工傷保險賠償與第三人侵權賠償關系的再認識_基于實體和程序的雙

1、工傷保險賠償與第三人侵權賠償關系的再認識 基于實體和程序的雙重視角謝 增 毅(中國社 會科學院法學研究所副研究員、 法學博士 北京 100720摘要 :工傷保險賠償與第三人侵權賠償在理論和實踐中存在諸多爭議和難題 。 從理論上講 , 勞動者不 宜獲得雙重賠償 , 但法律不應限制受害的勞動者向第三人提起侵權賠償訴訟 。 為了防止受害的勞動者獲 得雙重賠償 , 應賦予工傷保險機構代位權 。 工傷保險機構代位權的行使程序應與第三人侵權賠償訴訟程 序相互銜接 , 通過一個程序解決 。 工傷保險機構和受害的勞動者可以作為共同原告 , 或者一方當事人以民 事訴訟第三人的身份介入到另一方向侵權第三人提起的訴

2、訟中 , 使各方的權利義務盡快明確 。關鍵詞 :工傷 工傷保險賠償 侵權賠償 代位權 第三人一 、 我國現(xiàn)行規(guī)定的模糊與理論和實踐的困惑勞動者在工作中因第三人侵權而發(fā)生工傷的 , 依據(jù)工傷保險的規(guī)定可以獲得工傷保險賠償 , 同時按照 民法和侵權責任法的相關規(guī)定 , 受害的勞動者 (受害人 還可以向第三人主張侵權賠償。例如 , 勞動者在上 下班途中發(fā)生機動車交通事故的 , 屬于工傷 , 可以要求工傷保險機構或用人單位給予賠償 , 同時 , 機動車事 故肇事方因侵權行為應向勞動者承擔侵權賠償責任。這兩者的關系如何處理 , 是理論界和實務界長期爭 論的問題。特別是由于我國相關的立法和司法解釋云遮霧罩

3、 , 導致實踐中工傷保險機構和法院處理案件 的標準千差萬別 , 急需我們加以解決。迄今為止 , 我國的立法和司法解釋并沒有就如何處理工傷保險賠償與第三人侵權賠償?shù)年P系給出明 確的答案。 1996年勞動部發(fā)布的 企業(yè)職工工傷保險試行辦法 (以下簡稱 試行辦法 對交通事故中工 傷保險賠償與第三人侵權賠償?shù)年P系作了規(guī)定。 試行辦法 第 28條規(guī)定 : 由于交通事故引起的工傷 , 應 當首先按照 道路交通事故處理辦法 及有關規(guī)定處理。 這就確立了交通事故侵權賠償優(yōu)先、 工傷保險給 予補充的原則 , 不允許受害人獲得侵權和工傷的雙重賠償。同時 , 該條還規(guī)定 , 由于交通肇事者逃逸或者 其他原因 , 受

4、害人不能獲得交通事故賠償?shù)?, 企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構應當給予受害人工傷保險待遇。 雖然 2003年國務院制定的 工傷保險條例 取代了 試行辦法 , 但前者并沒有對如何處理工傷保險賠償與 第三人侵權賠償?shù)年P系作出規(guī)定 , 即使在 2010年修訂后的 工傷保險條例 中也難覓其蹤影。而 試行辦 法 所規(guī)定的內容與實踐中出現(xiàn)的情況僅就復雜性而言 , 簡直是小巫見大巫。為了彌補 工傷保險條例 規(guī)定的缺失 , 2003年最高人民法院發(fā)布了 關于審理人身損害賠償案件適 用法律若干問題的解釋 (以下簡稱 解釋 。 解釋 第 12條規(guī)定 : 依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單 位的勞動者 , 因工傷事故遭受人

5、身損害 , 勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償 責任的 , 告知其按 工傷保險條例 的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害 , 賠償 權利人請求第三人承擔民事賠償責任的 , 人民法院應予支持。 盡管 解釋 對第三人侵權賠償作了規(guī)定 ,但該規(guī)定仍是猶抱琵琶半遮面。 解釋 只是允許勞動者向第三人主張侵權賠償 , 但勞動者究竟是可以同 時獲得工傷保險賠償和第三人侵權賠償還是只能選擇其中之一 , 解釋 并沒有給出清晰答案。有學者將 其解釋為 兼得模式 , 主張 如果勞動者遭受工傷 , 是由于第三人的侵權行為造成 , 第三人不能免除民事賠 償責任。例如 , 職工因

