施工合同風險分析及防范教學提綱

1、精品文檔第一部分建設工程施工合同的風險分析及防范（一）建設工程施工合同的特點決定了其高風險性。其特點可以用“特”“長”“多”“廣”“嚴”五個字來概括。1、“特”，即合同標的特殊。施工合同的標的是建筑產(chǎn)品，和其他產(chǎn)品相比它具有固定性、體形龐大、生產(chǎn)的流動性、單件性等特點。2、“長”，即合同履行期限長。建設工程的工期一般較長，再加上必要的施工準備、竣工結算以及保修期的時間，決定了施工合同的履行周期具有長期性。3、“多”，即合同內容多。施工合同除了應當具備合同的一般內容外，還包括安全施工、工程分包、工程變更、材料設備的供應運輸?shù)葍热荨?、“廣”，即合同涉及面廣。施工合同涉及勘察、設計、建設、施工、監(jiān)

2、理等諸多單位，也涉及合同、建筑等諸多領域的法律法規(guī)。5、“嚴”，即對當事人和工程本身的監(jiān)管嚴。如具有資質證書、取得規(guī)劃許可證和施工許可證等。（二）建設工程施工合同的風險分析及防范：一、合同效力問題1、合同主體資格瑕疵合同主體資格審查是簽約的一項重要準備工作。就發(fā)包人而言，應深入調查其資質等級及履約信用。就承包人而言，法律作了嚴格限制：無效情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義（即“掛靠”）掛靠主要包括以下幾種行為：1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；2）資

3、質等級低的建筑施工企業(yè)以資質等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；4）有資質的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。合同效力補正：當事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導致合同不能滿足有效條件，當事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效條件。承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。2、承包人非法轉包、違法分包建設工程轉包：承包單位承包建設工程后，不履行合同約定

4、的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包。違法分包：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包。關于總承包單位和分包單位的質量責任的規(guī)定：總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。在分包中，形成了建設單位、總承

5、包單位、分包單位的三角關系?？偝邪鼏挝豢梢园凑蘸贤s定或者經(jīng)建設單位認可，將其總承包范圍內的部分工程項目交由分包單位完成。對于分包工程出現(xiàn)的質量問題，建設單位或其他受損害人既可以要求總承包單位承擔責任，也可以直接要求分包單位承擔責任，總承包單位和分包單位應當承擔全部責任，不得推倭。當然，對于分包單位的原因造成的工程質量問題，總承包單位在向他人承擔責任后，可以根據(jù)分包合同的約定向分包人追償。3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效(1)建設工程必須進行招標的三種情形：根據(jù)招標投標法和工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定的規(guī)定，必須招標的工程建設項目應同時滿足招標范圍和規(guī)模標準兩方面條件：(1)

6、大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡等郵電通訊項目；防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；生態(tài)環(huán)境保護項目；其他基礎設施項目。關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；科技、教育、文化等項目；體育、旅游等項目；衛(wèi)生、社會

7、福利等項目；商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；其他公用事業(yè)項目。(2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國有資金投資項目的范圍包括：使用各級財政預算資金的項目；使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權的項目。國家融資項目的范圍包括：使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；使用國家政策TIe貸款的項目；國家授權投資主體融資的項目；國家特許的融資項目。(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸

8、款資金的項目；使用外國政府及其機構貸款資金的項目；使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。上述三類項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，如達到下列標準之一的，必須進行招標：施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；單項合同估算價低于第、項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。(2)中標無效的六種情形：招標代理機構違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國

9、家利益、社會公共利益或者他人合法權益，影響中標結果的，中標無效。依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底，影響中標結果的，中標無效。投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效。依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的，中標無效。招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目

10、在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。(3)陰陽合同的認定、效力與結算最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！瓣庩柡贤庇址Q“黑白合同”，是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容不一致的合同，通常把經(jīng)過招投標并經(jīng)備案的正式合同稱為“陽合同”或“白合同”，把實際履行的補充協(xié)議或其他合同稱為“陰合同”或“黑合同”.所謂“實質性內容”，主要是指工程價款、工程質量、工程期限三個方面。需

