簡(jiǎn)述探視權(quán)的主體和正確行使

1、簡(jiǎn)述探視權(quán)的主體和正確行使劉 瑞 內(nèi)容摘要：當(dāng)代人們權(quán)利義務(wù)觀念的增強(qiáng)，對(duì)探視權(quán)越來(lái)越重視。而探視權(quán)的主體范圍和行使方式的實(shí)際操作問(wèn)題，顯得尤其突出。本文結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)探視權(quán)的概念、性質(zhì)、探視權(quán)主體范圍、正確行使進(jìn)行了論述。 關(guān)鍵詞：婚姻法 探視權(quán) 探視權(quán)的主體 探視權(quán)的行使 引 言探視權(quán)是婚姻法賦予夫妻離婚后，不與子女共同生活的一方享有探望子女的權(quán)利。司法實(shí)踐中，法院處理離婚糾紛，不僅涉及到夫妻之間的離婚問(wèn)題，而且還必然涉及到離婚時(shí)如有子女，夫妻應(yīng)該怎樣撫養(yǎng)和探視子女，即撫養(yǎng)權(quán)和探視權(quán)的問(wèn)題。特別是隨著人們權(quán)利義務(wù)觀念的增強(qiáng)，對(duì)自己所享有的探視權(quán)更加重視。尤其是探望權(quán)的主體和行使方式問(wèn)題的

2、制度爭(zhēng)議卻一直沒有平息。如果對(duì)這些問(wèn)題處理不好，勢(shì)必會(huì)造成對(duì)享有探視權(quán)一方合法權(quán)益的侵害，容易導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)子女的義務(wù)人不依法履行義務(wù)，最終影響下一代的健康成長(zhǎng)，影響社會(huì)的穩(wěn)定。因而，探討我國(guó)婚姻法對(duì)離婚后一方探視權(quán)問(wèn)題的有關(guān)規(guī)定，如何保障權(quán)利義務(wù)對(duì)等顯得十分重要。筆者根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)有關(guān)探視權(quán)的法律問(wèn)題作如下闡述。一、探視權(quán)的概念1.1 探視權(quán)的定義婚姻法第三十八條第一款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探視子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”可見，探視權(quán)在我國(guó)是指對(duì)離異的配偶中不與子女共同生活的一方，按照法院的裁定或雙方的約定，定期或不定期探望、會(huì)見子女的權(quán)利。王麗萍：親子法

3、研究，法律出版社2004年版。1.2 探視權(quán)的淵源從法理上分析，探視權(quán)是親權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，最早可以追溯到羅馬法中的家父權(quán)。2蓋尤斯著：法學(xué)階梯（黃風(fēng)譯），北京商務(wù)印書館1995年版。而在立法上，這一制度起源于英美法系，因?yàn)槠錇殡x婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)而為各國(guó)所接受。德國(guó)稱之為交往權(quán)，德國(guó)民法典1634條規(guī)定無(wú)人身照顧權(quán)的父或母仍享有與子女個(gè)人交往的權(quán)限，但以不得由任何損害子女利益行為為前提；法國(guó)在其民法典中，288條規(guī)定：“離婚后不照顧子女的夫妻一方仍享有監(jiān)督子女的撫養(yǎng)及教育的權(quán)力”，并規(guī)定“非有重大原因，不得拒絕該方探望及接待的權(quán)利”；英美法中稱之為探視權(quán)，日本實(shí)務(wù)中稱為見面交流權(quán)，3

4、日本法律中并沒有明文規(guī)定探望權(quán)這一制度，只是在實(shí)務(wù)中加以確定。我國(guó)婚姻法稱之為探視權(quán)。而且，我國(guó)關(guān)于探視權(quán)制度的規(guī)定是在婚姻法2001年4月修正后才提出的。行使探視權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探視的權(quán)利。1.3 探視權(quán)的性質(zhì)與意義探視權(quán)屬于身份權(quán)的范疇，是基于父母子女關(guān)系而享有的身份權(quán),也是有子女的父或母，基于夫妻離婚而產(chǎn)生的一種身份權(quán)。它是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利?；橐龇ǖ谌鶙l規(guī)定：“父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女