6、工出差遭遇交通事故 , 工傷職工雖依法享受工傷保險待遇 , 但對交通肇事負有責任 的第三人仍應當承擔民事責任。 也有學者認為 , 對這一規(guī)定的正確理解應該是選擇模式 , 即在第三人侵 權的場合 , 權利人可以選擇請求工傷保險給付 , 也可以選擇普通人身損害賠償 , 此時發(fā)生兩種請求權的 競合。立法的缺失和司法解釋的模糊 , 導致實踐中存在諸多困惑。例如 , 勞動者是否可以同時主張工傷保險 賠償和第三人侵權賠償還是只能選擇其中之一 ; 由于侵權賠償和工傷保險賠償?shù)捻椖俊?金額不同 , 勞動者 在獲得工傷保險賠償之后 , 是否還可以就侵權賠償高于工傷保險賠償?shù)牟糠衷傧虻谌酥鲝埱謾噘r償責 任 ;

7、工傷保險機構在支付工傷保險賠償之后是否可以向第三人行使代位權 , 相關的程序如何解決 , 等等。 另外 , 實踐中各地的做法千差萬別。有些地方允許勞動者獲得雙重賠償 , 有些地方只允許勞動者就侵權賠 償和工傷保險賠償?shù)牟铑~部分向第三人要求賠償 , 有些地方允許工傷保險機構在給付金額范圍內向第三 人主張代位求償 , 有些地方不允許工傷保險機構行使代位權。立法的不完善不僅影響了遭受工傷的勞動 者的權利及其公平性 , 使侵權第三人的義務和責任處于一種模糊的狀態(tài) , 而且使工傷保險機構是否以及如 何行使代位權也是左右為難 , 至于法院如何適用法律更是處于一種無所適從的境地。2010年 10月 28日

8、, 全國人民代表大會常務委員會通過的 中華人民共和國社會保險法 (以下簡稱 社會保險法 對由于第三人的原因造成工傷的情形作了原則規(guī)定。從其第 42條規(guī)定的旨意來看 , 勞動 者就醫(yī)療費用不能獲得雙重賠償 , 因為工傷保險基金支付醫(yī)療費用后可以向第三人追償 , 即第三人應向工 傷保險基金賠付 , 勞動者自然無法從第三人處再獲賠償。然而 , 該條規(guī)定僅涉及工傷醫(yī)療費用 , 至于工傷 醫(yī)療費用之外的其他工傷保險待遇如傷殘補助金 (殘疾賠償金 、 誤工費、 護理費等 , 勞動者是否可以獲得 雙重賠償 , 立法卻語焉不詳。由此可見 , 社會保險法 并沒有真正解決由于第三人的原因造成工傷的處理 方式 ,

9、這不能不說是一大遺憾。盡管 社會保險法 已經(jīng)出臺 , 但工傷保險賠償與第三人侵權賠償關系的規(guī)則還很不完善。與實體規(guī) 則相比 , 工傷保險賠償與第三人侵權賠償關系的重點、 難點還在于程序規(guī)則的設計 , 但程序規(guī)則恰恰是已 有研究的薄弱環(huán)節(jié) , 鮮有學者論及。筆者擬從實體規(guī)則和程序規(guī)則兩個方面對這一問題展開論述 , 以求教 于方家。二 、 工傷保險賠償與第三人侵權賠償關系的實體規(guī)則根據(jù)責任基礎 , 勞動者在工作中因第三人侵權遭受傷害可以獲得工傷保險賠償 , 也可以向第三人主張 侵權賠償。這里問題的關鍵是如何協(xié)調兩者的關系。從理論上講 , 兼得模式 允許勞動者同時獲得工傷保險賠償與第三人侵權賠償?shù)淖?/p>