11、要注意的是，第一，備案不是合同生效的條件。依法進行招標的項目，招標人在一定的期限內向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告，是法律規(guī)定的對招投標進行的備案制度，這是體現(xiàn)國家對強制招標項目這些民事活動的干預和監(jiān)督。設立這種備案制度，并不是說中標合同必須經(jīng)行政部門審查批準后才能生效。第二，雖然法律規(guī)定在中標合同簽訂后不得再行訂立背精品文檔精品文檔離合同實質性內容的其他協(xié)議，但是應區(qū)別于合同的變更。實際履行過程中，工程因設計變更、規(guī)劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更。司法實踐

12、中，承包人往往只是按照陰陽合同的“陰合同”或者“陽合同”起訴拖欠工程款，不一定訴請認定合同無效，雙方可能對合同效力并不持異議。即使涉及合同效力的認定，也因法官的自由裁量而不同。但是可以明確的是，合同如果存在上述建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的情形，應屬無效合同。該條司法解釋的積極意義在于，并不涉及哪一份合同的效力，而是明確了以哪一份合同作為結算依據(jù)，便于及時解決當事人之間的建設工程施工合同糾紛。4、合同無效的處理合同法第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯

13、的，應當各自承擔相應的責任。由于履行建設工程施工合同的過程就是將勞動和材料物化在建筑產(chǎn)品的過程，該特殊性決定合同無效后不能適用恢復原狀，而應適用折價補償和按照過錯賠償損失。建造的建筑產(chǎn)品如有價值，則折價補償；如無價值，則不補償，只能按照過錯賠償損失。根據(jù)“建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”，有無價值的衡量標準，在于工程是否驗收合格。建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程款。雖然在合同無效的情況下，參照合同約定支付工程款有悖于法理和現(xiàn)行法律處理無效合同的一般原則，但是這種處理方式有利于保障工程質量，有利于案件的

14、審理、平衡當事人之間的利益關系。如果是按造價成本予以補償，無論是以工程定額還是政府公布的正常價格信息作為計價標準，都需要委托鑒定，勢必增加當事人的訴訟成本，造成案件審理期限延長，不利于當事人合法權益的保護。建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程款，但是承包人應當承擔修復費用的。建設工程修復后經(jīng)竣工驗收仍不合格，建設工程喪失利用價值，承包人沒有請求支付工程款的權利，但是發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的賠償責任。二、合同訂立階段1、墊資墊資：承包方在合同簽訂后，不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金

15、先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款。墊資施工的方式一般包括：帶資施工、形象節(jié)點付款、低比例形象進度付款和工程竣工后付款等。關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。實踐中，為了盡量減少墊資帶來的風險，應主要主要以下幾點：（1）要充分研究招標文件。招標文件是一種“要約邀請”，其中很多條款

16、將來就是合約條款，涉及承包人與發(fā)包人的權利義務。因此對工程范圍、有關付款條件等直接與承包人經(jīng)濟利益密切相關的條款要仔細推敲，投標單位必須會同相關部門在報價、工程質量、項目成本和資金回收等相關方面作可行性分析。如果對招標文件分析不透，盲目投標，很可能就會給墊資施工帶來巨大風險。(2)要對建設單位進行嚴格的資信調查，包括開發(fā)項目的真實性和建設單位的注冊資金情況、項目資金的來源以及到位情況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約能力以及社會信譽等各方面情況的調查。(3)要從程序和實體兩個方面把好簽約質量關。程序上要求對簽約權的行使有規(guī)范化的操作流程，實體上要求對合同條款作綜合評審。(4)爭取在合同條款中約定建設單位工程