5、?！彼?，離婚后對(duì)不直接與子女共同生活的父或母來(lái)說(shuō)，只是變更行使權(quán)利和履行義務(wù)的方式，而不解除父母子女之間的權(quán)利和義務(wù)。因此，離婚后對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)教育是父母雙方應(yīng)盡的法定義務(wù)，同時(shí)不直接撫養(yǎng)子女的父或母對(duì)子女的探望也是應(yīng)有的法定權(quán)利，這種權(quán)利和義務(wù)不能因離婚而消除。而離婚的父母一方拒絕另一方探視自己子女既無(wú)法律依據(jù)又不符合情理，更與現(xiàn)代文明社會(huì)發(fā)展不相一致?；橐龇ㄔ鲈O(shè)探視權(quán)的條款，一方面更加細(xì)化了父母與子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使父母承擔(dān)撫養(yǎng)子女的法律義務(wù)更加具體化，不僅體現(xiàn)父母對(duì)子女物質(zhì)利益上的幫助，而且也體現(xiàn)了父母對(duì)子女精神上的關(guān)心和培養(yǎng)，保護(hù)了子女能夠健康成長(zhǎng)，減少因離婚給其帶來(lái)的傷害，有

6、利于子女在身體、智力、情感等方面得到健康發(fā)展1巫昌禎：中華人民共和國(guó)婚姻法講話，中央文獻(xiàn)出版社2001年版。另一方面，也可避免離婚后撫養(yǎng)子女一方拒絕對(duì)方探視的違法行為，一定程度上也加強(qiáng)離婚后父母雙方對(duì)子女撫養(yǎng)權(quán)的法律責(zé)任，使支付撫育費(fèi)義務(wù)和擁有探視權(quán)的權(quán)利對(duì)等，促進(jìn)家庭和社會(huì)的穩(wěn)定2李虹：探視權(quán)的價(jià)值與適用，載綿羊師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2004年第3期。 二、探視權(quán)的主體 2.1 我國(guó)探視權(quán)主體的規(guī)定從法理上看，探視權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)。探視權(quán)的權(quán)利主體為不直接撫養(yǎng)子女的父或母，義務(wù)主體為隨子女共同生活的另一方。此處的父母子女既包括婚生子女與父母，也包括非婚生子女與父母、養(yǎng)父母與養(yǎng)子

7、女及同意繼續(xù)撫養(yǎng)的有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女。由于探視權(quán)是親權(quán)的延伸，原則上只能賦予不直接撫養(yǎng)子女的父或母。2.2 探視權(quán)主體的分歧探視權(quán)主體除父母外是否包括祖父母和外祖父母的問(wèn)題，在理論上還存在分歧：一種意見認(rèn)為：探視權(quán)的主體還應(yīng)包括祖父母和外祖父母。理由是：從我國(guó)國(guó)情來(lái)看，計(jì)劃生育是基本國(guó)策，大部分離婚當(dāng)事人的子女都是獨(dú)生子女，祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的親情有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)，這樣也符合中國(guó)的傳統(tǒng)風(fēng)俗。而且與我國(guó)婚姻法、繼承法中的隔代撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、代位繼承的精神相一致?，F(xiàn)行婚姻法規(guī)定祖孫之間為第二位的撫養(yǎng)（贍養(yǎng)）義務(wù)，繼承法也規(guī)定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外

8、孫子女可為代位繼承人。如果相互間連接觸交流的機(jī)會(huì)都沒有，行使權(quán)利或履行義務(wù)有悖立法本意。另一種意見認(rèn)為：婚姻法第三十八條第一款明確規(guī)定了探視權(quán)的主體范圍，即：不直接撫養(yǎng)子女的父或母。祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女享有探視權(quán)缺乏法律依據(jù)，無(wú)限擴(kuò)大探視權(quán)的主體范圍在立法上是不可取的。相關(guān)法律將其限定為不直接撫養(yǎng)子女的父母是適當(dāng)?shù)模瑫r(shí)父母行使探視權(quán)并不意味著禁止其他親屬與被探望者接觸，所以這項(xiàng)規(guī)定并不等于將孫子女、外孫子女與祖父母、外祖父母完全隔離。在實(shí)踐中的大多數(shù)情況下，即使不共同生活，在不直接撫養(yǎng)子女的一方行使探視權(quán)的時(shí)候，祖父母，外祖父母還是有機(jī)會(huì)接觸孫子女，外孫子女的。3楊大文：親屬法

9、，法律出版社2004年版。 2.3 探視權(quán)主體范圍的分析 探視權(quán)問(wèn)題實(shí)屬私法領(lǐng)域范疇，在現(xiàn)行婚姻法中加以確定便賦予了其公法上的強(qiáng)制性，保障了沒有直接撫養(yǎng)權(quán)一方的利益，而對(duì)于難以行使探視權(quán)的祖父母及外祖父母而言，無(wú)法行使探視權(quán)也存在不合理性。針對(duì)我國(guó)，筆者同意第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為將祖父母、外祖父母界定為探視權(quán)主體存在著其正當(dāng)性。2.3.1祖父母、外祖父母應(yīng)當(dāng)成為探視權(quán)主體的現(xiàn)實(shí)需要從當(dāng)事人方來(lái)說(shuō)，離婚后，作為一種自然的心態(tài)，與子女共同生活的一方通常不會(huì)喜歡對(duì)方與子女見面交流，并會(huì)千方百計(jì)地阻擾對(duì)方與子女見面。更甚者，夫妻之間，甚至夫妻雙方的家庭都反目成仇的現(xiàn)象經(jīng)常存在，那種所謂“夫妻不成，感情尚存”