10、法并不妥當。其 原因有四 :(1 雙重賠償使受害人由于同一傷害獲得了重復的賠償。雖然生命或者健康是無價的 , 但損失 是可以計算并確定的 , 雙重賠償并不合理。 (2 如果由于第三人的原因使遭受工傷的勞動者可以獲得雙重 賠償 , 而勞動者在非由第三人侵權造成工傷的情況下只能獲得單一的工傷保險賠償 , 這對后者顯然不公。 (3 被害人就同一損害獲得雙份補償 , 對其個人而言 , 系屬一種 錦上添花 之待遇 , 對社會資源及有限之 保險基金而言 , 則屬浪費。 工傷保險基金作為一種社會保險基金 , 應體現(xiàn)社會性和保障性 , 側重于 雪中 送炭 而非 錦上添花 。 特別是工傷保險基金主要由雇主繳費形

11、成 , 并不是國家的財政資金 , 對其使用更 應當慎重。在由第三人侵權造成工傷的情形下 , 如果受害人可以從第三人處獲得侵權賠償 , 工傷保險機構 就不應再動用工傷保險基金向其賠償。 (4 根據(jù) 社會保險法 和 工傷保險條例 的相關規(guī)定 , 勞動者發(fā)生 工傷 , 用人單位即使參加了工傷保險仍然須支付部分其他工傷保險費用。因此 , 如果遭受工傷的勞動者可 以獲得雙重賠償 , 則在因第三人的原因而非用人單位的原因造成工傷的情形下 , 用人單位還要承擔部分賠 工傷保險賠償與第三人侵權賠償關系的再認識 基于實體和程序的雙重視角償責任 , 這對用人單位并不公平 , 而且也不符合工傷保險設立的分散雇主風險

12、的目的。由此可見 , 雙重賠 償盡管在程序上非常簡單 , 勞動者可以向工傷保險機構主張工傷保險待遇 , 并向法院提起第三人侵權賠償 訴訟 , 工傷保險賠償程序與法院侵權賠償訴訟程序二者互不影響 , 并不存在兩個程序銜接的復雜問題 , 但 從實體內容上看則是不可取的。正如我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒教授所言 : 雙份補償 此項制度違反勞 災補償制度之基本精神 , 而且就同一損害給予雙份補償 , 對受害人過分優(yōu)遇 , 對社會資源及保險基金而言 , 則屬浪費 。 這也是一些國家雖然工傷保險制度和侵權制度歷史悠久、 勞動保護制度較為成熟 , 但不允許 勞動者獲得雙重賠償?shù)闹匾?。關于勞動者是否可以獲得雙重

13、賠償?shù)膯栴} , 具有代表性的國家如美國、 德國和日本的法律均否定 兼 得模式 。 例如 , 在美國 , 受害的雇員可以向侵權第三人提起訴訟 , 也可以要求工傷保險賠償 , 但雇主或工 傷保險機構按照工傷保險支付賠償后可以向侵權第三人要求賠償 , 雇員無法獲得雙重賠償。在德國 , 根據(jù) 法律 , 受害的雇員只能獲得一項救濟 , 即通常只能獲得工傷保險基金的救濟。在日本 , 第三者責任上的民 事侵權賠償與工傷保險賠償之間 , 類推適用民法中的法定代位制度 , 即工傷保險機構在給付范圍內享有對 侵權第三人的代位權。侵權第三人先行賠付勞動者的 , 工傷保險機構在侵權第三人已進行的損害賠償范 圍內不再支

14、付保險賠償。 從日本的做法來看 , 日本也不允許遭受工傷的勞動者獲得雙重賠償。由上可 見 , 遭受工傷的勞動者不能獲得工傷保險和侵權責任的雙重賠償應是處理工傷保險賠償與第三人侵權賠 償?shù)囊粋€基本原則。那種將我國司法解釋的規(guī)定理解為規(guī)定了雙重賠償?shù)淖龇ú粌H在理論上是不可取 的 , 從比較法的角度看也與當今世界的潮流南轅北轍。盡管從理論和比較法的角度看 , 勞動者不宜獲得雙重賠償 , 但按照侵權法 , 侵權責任人必須承擔責任 , 因此即便受害人可以獲得工傷保險賠償 , 也不能因此免除侵權第三人的責任 , 否則就有違法律的公平正 義。因此 , 通常一國的法律允許勞動者在主張工傷保險賠償?shù)耐瑫r , 并