17、款支付保證。(5)要深化中間結算，不放松竣工結算。作為施工企業(yè)，首先要收集并整理好原始憑據(jù)，抓緊建設方實物供料的結算和已付工程款的核對，為竣工結算創(chuàng)造條件；竣工拖欠一旦發(fā)生，清理催討要落實責任制，并輔以對責任人考核的獎罰激勵措施。(6)對已經(jīng)發(fā)生的拖欠應考慮適時將拖欠款置換業(yè)主的生產(chǎn)要素。如業(yè)主的產(chǎn)品、機電設備、庫存材料、房地產(chǎn)、股票、第三方債務的追索權等等。通過以股抵款、以債抵款、以物抵款等方式進行債務清理。(7)工程款優(yōu)先受償權的行使。在主張合同法規(guī)定的該項權利時，承包人必須在履約過程中為其充分適用創(chuàng)造條件。2、利息和違約金(1)違約金性質：違約責任的一種承擔方式。當事人可以約定一定數(shù)額的

18、違約金，也可以約定損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，可以請求人民法院予以增加，但以不超過實際損失額為限；約定的違約金過分高于造成的損失(超過造成損失的30%)的，可以請求人民法院予以適當減少，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素綜合衡量。利息：計付標準：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。起算時間：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：建設工程已實際交付的，為交付之日；建設工程沒有交付的，為提交竣工結

19、算文件之日；建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。性質：法定孳息。孳息，稱為母物所生之收益，在民法上包括天然孳息與法定孳息。天然孳息是依據(jù)物的自然性能或者物的變化規(guī)律而取得的收益。例如：母雞下的蛋、牲畜生的幼崽，果樹長出的果實等。法定孳息是因法律關系而取得的收益。例如：因租賃關系所得的租金、因履行遲延所得的利息。欠付工程款的利息與本金之間更具有隨附性，發(fā)包人欠付工程款時就應當向承包人支付利息，這也是民法中關于債的一般原則。(3)承包人是否可以同時主張欠付工程款的利息和違約金？這是一個在司法實務中有爭議的問題。第一種觀點認為，欠付工程款的利息是法定的，承包人當然可以就此主張權利；

20、而違約金是約定的，只要施工合同有效，承包人就可以主張此項權利。利息和違約金的性質不同，不能相互代替，而且法律法規(guī)并無禁止同時主張工程欠款違約金和利息的規(guī)定，因此，承包人可以同時主張工程欠款的張違約金和利息。第二種觀點認為，違約金和利息都是對守約方所受損失的補償。我國合同法上的違約金具有補償性和懲罰性，但是，以補償性為主。如果允許承包人同時主張工程欠款的違約金和利息，則不符合以補償性為主，以懲罰性為輔的原則。北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第36條規(guī)定對承包人同時主張工程欠款的違約金和利息加以了限制“建設工程施工合同明確約定發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可以同時

21、主張逾期付款違約金和利息的，依照其約定，發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失請求予以適當減少的，按照最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)第二十九條的規(guī)定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不應同時支持，但承包人有證據(jù)證明合同約定的違約金或利息單獨不足以彌補其實際損失的除外”。但是，解答并非在全國范圍內普遍適用。三、合同履行階段1、質量責任分析建設工程出現(xiàn)質量瑕疵，一般處理原則是由承包人承擔責任。但是存在發(fā)包人自行承擔責任和發(fā)包人、承包人共同承擔責任的情形：發(fā)包人自行承擔：(1)提供的勘察數(shù)據(jù)、設計文件、施工圖紙以及說明書等技術資料有缺陷。我們

22、知道要保證建設工程的質量必須在勘察、設計和施工三個環(huán)節(jié)使其符合國家規(guī)定的安全標準、技術規(guī)范和合同要求，三者缺一不可。其中勘察、設計又是決定整個建設工程質量的基礎，如果勘察、設計的質量出現(xiàn)問題，再好的施工技術也難以保證建設工程不出問題。就發(fā)包方與承包方而言，如果建設工程質量出現(xiàn)瑕疵，其原因是由勘察、設計造成的，首先發(fā)包方應承擔責任，如果勘察人、設計人對勘察、設計亦有責任，發(fā)包人可再追究勘察人、設計人的責任。(2)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合國家強制性標準。建筑材料、構配件和設備不合格是造成建設工程質量問題的直接原因之一。合同約定由發(fā)包人提供建筑材料、構配件和設備的，發(fā)包人應