10、的說(shuō)法是在很蒼白，在實(shí)踐中也極為少見。作為孩子一方，如果其直接或間接地知道與自己共同生活的父母一方不愿意甚至反對(duì)自己與另一方見面交流的話，出于潛意識(shí)里安定的本能，他們也往往會(huì)壓抑想見面的心情，拒絕無(wú)直接撫養(yǎng)權(quán)方的見面要求1王麗萍：親子法研究，法律出版社2004年版。在這樣的情況下，想僅僅通過(guò)道德禮教對(duì)人們進(jìn)行倫理責(zé)任感上的要求，從而保障沒有直接撫養(yǎng)權(quán)一方已經(jīng)十分困難，而且在執(zhí)行上還存在著一些其他問(wèn)題，祖父母與外祖父母的權(quán)利當(dāng)然更是無(wú)法保障。 中國(guó)式傳統(tǒng)家庭的需求目前我國(guó)家庭模式仍普遍為三代一同居住的大家庭，祖父母，外祖父母和對(duì)未成年子女的成長(zhǎng)過(guò)程有相當(dāng)大的影響，相互之間的感情極為親密，立法確定

11、他們的探視權(quán)無(wú)疑有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)，也能滿足探視權(quán)人關(guān)注未成年人健康成長(zhǎng)的心理需求。而且，由于獨(dú)生子女政策的推行，孩子與父母雙方親屬的交往較為密切，有的相互還有很深的感情。近年來(lái)，由于父母雙方忙于工作或失業(yè)，孩子隨祖輩共同生活的情形并不少見。然而，現(xiàn)行探視權(quán)制度僅僅賦予離婚父母探視權(quán)，對(duì)其他親屬，除作為法定監(jiān)護(hù)人之外，依法均不享有探視權(quán)，這與中國(guó)人的現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際需求不一致，顯得不合情理。2蔣月：婚姻法執(zhí)行狀況調(diào)查，中央文獻(xiàn)出版社2004年版，第151175頁(yè)。 法理基礎(chǔ)我國(guó)是一個(gè)典型的倫理社會(huì)，禮教及倫理道德在我國(guó)占據(jù)著十分重要的位置。而其中，家庭倫理觀是很重要的一環(huán)。中國(guó)文化有一個(gè)突

12、出的特點(diǎn)，即重視親情。祖父母，外祖父母探望自己的孫子女，外孫子女是為社會(huì)所接受。離婚一方當(dāng)事人拒絕另一方父母探望自己的子女的情況雖然只是少數(shù)，但一出現(xiàn)就引起社會(huì)上的廣泛討論，在社會(huì)上的影響力很深遠(yuǎn)，容易引起人們對(duì)法律的不信任。從立法者方面來(lái)說(shuō)，立法者會(huì)顧及整個(gè)社會(huì)對(duì)這種倫理道德、行為的認(rèn)識(shí)與接受程度，不能將所有的違反倫理道德的行為都上升或確定為違法行為。當(dāng)然也不能將全部倫理道德問(wèn)題變?yōu)榉蓡?wèn)題，否則，就等于用倫理道德取代了法律。但隨著社會(huì)的進(jìn)步和倫理觀念的進(jìn)化，國(guó)家有必要把盡可能多的基本倫理規(guī)范和重要的倫理道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，特別是民法規(guī)范。3赫鐵川：道德的法律化，載檢察日?qǐng)?bào)， 1999年

13、11月24日。而如以上所分析的，家庭的倫理觀念便是社會(huì)基本倫理規(guī)范范疇。因此，吸收其入法律規(guī)范是符合法理的。三、探視權(quán)的行使3.1探視權(quán)的行使的法律規(guī)定婚姻法第三十八條第二款規(guī)定：“行使探視權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決”。為此探視權(quán)的行使有了可靠的法律程序保證。解決了未修改前探視權(quán)行使無(wú)法定程序作保證的空白，對(duì)司法工作者解決此類糾紛和當(dāng)事人行使探視權(quán)均提供了法律依據(jù)。當(dāng)事人經(jīng)民政部門協(xié)議的探視權(quán)行使或經(jīng)法院調(diào)解或判決的探視權(quán)行使，父或母任何一方不得設(shè)置執(zhí)行障礙，不得拒絕一方行使權(quán)利，任何一方侵犯對(duì)方權(quán)利，都必須承擔(dān)法律責(zé)任。一旦其權(quán)利受到侵犯，對(duì)方都有獨(dú)立的民事請(qǐng)求權(quán)