15、不禁止其向侵權第三人提起訴訟。 例如 , 在美國 , 雇員在工作中受到第三人侵權的 , 以往的通常規(guī)則是受害的雇員必須在工傷保險制度與侵 權賠償訴訟之間進行選擇。這一做法雖然有利于防止受害人獲得雙重救濟 , 但往往迫使雇員選擇工傷保 險賠償而減少了可能獲得的侵權賠償額?，F(xiàn)在的規(guī)則是受害的雇員可以同時向工傷保險機構和侵權第三 人主張賠償。在德國 , 受害人就工傷保險賠償之外的侵權賠償部分如精神損害賠償仍可向第三人起訴。 因此 , 盡管美國和德國的法律并不允許受害的雇員獲得雙重賠償 , 但在訴權上 , 受害的雇員可以向工傷保 險機構和第三人主張賠償。筆者認為 , 不對受害人起訴侵權第三人的權利進行

16、限制是合理的。其原因有 二 :(1 侵權賠償?shù)捻椖亢蛿?shù)額在很多情形下高于工傷保險賠償 , 法律不應該限制受害人起訴的權利。 (2 侵權第三人應該為自己的行為承擔侵權責任。因此 , 法律盡管不允許受害人獲得雙重賠償 , 但在請求權上 不應該對受害人起訴侵權第三人施加限制。與此相類似 , 在我國商業(yè)保險的實務中 , 在第三人造成保險事 故的發(fā)生而應當承擔責任時 , 被保險人既可以向侵權第三人請求損害賠償 , 也可以向保險人請求給付保險 金。 因此 , 盡管受害人不能獲得雙重賠償 , 但受害人向侵權第三人起訴的權利不應受到限制。同時 , 為了防止受害人獲得雙重賠償 , 許多國家都賦予工傷保險機構代位

17、權。在德國 , 工傷保險機構 可以代位行使侵權賠償請求權 , 即工傷保險機構可以向侵權第三人提起訴訟。上文也提到 , 在日本 , 第三 者責任上的民事賠償與工傷保險賠償之間 , 類推適用民法中的法定代位制度 , 即工傷保險機構在給付范圍 內享有對侵權第三人的代位權。在美國 , 盡管各州的法律規(guī)定千差萬別 , 但 工傷保險機構獲得雇員對導 致工傷發(fā)生的第三人提起訴訟的權利通常是獲得普通法和大部分州工傷保險成文法的保護的 。 由上可 見 , 代位權制度是得到大多數(shù)國家的法律認可的。換言之 , 當工傷保險機構向受害人支付工傷保險賠償 后 , 有權利就其支付的金額向侵權第三人提起訴訟。從實踐來看 ,

18、賦予工傷保險機構代位權是合理的。如 果不賦予工傷保險機構代位權 , 又允許受害人同時啟動侵權賠償訴訟和工傷保險賠償程序 , 就無法防止受 害人獲得雙重賠償。因此 , 在第三人侵權造成勞動者工傷的情形下 , 在實體規(guī)則上應該確立三個原則 :一是受害人享有向 第三人起訴和向工傷保險機構主張工傷保險賠償?shù)臋嗬?, 二是受害人不能獲得雙重賠償 , 三是工傷保險機 法 商 研 究 2011年第 3期 (總第 143期 構支付工傷保險賠償后享有代位權。這是我國立法和相關制度設計必須遵循的原則。三 、 代位權行使與第三人侵權賠償訴訟關系的程序規(guī)則由上可見 , 由于勞動者可以向第三人起訴 , 工傷保險機構在向

19、受害人支付賠償后也有行使代位求償權 利的問題 , 因此就面臨如何處理這兩個訴訟程序關系的問題。其涉及的程序問題包括 :(1 第三人侵權賠 償訴訟與工傷保險賠償程序是否存在先后順序的問題 ; (2 如何保障工傷保險機構代位權的行使 ; (3 受害 人的侵權賠償訴訟與工傷保險機構的代位權訴訟是分開還是合并進行 , 等等。只有解決了這些復雜的程 序問題 , 工傷保險賠償與第三人侵權賠償?shù)年P系才能清晰 , 各方的權利義務才能明確。(一 第三人侵權賠償訴訟與工傷保險賠償?shù)捻樞蛟诜缮鲜欠駪攲Φ谌饲謾噘r償訴訟與工傷保險賠償?shù)南群箜樞蜃鞒鰪娭埔?guī)定是處理兩者關系 的首要問題。在德國 , 工傷保險機構的賠償