23、當按照設計文件和合同要求進行采購和提供，不得明示或者暗示承包人使用不合格的建筑材料、構配件和設備。(3)肢解發(fā)包建設工程。肢解發(fā)包使得整個建設工程在管理和技術上缺乏應有的統(tǒng)籌和協(xié)調，往往造成施工現(xiàn)場秩序混亂、責任不清，嚴重影響工程質量。法律禁止肢解發(fā)包，如果發(fā)包人違反法律規(guī)定并因此造成工程質量瑕疵，由發(fā)包人承擔責任。(4)直接指定分包人分包專業(yè)工程。一般來說分包工程是指總承包人拿到建設工程后，其再將部分工程分包給其他承包人。因此，我國建筑法、合同法對分包的規(guī)定都是為了約束總承包人而作出的。但是，實踐中發(fā)包人經(jīng)?；谧陨韮?yōu)勢將利潤豐厚的專業(yè)工程直接發(fā)包，如果由于分承包人過錯造成質量缺陷，發(fā)包人應

24、當承擔選任指示不當?shù)呢熑巍?5)發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收或者驗收不合格的建設工程，如出現(xiàn)質量問題應自行承擔責任。由于房屋是較永久性的建設項目，且質量問題錯綜復雜，其既可能是勘察、設計方面的原因，也可能是施工方面的原因，因此法律規(guī)定建設工程經(jīng)竣工驗收合格后方可交付使用。這也是合同法原理中交付工程責任風險轉移的體現(xiàn)。在建設工程未經(jīng)竣工驗收或者驗收不合格的情況下，發(fā)包人擅自或者強行使用，即可視為發(fā)包人認可工程質量，或者雖然工程質量不合格其自愿承擔質量責任。轉移占有之日，工程質量責任風險隨之轉移給發(fā)包人。此外，在這種情況下法律規(guī)定，轉移占有之日為竣工日期，承包人開始享有請求支付工程款的權利，并對擅自

25、使用部分不再承擔無償返修的義務。對此應明確的是，考慮到現(xiàn)今建設工程精品文檔精品文檔的規(guī)模大、周期長，發(fā)包人如果僅提前使用了部分建筑物而要求其承擔整體建設工程的質量瑕疵風險明顯不當，應將其責任限定在實際使用的部分。與此同時，考慮到建筑法第六十條第一款“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構質量”對建設工程質量的強制性要求，在發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用的情況下，在建筑物的合理使用壽命內，如果地基基礎工程和主體結構出現(xiàn)質量問題造成損害，承包人仍應承擔損害賠償責任。舉例：某學校為解決職工住房與某建筑公司簽訂建設工程施工合同，多年住房緊張的職工因見裝修逐漸完畢，不顧學校和施工隊的阻攔強行搬進

26、。后對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)樓梯間和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓，學校要求施工單位返修遭到拒絕，學校迫于職工壓力花費數(shù)萬元進行了修復，隨后向法院起訴要求建筑公司賠償損失。經(jīng)法院審理認為，由于學校提前使用該工程，施工單位的返工責任予以免除，學校在工程未經(jīng)驗收的情況下，對職工擅自進入施工場地沒有采取有效措施加以避免，因此對于質量缺陷的修復責任應自行承擔。發(fā)包人與承包人共同承擔：如果在發(fā)包人已經(jīng)違反法律規(guī)定或者合同約定的情況下，承包人履行其義務是可以避免建設工程質量缺陷的發(fā)生，但承包人卻沒有履行其義務，從而造成了建設工程質量缺陷的發(fā)生，這種情況就是法律上的混合過錯。為此，發(fā)包人與承包人必須共同承擔質量

