三國家賠償法的賠償程序和賠償標準之缺失我國國家賠償法既有實體方面的內容，又有程序方面的內容，是實體法與程序法的有機結合。就程序方面而言，我國國家賠償法規(guī)定了確認程序、先行處理程序。首先，國家機關職權行為違法的確認是賠償請求人請求賠償?shù)那疤帷屹r償法第20條規(guī)定：“賠償義務機關對依法確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應當給予賠償。”這一規(guī)定明確了確認的先行性，但對確認的主體、確認的程序、確認的期限等內容均沒有細化規(guī)定，這一缺失導致司法中無法操作;另一方面請求人在請求確認時會感到無所適從。其次，先行處理程序在立法上

8、也存在適用上問題。國家賠償法規(guī)定申請賠償應當先向賠償義務機關提出，賠償義務機關應當自受到申請之日起兩個月內給予賠償;逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起30日內向其上一級機關申請復議，賠償義務機關是人民法院的，賠償請求人可依前規(guī)定向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。同時規(guī)定復議機關應當自收到申請之日起兩個月內作出決定，不服復議決定或復議機關逾期不作決定的，才可向人民法院賠償委員會申請賠償決定。這具體規(guī)定了先行處理程序的相關內容，但在具體操作中存在以下兩個問題：(1)賠償義務機關對申請的審查時間是否包括在兩個月處理期限之內，法律規(guī)定不明確，實務中

9、賠償義務機關大多理解為對申請的審查時間不包括在兩個月內，無限期拖延賠償處理。(2)先行處理程序由造成損害的行政機關或司法機關主動糾正自身錯誤，主動賠償，愿望是良好的，但在實際操作上存在相當程度的不合理性。大多行政機關由于官僚主義思想嚴重，不愿或不會主動糾正自身的錯誤，相反卻利用自身優(yōu)勢，打、壓賠償申請人，采取程序外辦法解決，這不利于賠償請求人自身合法權益的法律保護。因此，大多學者建議將先行處理程序改為選擇程序，即當事人可以申請賠償義務機關賠償，也可以直接向人民法院起訴，這樣一方面體現(xiàn)了法律對當事人程序權利的尊重，另一方面也有助于當事人尋求有效的法律途徑達到法律救濟的目的，筆者同意該觀點。在國家

10、賠償程序方面存在的另一個爭議頗多的問題便是賠償委員會的設置、程序及完善的問題。根據(jù)國家賠償法第23條規(guī)定：中級以上人民法院設立賠償委員會，由人民法院3至7名審判員組成。賠償委員會作賠償決定，實行少數(shù)服從多數(shù)原則。賠償委員會作出的賠償決定，是發(fā)生法律效力的決定必須執(zhí)行。賠償委員會主要受理兩方面的案件：一是偵查機關、檢察機關和監(jiān)獄管理機關在行使偵查、檢察和監(jiān)獄管理職權過程中侵犯公司、法人和其他組織合法權益而引起的賠償案件，賠償委員會可以受理并享有最終裁決權;二是審判機關作為賠償義務機關的案件，賠償義務機關作出決定后當事人仍然不服，由上級人民法院賠償委員會作出決定。根據(jù)以上規(guī)定，我國賠償委員會的設置

11、存在以下法律問題：(1)最大的問題便是違背程序正義的原則，違背“任何人不得作自己案件的法官”的原則，賠償委員會設立在人民法院，對非審判機關作為賠償義務機關的司法賠償案件不存在太大問題，但如果是審判機關作為賠償義務機關，這時便可能存在由法院的賠償委員會來處理由法院作為賠償義務機關的案件，這樣便很難作到公正。雖然國家賠償法第21條第2款規(guī)定：賠償義務機關是人民法院的，賠償請求人可以向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。但即便如此，當事人也會認為，由法院處理法院的賠償案件，作為上下級，利害關系密切，肯定會偏袒賠償義務人。即使實體公正，在程序上也很難令人信服。(2)關于賠償委員會審理案件的程序

12、問題，理論界比較一致的看法是應設為訴訟程序，但由誰來作裁判?理論上存在爭議，筆者認為將賠償委員會審理案件的程序設置為訴訟程序是合理的，賠償請求人、賠償義務機關有平等的機會，在公開的場合互相質證、辯論，一方面有利于賠償訴訟公正、迅速的解決，另一方面也體現(xiàn)程序上的公正、合理，對群眾也起到教育作用，并且也有助于雙方當事人對判決結果的理性接受。當然，當本法院作為賠償義務機關時，應由其上級法院賠償委員會作為處理機關。(3)賠償委員會實行一決終局。是否可考慮給當事人上訴的機會?(4)賠償委員會的委員與法院的審判員的任命程序不同，他不需要經(jīng)過人大。這不利于人大對賠償委員會的監(jiān)督，改革的方向應同審判員的任命程