20、程序和受害人向第三人提起的侵權賠償訴訟可以同時進行 , 但 在工傷保險賠償程序結束之前 , 民事訴訟程序必須中止。 由此可見 , 德國雖然允許工傷保險賠償程序和 民事訴訟同時啟動 , 但后者的判決需等待前者結束才可以繼續(xù) , 這體現(xiàn)了工傷保險賠償優(yōu)先的原則。 由于第三人的侵權賠償數(shù)額可能高于工傷保險賠償金額 , 且如果受害人不及時起訴 , 可能面臨證據(jù)難 以保存或者第三人逃逸等情形 , 因此法律不宜限制受害人向第三人提起侵權賠償訴訟的時間 , 不應以啟動 工傷保險賠償程序作為侵權賠償訴訟的前提。換言之 , 受害人可以先于工傷保險賠償程序啟動第三人侵 權賠償訴訟。然而 , 侵權賠償訴訟的審判是否

21、必須以工傷保險賠償程序的結束作為前提呢 ? 從理論上講 , 由于工傷保險賠償程序相對便捷 , 賠償數(shù)額相對容易確定 , 因此在受害人向侵權第三人提起訴訟時 , 法院 如果等工傷保險賠償程序結束后再作實體判決 , 由于此時工傷保險機構已經(jīng)作出處理決定并向受害人賠 償且獲得了代位權 , 那么工傷保險機構代位權的行使就可以與受害人的侵權賠償訴訟一并處理 , 因此 , 將 工傷保險賠償程序結束作為第三人侵權賠償訴訟判決的前提具有一定的合理性。但問題在于 , 目前我國 工傷認定的程序并不簡單 , 受害人從申請工傷認定開始 , 可能要經(jīng)過勞動關系確認、 工傷認定、 勞動能力鑒 定、 工傷保險待遇確定等復雜

22、而繁瑣的程序。例如 , 受害人在勞動關系確認環(huán)節(jié)可能經(jīng)歷 一裁二審 程 序 , 在工傷認定和工傷保險待遇確定兩個環(huán)節(jié)均可能經(jīng)歷行政復議、 行政訴訟一審二審程序 , 在勞動能力 鑒定環(huán)節(jié)也可能經(jīng)歷兩次勞動能力鑒定等。 如果以工傷保險賠償程序完結作為侵權賠償訴訟判決的前 提 , 可能使受害人無法及時從侵權第三人處獲得賠償 , 從而有失公平。而且 , 如果受害人出于自身利益的 考量 , 完全放棄工傷保險賠償請求權或者侵權第三人愿意主動支付賠償 , 此時 , 讓受害人必須先主張工傷 保險賠償并且等待工傷保險賠償程序結束再對侵權賠償訴訟進行判決并不合理。由此可見 , 德國的模式 對我國而言并不理想。換言

23、之 , 受害人向侵權第三人提起侵權賠償訴訟 , 法院不應以工傷保險賠償程序的 終結作為判決的前提。這里特別需要指出的是 , 如果侵權賠償?shù)慕痤~高于工傷保險賠償?shù)臄?shù)額 , 受害人通 過侵權賠償訴訟可以獲得足夠的賠償 , 就不必再向工傷保險機構主張賠償 , 工傷保險機構也不必再行使代 位權 , 這樣在程序上更為便捷和高效。由上可見 , 我們不應對工傷保險賠償程序和侵權賠償訴訟程序的啟動順序進行限制 , 也不應將侵權賠 償訴訟的判決結果建立在工傷保險賠償程序結束的基礎之上。從便于受害人主張權利的角度看 , 法律不 應設定工傷保險賠償與第三人侵權賠償兩個程序的先后順序 , 而應由當事人自行選擇。遺憾的

24、是 , 社會保險法 第 42條卻規(guī)定 : 由于第三人的原因造成工傷 , 第三人不支付工傷醫(yī)療費用 或者無法確定第三人的 , 由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后 , 有權向第三人追償 。筆 者認為 , 由于侵權第三人的原因造成工傷 , 如果勞動者參加了工傷保險 , 他自然有權獲得工傷保險賠償 , 工 傷保險基金也有支付的義務 , 并不存在 先行支付 的問題。從該條的規(guī)定看 , 關于醫(yī)療費用 , 遭受工傷的 勞動者應先向侵權第三人主張 , 侵權第三人不支付或無法確定侵權第三人的 , 才由工傷保險基金支付。這 種規(guī)定把向侵權第三人主張權利作為向工傷保險機構主張工傷保險賠償?shù)那爸贸绦?,