27、責任。主要包括：（1）對發(fā)包人提供的有缺陷的勘察數(shù)據(jù)、設計文件、施工圖紙以及說明書等技術資料，承包人應當發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)，或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)而沒有及時提出意見和建議并繼續(xù)施工。以上問題的關鍵在于如何定義“有經(jīng)驗的承包人應當發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)”，主要衡量以下三個方面：建設工程技術資料缺陷的嚴重程度，是否屬于一般原理的錯誤所造成的（或是計算筆誤造成的），并以承包人應具有的專業(yè)知識（而不需要很深的專業(yè)知識）就能判斷的缺陷；承包人資質等級以及投標書介紹的業(yè)績所應具有的經(jīng)驗程度，或是否具有較高等級的施工企業(yè)資質并具有相應的實際工作經(jīng)驗；缺陷與經(jīng)驗的匹配程度：若二者是匹配的，則可認定為“有經(jīng)驗的承包人應當發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)”，

28、反之，則不應認定為“有經(jīng)驗的承包人應當發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)”。（2）對發(fā)包人提供的不符合國家強制性標準的建筑材料、構配件、設備和商品混凝土等，未進行檢驗，或者檢驗不合格仍予以使用。（3）對發(fā)包人提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工。實踐中，有的建設單位以資金不足或者工期緊張為由，要求設計單位、施工企業(yè)降低質量要求，這些做法對保證建筑工程的質量和安全都是極為有害的。就每一項建筑工程而言，建設單位當然可以提出不同質量檔次的要求，但是，其基本質量狀況應當保證建筑工程的安全、滿足基本使用功能的要求。2、工期延誤：建設工程在施工過程中，往往由于各種原因導

29、致實際竣工日期晚于約定竣工日期，發(fā)包人往往以此作為承包人請求支付工程款的抗辯事由，或者以此主張工期延誤違約金。建設單位在舉證施工單位工期逾期時非常簡單易行，只要證明開工時間與實際竣工時間，將實際施工工期與約定施工工期比較，即為逾期的天數(shù)。相對于建設單位，施工單位對于工期順延的主張，則在舉證內容及舉證難度上大有差別。首先施工單位應當舉證證明工期逾期的原因，如拖欠工程款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等，這些原因必須不是因為施工單位的原因造成的才能夠順延工期；同時施工單位還應當明確這些原因導致的具體逾期的時間。所以，施工單位在工期上的舉證責任上是非常重的，也往往是處于不利與弱勢的地位。正

30、因為如此，在建設工程施工過程中，施工單位要勤簽證，善于保留書面證據(jù)，如聯(lián)系單、監(jiān)理例會紀要、施工記錄等等，以維護自身的合法權益。關于竣工時間的認定，司法解釋做出了規(guī)定：1）經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期；3）未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移工程占有之日為竣工日期。3、發(fā)包人拖延結算:司法實踐中，建設工程施工合同糾紛案件當事人爭議最多的就是工程價款的結算問題，而其中多集中在結算依據(jù)的認定問題上。建設部制定的建設工程施工合同格式文本，對竣工結算的期限和程序作了如下約定：（1）工程竣工驗收

31、報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內，承包人向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調整內容，進行工程竣工結算。（2）發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結算價款。承包人收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付發(fā)包人。（3）發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行按照貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第

32、二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。建設工程價款結算暫行辦法第十四條工程完工后，雙方應按照約定的合同價款及合同價款調整內容以及索賠事項，進行工程竣工結算。（三）工程竣工結算審查期限單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發(fā)包人應按以下規(guī)定時限進行核對（審查）并提出審查意見。工程竣工結算報告金額審查時間1500萬元以下從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天2500萬元-2000萬元從接到竣工結算報告和完整的竣工結算

33、資料之日起30天32000萬元5000萬元從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天45000萬元以上從接到竣工結算報告和完整白竣工結算資料之日起60天建設項目竣工總結算在最后一個單項工程竣工結算審查確認后15天內匯總，送發(fā)包人后30天內審查完成。（四）工程竣工價款結算發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及完整的結算資料后，應按本辦法規(guī)定的期限（合同約定有期限的，從其約定）進行核實，給予確認或者提出修改意見。第十六條發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第十八條工程完工后，應當按