14、和申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。 3.2 探視權(quán)行使的方式婚姻法在確定探視權(quán)的行使問(wèn)題上，確立了當(dāng)事人協(xié)議與法院判決兩種方式，并且確立了“當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先”的原則。根據(jù)“協(xié)議優(yōu)先”原則，探視權(quán)的行使首先由當(dāng)事人協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容主要包括探望的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等問(wèn)題。協(xié)議可在法庭外進(jìn)行，也可在人民法院調(diào)解過(guò)程中進(jìn)行，協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)記載在離婚調(diào)解書上。之所以由當(dāng)事人協(xié)議，是因?yàn)楫?dāng)事人雙方對(duì)自己和子女生活實(shí)際狀況有更加深刻的了解，達(dá)成的協(xié)議不致脫離實(shí)際情況，同時(shí)通過(guò)平等協(xié)商達(dá)成的協(xié)議也容易執(zhí)行。法院對(duì)當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行必要審查，以確保子女的利益得到保障。但在實(shí)際生活中，當(dāng)事人離婚時(shí)往往存在敵對(duì)情緒，當(dāng)事人在協(xié)議時(shí)可能會(huì)

15、過(guò)多考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時(shí)間、地點(diǎn)與方式，有些直接撫養(yǎng)子女的一方甚至拒絕就探望的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，故在當(dāng)事人協(xié)議不成或直接撫養(yǎng)一方拒絕協(xié)商時(shí)，探視權(quán)人可以向法院提起訴訟。 探視權(quán)的請(qǐng)求權(quán)這種請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上是一種自然主張權(quán)，即只要當(dāng)事人在離婚或變更撫養(yǎng)關(guān)系時(shí)不放棄，探視權(quán)就與直接撫養(yǎng)權(quán)同時(shí)成立。這種權(quán)利不需要確定，是自然享有的，所需要主張只是探望方式、時(shí)間等。夫妻雙方在離婚時(shí)就必須象主張解除夫妻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等一樣，主張行使探視權(quán)，要求與解除夫妻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等一并解決，并一同寫入法律文書中，作為日后行使探視權(quán)和履行協(xié)助義務(wù)的依據(jù)。登記離婚或法院判決離婚時(shí)，夫妻

16、雙方未就探視權(quán)提出請(qǐng)求，而在離婚后發(fā)生探視權(quán)糾紛的，可以“探視權(quán)糾紛”為由，單獨(dú)提起訴訟。1 楊大文：親屬法，法律出版社2004年版。 探視的方式和時(shí)間當(dāng)事人協(xié)商或法院判決，都得對(duì)探望的方式和時(shí)間作出明確的規(guī)定。方式一般可選擇“上門探望式”、“帶走逗留式”等。上門探望式是指不直接撫養(yǎng)子女的一方父母，在一定的時(shí)間到直接撫養(yǎng)子女的一方家中行使探視權(quán)。但這種方式要因人而異，對(duì)離婚時(shí)矛盾不大的，就可以采取，對(duì)矛盾大的不宜采取。這樣，有利于子女的成長(zhǎng)和社會(huì)的穩(wěn)定。帶走逗留式是指不直接撫養(yǎng)子女的一方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，可以帶走子女，與其生活一定時(shí)間，以行使探視權(quán)。這種方式無(wú)論從子女健康成長(zhǎng)，還是父母與子女的血

17、緣關(guān)系，大到社會(huì)的文明發(fā)展和穩(wěn)定來(lái)說(shuō)，都有優(yōu)越的一面。不管選擇什么時(shí)間和哪種方式行使探視權(quán)，都應(yīng)按照協(xié)議或法院判決執(zhí)行，在協(xié)商一致，相互協(xié)助的情況下進(jìn)行，確保探視權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。 有利于子女的身心健康原則探視權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女的一方當(dāng)事人的權(quán)利，但它的行使必須有利于子女的身心健康，有利于子女的學(xué)習(xí)成長(zhǎng)。不能為了行使探視權(quán)，使子女在身心健康、生活、成長(zhǎng)、學(xué)習(xí)方面受到影響。特別是在采取探望的時(shí)間和方式方面，要根據(jù)子女的實(shí)際情況，采取不同的方式。如對(duì)哺乳期內(nèi)的子女，就不應(yīng)采取“帶走逗留式”；對(duì)上學(xué)的子女就應(yīng)在其假期或休息日進(jìn)行探望等。在保障有利于子女身心健康同時(shí)，也要保障權(quán)利人行使探視權(quán)，直接撫養(yǎng)子女的一方不能以權(quán)利人的探望不利于子女