25、不利于勞動者及時 從工傷保險機構獲得工傷保險賠償 , 因此并不合理。工傷保險賠償與第三人侵權賠償關系的再認識 基于實體和程序的雙重視角(二 工傷保險機構和受害人的訴訟地位受害人盡管可以同時啟動工傷保險賠償程序與第三人侵權賠償訴訟程序 , 但在實踐中 , 提起工傷保險 賠償程序與第三人侵權賠償訴訟程序往往有先后順序。由于工傷保險賠償程序相對便捷 , 賠償數(shù)額相對 確定 , 因此受害人通常先主張工傷保險賠償 , 再提起侵權賠償訴訟 , 或者工傷保險賠償程序先于侵權賠償 訴訟程序結束。這樣 , 當工傷保險機構向受害人賠償后 , 就面臨工傷保險機構代位權訴訟和侵權賠償訴訟 的程序銜接問題特別是當事人的

26、訴訟地位問題。在美國 , 工傷保險機構如何行使代位權在不同的州有不同的做法。例如 , 在阿肯色州 , 遭受工傷的雇 員和工傷保險機構可以在法律規(guī)定的時間內對侵權第三人提起訴訟 , 但法律規(guī)定 , 任何一方在與侵權第三 人達成和解之前必須書面通知對方。該州法律還規(guī)定 , 工傷保險機構必須介入原告向侵權第三人提起的 訴訟 , 否則就喪失了代位的利益。在明尼蘇達州 , 雇員和工傷保險機構經(jīng)常成為共同原告 , 工傷保險機構 有權介入雇員向侵權第三人提起的訴訟 , 雇員也有權利單獨向侵權第三人提起訴訟。密蘇里州的法律則 規(guī)定 , 雇員、 工傷保險機構或者雙方均可以對侵權第三人提起訴訟。 在俄勒岡州 ,

27、法律則規(guī)定 , 雇員或工 傷保險機構一方可以提起第三人侵權之訴 , 而不是由雙方共同提起訴訟。根據(jù)該州法律 , 工傷保險機構對 雇員單獨提起的第三人侵權之訴不能加以干預 , 但法律同時規(guī)定 , 雇員與侵權第三人的和解協(xié)議必須經(jīng)過 工傷保險機構的書面同意 , 否則無效。 在得克薩斯州 , 法律則允許工傷保險機構以雇員的名義提起代位 訴訟。 在其他一些州的法律規(guī)定 , 工傷保險機構或者雇員必須作為當事人加入另一方向侵權第三人提起 的訴訟。由此可見 , 美國各州的法律允許工傷保險機構或者雇員單獨向侵權第三人提起訴訟 , 也允許工傷 保險機構和雇員作為共同原告 ; 如果一方單獨向侵權第三人提起訴訟的

28、, 另一方通?？梢越槿?, 或者一方 與侵權第三人的和解協(xié)議必須經(jīng)過另一方同意。工傷保險機構的代位權和受害人向第三人提起的侵權賠 償訴訟不是彼此孤立的 , 而是相互關聯(lián)的。從美國的經(jīng)驗可以看出 , 工傷保險機構和受害人的訴訟地位以及程序可以有多種設計 , 并無統(tǒng)一的模 式。值得關注的是 , 如果受害人在向侵權第三人起訴時 , 工傷保險機構已經(jīng)支付了工傷保險賠償 , 那么工 傷保險機構就可以和受害人作為共同原告提起訴訟。筆者贊同這種做法。讓雙方作為共同原告 , 在理論 上是可行的。當工傷保險機構向受害人支付了賠償金 , 就意味著工傷保險機構就該賠償金額享有對侵權 第三人的權利 , 而受害人對侵權