34、照下列規(guī)定進行竣工結算：（一）承包方應當在工程完工后的約定期限內提交竣工結算文件。（二）非國有資金投資的建筑工程發(fā)包方，應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復，逾期未答復的，按照合同約定處理，合同沒有約定的，竣工結算文件視為已被認可；發(fā)包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內向承包方提出，并可以在提出異議之日起的約定期限內與承包方協(xié)商；發(fā)包方在協(xié)商期內未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應當委托工程造價咨詢企業(yè)進行竣工結算審核，并在協(xié)商期滿后的約定期限內向承包方提出由工程造價咨詢企業(yè)出具的竣工結算文件審核意見。（三）承包方對發(fā)包方提出的工程造價咨詢企業(yè)竣工結算審核意見有異議

35、的，在接到該審核意見后一個月內，可以向有關工程造價管理機構或者有關行業(yè)組織申請調解，調解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。發(fā)承包雙方在合同中對本條第（一）項、第（二）項的期限沒有明確約定的，應當按照國家有關規(guī)定執(zhí)行；國家沒有規(guī)定的，可認為其約定期限均為28日。注意：1）在合同中明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件。2）承包人遞交結算報告的方式必須是書面的，接收結算報告的應是發(fā)包人的法定代表人或者具有收發(fā)職責的部門，如辦公室、收發(fā)室、值班室等負責收件的人簽收或者蓋章。遞交結算報告不適用留置遞交的方式。如果對方拒絕接收，可用特快專遞郵寄對方法定代表人。該手續(xù)將在訴訟中作為承包人有

36、效送達竣工結算文件的證據(jù)。承包人以發(fā)包人不接收結算報告為由，主張按由其單方提出的結算報告作為結算依據(jù)，理由不能成立。四、訴訟維權階段工程款支付請求權的訴訟時效期間通常為2年，自合同約定的最后一期工程款的支付期限屆滿之次日起算。發(fā)包人拖欠工程款，承包人應及時提起訴訟，不能及時訴訟的，應保留時效中斷證據(jù)避免超過訴訟時效。根據(jù)最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定，訴訟時效中斷包括三種情形：1、起訴；2、請求，即直接向發(fā)包人送交主張權利文書，發(fā)包人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達發(fā)包人，或者以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達

37、或者應當?shù)竭_發(fā)包人；3、認諾，即要求發(fā)包人作出分期履行、部分履行、提供擔保、請求延期履行、制定清償債務計劃等承諾。訴訟時效中斷的事由終止時，重新計算時效期間。在提起訴訟時應適時利用訴訟財產(chǎn)保全和優(yōu)先權。訴訟財產(chǎn)保全：人民法院根據(jù)當事人的請求，為防止當事人隱匿或轉移財產(chǎn)、保證將來判決能夠有效執(zhí)行，采取的查封、凍結、扣押等強制措施。優(yōu)先權：合同法第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的

38、價款優(yōu)先受償。行使期限：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起6個月。該6個月期限為除斥期間，屬于不變期間，不能中止、中斷、延長。區(qū)別于訴訟時效，如工程款支付請求權。根據(jù)合同法和批復的規(guī)定，建設工程優(yōu)先受償權雖賦予了承包人優(yōu)于抵押權人和其他債權人受償?shù)臋嗬湫惺挂矐兴拗疲阂皇遣粚儆凇鞍凑战ㄔO工程的性質不宜折價、拍賣的”建設工程，主要包括軍事工程、保密工程、市政工程、用于公益事業(yè)的橋梁道路等。這些設施不能被拍賣或折價，否則將影響社會公共利益。二是消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。這一規(guī)定表明，最高院在建設工程企

39、業(yè)利益和消費者居住權沖突時，更傾向于優(yōu)先保護普通消費者的居住權。三是建設工程價款包括承包人為建設應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括因發(fā)包人違約所造成的損失。第二部分質量保修相關規(guī)定建筑工程的質量保修制度，是指對建筑工程在交付使用后的一定期限內發(fā)現(xiàn)的工程質量缺陷，由施工企業(yè)承擔修復責任的制度。建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目。（1）地基基礎工程和主體結構工程。建筑物的地基基礎工程和主體結構質量問題直接關系建筑物的安危，這兩項工程是不允許存在質量隱患的，而一旦發(fā)現(xiàn)建筑物的地基基礎工程和主