13、序同一起來。同時，我國國家賠償法就國家賠償?shù)挠嬎銟藴首龀隽藢ｉT規(guī)定，并且就侵犯公民生命健康權、造成身體傷害、造成部分或全部喪失勞動能力的、造成死亡的情形分別限制了最高額。立法當時主要是考慮到我國的經(jīng)濟發(fā)展水平和財政負擔能力，作出了以“慰撫性”為主的賠償標準規(guī)定。從賠償法實施以來的具體情況來看，賠償標準過低，賠償請求人因賠償義務機關的侵權行為而致的損害得不到充分、有效的賠償?shù)那闆r比比皆是，導致有些公民對國家賠償法的相關規(guī)定抱怨、不滿，理論界也多有論述。特別是賠償法對于精神損害不予賠償，更是引起相當大的爭議和批評。在西方發(fā)達國家的國家賠償立法中，大多都有關于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，法國在行政法院建立之

14、初，賠償范圍僅限于以金錢和物質計算的損失，對于不能用金錢來衡量的精神損害則不予賠償，但隨著法制的完善，其國家賠償?shù)呢熑畏秶找鏀U大，對精神損害亦在判例中予以賠償。這主要表現(xiàn)在以下兩點：首先，對某些能夠產(chǎn)生物質后果的精神損害，判決行政主體賠償。其次，對于雖不引起物質后果，但會引起巨大的精神痛苦的，法院也可判決賠償。對于間接損害除非能夠十分確定，否則不予賠償。日本國家賠償法也將精神損害賠償納人其中。韓國國家賠償法規(guī)定，對于生命或身體的被害人的直系尊親屬、直系卑親屬及配偶，以及因身體受到傷害的其他被害者，在總統(tǒng)令所定的標準內參考被害者之社會地位、過失程度、生計狀況及損害賠償額等，賠償其精神慰問金。

15、從這些規(guī)定看，世界上許多國家都將精神損害賠償作為國家賠償責任的重要內容加以規(guī)定，但受到不同程度的限制。對可得利益的損失，大多國家作出了更為嚴格的限制。修改我國國家賠償法時，可考慮將精神損害賠償納人其中，但應作出明確的界定和限制，范圍既不能過寬又不能過窄，數(shù)額既不能過大又不能過小，既要適應保護人權的需要，達到適當慰撫之法律目的，又要與我國的財政狀況及司法實際相結合。對于可得到利益的損失，我國國家賠償法實際上已有規(guī)定，即對誤工費的賠償，但是否要將可得利益的范圍進一步擴大，筆者認為應當持慎重的態(tài)度，不可操之過急，目前以不予擴大為宜。另外，提高國家賠償標準，既要考慮我國的經(jīng)濟發(fā)展狀況和財政水平，又要考

16、慮慰撫被侵權人的必要性、充分性。二者應當有機結合起來，但目前我國國家賠償標準過低，根本達不到有效救濟被侵權人之損害，已是不爭的事實，合理、科學地提高國家賠償數(shù)額和標準，亦是當前修改國家賠償法之必需。五、微觀方面的缺失之四疑案的國家賠償問題之缺失我國國家賠償法除了上述問題的缺失是不足外，還有一個最突出的問題便是疑案的刑事司法賠償問題。疑案目前比較一致的看法是指事實不清、證據(jù)不足的案件，對疑案的處理原則是按無罪處理，即對疑案所作的判決的性質是無罪判決。我國刑事訴訟法第162條第(3)項規(guī)定證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足，認定的犯罪不能成立的無罪判決?？梢?，我國立法亦規(guī)定疑案應作出

17、無罪判決。但對疑案是否應予刑事司法賠償，我國國家賠償法規(guī)定得不明確、不清晰，在理論上也存在爭議，我國國家賠償法第15條明確規(guī)定了行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民人身權的刑事賠償范圍，但從其規(guī)定的五項具體內容看，顯然沒有規(guī)定疑案的司法賠償，即使從其第(3)項規(guī)定：“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”內容來看，疑案賠償所涉及的相當一部分內容并沒有納人其中，主要有以下幾項內容：(1)已經(jīng)逮捕的被告人，在一審判決中因為事實不清、證據(jù)不足而被宣告無罪，沒有上訴的案件。賠償法沒有規(guī)定這類案件是否應予賠償及賠償義務機關。(2)一審判處有罪，二審以事實不

18、清、證據(jù)不足宣告無罪的刑事案件。這一部分內容亦沒有包括在刑事賠償范圍內，但在賠償法第3章第2節(jié)賠償請求人和賠償義務機關里似乎可以找到依據(jù)，第19條第4項規(guī)定：再審改判無罪，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關。但因為該項內容在第一節(jié)賠償范圍沒有規(guī)定，卻在第二節(jié)賠償請求人和賠償義務機關這一部分找到答案，這一方面說明立法對該方面內容規(guī)定模糊，另一方面也顯示立法技術有問題。(3)在拘留、逮捕時有合法根據(jù)，但案犯最終因事實不清。證據(jù)不足而被宣告無罪，對其作出的拘留、逮捕羈押是否應予國家賠償，國家賠償法是將其排除在外，但規(guī)定