29、第三人也享有主張賠償?shù)臋嗬?, 因此 , 雙方在訴訟中作為共同原告在法理 上是順理成章的。關于工傷保險機構代位權的行使 , 我們完全可以借鑒商業(yè)保險的做法。 目前我國對保險代位求償權 行使的名義 , 保險法 并無明確的規(guī)定 實踐中 , 保險人行使代位求償權 , 既有用自己名義的 , 也有用被 保險人名義的。本人認為 , 代位求償權既然是因為第三人對被保險人為不法行為而使得保險人不得不向 被保險人支付保險金而導致保險人的損失 , 那么保險人此項權利即為其固有 , 當然應由保險人以自己名義 行使 , 完全不必借助于被保險人名義。 工傷保險的原理與商業(yè)保險的原理可以說是殊途同歸。因此 , 工 傷保險

30、機構作為原告在理論上是可行的。雖然 中華人民共和國保險法 (以下簡稱 保險法 并沒有就保 險人在代位訴訟中的地位作出規(guī)定 , 但 中華人民共和國海事訴訟特別程序法 (以下簡稱 海事訴訟特別 程序法 對代位權的行使卻作了明確的規(guī)定 , 這為工傷保險機構代位權的行使提供了有益的參考。其中 , 海事訴訟特別程序法 第 93條明確賦予保險人代位權 , 第 94條規(guī)定保險人可以以自己的名義行使代位 權 ; 另外 , 海事訴訟特別程序法 第 95條還規(guī)定 : 保險人行使代位請求賠償權利時 , 被保險人已經(jīng)向造成 保險事故的第三人提起訴訟的 , 保險人可以向受理該案的法院提出變更當事人的請求 , 代位行使被

31、保險人 對第三人請求賠償?shù)臋嗬１槐ｋU人取得的保險賠償不能彌補第三人造成的全部損失的 , 保險人和被保 險人可以作為共同原告向第三人請求賠償 。因此 , 借鑒 保險法 的相關原則特別是 海事訴訟特別程序 法 的具體規(guī)定對于我們正確處理工傷保險機構和受害人的訴訟地位尤為重要。當受害人向侵權第三人 提起訴訟時 , 工傷保險機構如果已經(jīng)支付了工傷保險賠償 , 就完全可以和受害人作為共同原告。工傷保險 機構和受害人作為共同原告的意義在于可以在同一訴訟中使受害人就侵權賠償超出工傷保險賠償?shù)牟糠?法 商 研 究 2011年第 3期 (總第 143期 工傷保險賠償與第三人侵權賠償關系的再認識 基于實體和程序

32、的雙重視角 獲得賠償并使工傷保險機構的代位權得以實現(xiàn), 便于法院對事實的認定以及法律的適用, 節(jié)省訴訟資源, 方便當事人。與上述情形不同, 如果受害人在向侵權第三人提起訴訟時, 工傷保險機構尚未作出賠償, 為 了防止受害人獲得雙重賠償以及便于日后工傷保險機構作出賠償并行使代位權, 應當由法院通知工傷保 險機構作為民事訴訟第三人。因為工傷保險機構作為民事訴訟第三人才能知曉受害人從侵權第三人處獲 得的賠償情況, 并且對受害人和侵權第三人的和解協(xié)議進行監(jiān)督, 防止雙方串通降低賠償數(shù)額損害工傷保 險機構的利益。除了以上兩種情形, 如果受害人未向侵權第三人提起訴訟的, 當工傷保險機構向受害人賠 償后而向

33、侵權第三人提起代位訴訟時, 法院也可以書面通知受害人參加訴訟。此時, 受害人加入訴訟可以 就工傷保險賠償無法賠償?shù)捻椖炕蚋哂诠ｋU賠償?shù)臄?shù)額主張權利; 如果受害人不愿加入訴訟, 也不影 響工傷保險機構代位權的行使。 總之, 第三人侵權賠償訴訟和工傷保險機構代位權的行使應該盡量通過一個程序解決。理想的出路 是, 工傷保險機構和受害人作為共同原告, 或者一方當事人以民事訴訟第三人的身份介入到另一方當事人 向侵權第三人提起的訴訟中。這樣才能使各方的權利義務盡快明確, 也可以節(jié)省訴訟資源。 ( 三 侵權賠償訴訟賠償金額的分配和訴訟費用的承擔 如果工傷保險機構向受害人賠償后與受害人作為共同原告起訴侵權

34、第三人, 還面臨兩者如何分配從 侵權第三人處獲得的賠償金額問題。由于工傷保險賠償和侵權賠償?shù)馁r償項目以及金額并不相同, 因此 本著有利于受害人的原則, 凡是工傷保險賠償未涉及的項目如精神損害賠償應該歸屬于受害人, 即使侵權 賠償?shù)目傤~低于工傷保險賠償?shù)目傤~。侵權賠償和工傷保險賠償均賠償?shù)捻椖? 應合并計算總額。如果 侵權賠償?shù)目倲?shù)高于工傷保險賠償, 則超出部分由受害人享有。 至于訴訟費用, 由工傷保險機構支付或受害人支付均有依據(jù)。工傷保險機構代位權的行使是對其已 支付的賠償金額的一種補償, 由其支付訴訟費用理所當然; 而受害人向侵權第三人提起侵權賠償訴訟, 在 正常的訴訟中也必須支付訴訟費用。

35、本著公平的原則, 可以由雙方根據(jù)獲得賠償?shù)谋壤謸V訟費用, 律 師代理費等合理的費用也可照此處理。 四、 結論 工傷保險賠償與第三人侵權賠償是一個在理論和實踐中都十分復雜的問題。在商業(yè)保險法上, 保險 代位權在學界一度被喻為 潘多拉魔盒 , 以說明其給保險理論和實務帶來的種種爭議和問題。 工傷保險 賠償與第三人侵權賠償兩者的關系以及工傷保險機構代位權的復雜程度絲毫不亞于商業(yè)保險法上的保險 代位權問題, 甚至有過之而無不及。因此, 面對復雜的實體和程序問題, 我們應盡快在立法或司法解釋上 作出規(guī)定, 否則會造成實務上的混亂和破壞法律的統(tǒng)一, 不利于社會的和諧、 穩(wěn)定。筆者認為, 借鑒國外的 經(jīng)

36、驗, 處理兩者關系的基本原則應包括以下幾點: ( 1 遭受工傷的勞動者不能獲得雙重賠償。( 2 工傷保險 機構享有代位權。( 3 工傷保險機構或者受害人向侵權第三人提起訴訟時, 另一方有權利介入該訴訟; 工 傷保險機構賠付后可以和受害人作為共同原告提起訴訟。( 4 在受害人和工傷保險機構作為共同原告的 情形下, 侵權賠償?shù)臄?shù)額應該本著有利于受害人的原則在受害人與工傷保險機構之間進行合理分配。 注釋: 由于篇幅的原因, 本文僅限于討論第三人造成勞動者工傷且勞動者參加了工傷保險的情形。 陳現(xiàn)杰: 2 期。 參見張新寶: 工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系 , 中國法學 2007 年第

37、 2 期。 王澤鑒: 民法學說與判例研究 第 3 冊, 中國政法大學出版社 2005 年修訂版, 第 262 頁, 第 264 頁。 關于外國在第三人侵權造成工傷的情形下, 受害人是否可以享受雙 重賠償?shù)膯栴}, 鑒 于目前我國的資 料相對有限, 筆者特求 教了德 國和美國的相關學者, 如德國哥廷根大學勞動法研究所所長魯?shù)细?不再一一注明。 克勞斯教授、 美國哥倫比亞大學法學院本杰明 利伯曼 教授等。以下 最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 的若干理論與實務問題解析 , 法律適用 2004 年第 159 報刊文摘 一校雙葩 引領學術發(fā)展 共同綻放 助推學科建設 中南財經(jīng)政法大學期刊介紹 法商研究 法商研究 一貫堅持理論聯(lián)系實際的學風, 積極倡導 問題意識 , 逐漸形成了自己鮮明、 獨特的辦刊 風格, 對學術風氣的健康發(fā)展起到了一定的引導作用, 刊發(fā)的大量文章對我國法治進程中諸多重大理論和 實踐問題的解決發(fā)揮了一定作用。 近年來, 法商研究 不斷創(chuàng)新、 銳意進取, 取得了令人矚目的成就: 2010 年底出版的 中國學術期刊影 響因子年報 顯示, 法商研究 的主要學術影響力指標在所有法學刊物中名列前茅, 并呈穩(wěn)步提升的勢頭; 而且在南大 CSSCI 來源法學期刊排名中一直穩(wěn)居前列并呈快速上升勢頭, 在 2010- 2011 年度位居第三, 緊隨 中