19、不十分明確。既然已宣告被告人無罪，那么他就應當享受無罪公民的待遇，因事實不清、證據(jù)不足被宣告無罪之前的羈押即使有法律根據(jù)，亦應予以國家賠償，這樣公民的人身自由這一基本人權才能得到足夠的法律保護。對于疑案的刑事司法賠償問題，最高人民法院、最高人民檢察院的有關司法解釋，亦沒有相關的規(guī)定。實踐中，疑案無罪判決后一般同其他的無罪判決一樣，執(zhí)行國家賠償法的有關規(guī)定，但在賠償責任、賠償義務機關等方面存在很大的分歧，立法上明確規(guī)定疑案的賠償問題，從賠償范圍、賠償義務機關及賠償程序予以規(guī)范，已成為當務之急。從國外看，西方各國都對疑案作無罪處理，并且有相當一部分國家將疑案的國家賠償問題在法律上予以明確。例如德國

20、1904年7月頒布的羈押賠償法第1條中規(guī)定：刑事被告經(jīng)審判程序，認為無犯罪事實而宣告無罪，或經(jīng)法院判決，認為罪嫌不足，免予訴追者，得因羈押所受之損害，請求國家賠償。德國刑事訴訟法第149條規(guī)定：在訴訟過程中被臨時羈押的人，如果在程序結束時不予起訴、免予處罰或無罪釋放的決定已確定，而且羈押給他造成顯然不正常的損害和特別重大的損害，可以給予賠償。這應當包括疑案作無罪處理的羈押賠償。日本刑事補償法第1條規(guī)定：(1)在根據(jù)刑事訴訟法(1948年法律第131條)規(guī)定的普通程序、再審或非常上告程序中，受到審判宣告無罪的人，如果在判決前曾依據(jù)刑事訴訟法、少年法和經(jīng)濟調查廳法的規(guī)定，受到關押和監(jiān)禁時，可以根據(jù)

21、關押或拘禁的情況，向國家請求補償。(2)在根據(jù)恢復上訴權的規(guī)定而提起上訴、再審或非常上告的程序中，受到審判宣告無罪的人，如果已按照原判決受到刑的執(zhí)行，或根據(jù)刑法第11條第2款的規(guī)定受到拘押時，可以根據(jù)刑的執(zhí)行或拘押的情況，向國家請求賠償 (2)(p.373)根據(jù)上述規(guī)定，日本刑事補償法亦將疑案的賠償納人其中的。俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法亦明確規(guī)定疑案作出無罪判決后的國家賠償。其中第58.1調查機關、偵查員、檢察長和法院必須采取措施對非法行為給公民造成的損失予以補償。由于缺乏犯罪事件、行為缺乏犯罪構成或者由于不能證實公民參加實施犯罪而終止刑事訴訟，以及作出無罪判決時，調查機關、偵查員、檢察長、法院應向

22、公民說明恢復其被侵害權利的程序。采取法律允許的措施對非法判罪、非法追究刑事責任、非法采取作為強制措施的羈押而給公民造成的損失予以賠償。因此，借鑒世界發(fā)達國家賠償立法的先進經(jīng)驗，進一步規(guī)范和完善疑案問題的國家賠償，是我國修改國家賠償法的重要任務之一。六、改革與完善綜上所述，我國國家賠償法無論是在立法體例上，還是在具體內容上均存在極大的缺失和不足，而這些缺失和不足又嚴重影響到國家賠償法的貫徹實施，影響了對公民權益及時有效的司法保護，產(chǎn)生了一系列消極后果和影響。具體地講，表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)由于行政侵權賠償和刑事司法賠償在歸責原則、賠償范圍、標準等方面的顯著差別，兩者在一定程度上存在著不可揉合

23、性，強行將兩者納人一部法律當中，并且采用同一歸責原則，已經(jīng)引起了法律適用上的嚴重混亂，導致刑事司法賠償與一般賠償不清，不僅司法機關易產(chǎn)生混淆，而且嚴重影響了賠償請求人對法律的理解和認識，使其對法律感到無所適從、無從選擇，這與立法的目的和宗旨是相違背的。(2)賠償范圍的過于狹窄導致大量的國家侵權行為被排除在外，而這大量的國家侵權行為又確實對公民、法人的權益造成不同程度的破壞和損害，除了一部分可用民法加以調整和救濟，其他部分由于缺乏法律的明確規(guī)定不僅使請求人感到求告無門，甚至連司法機關也感到于法無據(jù)，這與現(xiàn)代法治加強人權保護的精神是相違背的。(3)賠償程序的不規(guī)范導致大量的賠償訴訟“暗箱操作”，公民、法人極易因為程序的不公開而對結果的公正性產(chǎn)生懷疑，乃至懷疑司法公正，這對確立國家賠償法的尊嚴和權威是極為有害的。(4)賠償標準過低，采用慰撫性補償原則對賠償請求人所受損害加以