共同非法占有單位財物的行為如何定性

1、國家工作人員與非國家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財物的行為如何定性 職務型經(jīng)濟犯罪疑難問題對話錄（8）作者：最高人民法院 熊選國 苗有水來源：2005-01-26中國法院網(wǎng)-刑事研究 熊選國：司法實踐中，國家工作人員與非國家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財物的案件較為常見。這類案件通常稱為“內(nèi)外勾結(jié)共同侵吞公共財物”的案件，情況比較復雜，往往引發(fā)在貪污罪和職務侵占罪之間如何定性問題的爭議。 苗有水：最高人民法院、最高人民檢察院于1985年發(fā)布了關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行），其中規(guī)定：“內(nèi)外勾結(jié)進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪，應按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪

2、的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案犯中不具有貪污犯罪主體身份的人，應以貪污罪的共犯論處?！薄叭绻餐缸镏兄鞣阜缸锏幕咎卣魇潜I竊，同案犯中的國家工作人員不論是否利用職務上的便利，應以盜竊罪的共犯論處。”可以說，這個司法解釋解決了不少問題，但仍然給當時的刑事司法留下了一些困惑：無法區(qū)分主、從犯的案件怎么處理？有多個主犯，既有特殊主體，又有一般主體的，應如何定罪？這些困惑似乎一直到修訂后的刑法頒布時都沒有解開。 熊選國：的確如此。全國人大常委會1995年2月頒布關于懲治違反公司法的犯罪的決定以后，出現(xiàn)了國家工作人員與公司董事、監(jiān)事或者職工

3、共同非法占有本單位財物的行為應當如何定性的問題。最高人民法院同年12月頒布的關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋，也沒有解決這個問題。這個司法解釋的草案中曾規(guī)定：公司、企業(yè)里的國家工作人員和非國家工作人員共同犯罪的，應按照身份的不同分別定罪，即國家工作人員定貪污罪，非國家工作人員定侵占罪（現(xiàn)在的職務侵占罪）。當時的司法實踐中，許多案件也是這么處理的。修訂后的刑法第三百八十二條第三款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！敝?，實踐中形成了較為一致的看法：非國家工作人員和國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法

4、占有公共財物的，均認定貪污罪，按共同犯罪處理。 苗有水：但是，如果非法占有的對象不是公共財物，比如當犯罪分子共同占有的是股份制企業(yè)中的股東投資款時，尤其當國家工作人員和非國家工作人員分別利用了各自的職務便利時，問題就不是刑法第三百八十二條第三款所能解決的。況且，按照“分別定罪”的做法，對某些案件來說也可能產(chǎn)生執(zhí)法不平衡的問題。 熊選國：是的。曾經(jīng)發(fā)生過一個中外合資企業(yè)工作人員共同利用職務便利侵吞本單位財物的案件：主犯是外方聘請的經(jīng)理，不屬于國家工作人員；從犯是中方委派的，以國家工作人員論；犯罪數(shù)額是500多萬。按照不同身份分別定罪的辦法，主犯最高只能判15年，從犯卻判了死緩。從犯判得比主犯重，

5、量刑的社會效果很差，民眾表示不理解。 苗有水：那么有沒有更科學的解決方法呢？ 熊選國：為解決此問題，最高人民法院于2000年6月發(fā)布了關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋，對實踐中遇到的有關共同貪污、職務侵占犯罪的具體定性問題作了規(guī)范。該司法解釋確立了三條原則：第一，行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處；第二，行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處；第三，公司、企業(yè)或者其他單位中，

6、不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。 苗有水：據(jù)我理解，三條原則中，前兩條比較易于把握，具體應用時也不難操作。第一條原則實際上是對刑法第三百八十二條第三款內(nèi)容的重申。這里，司法解釋雖然只規(guī)定與國家工作人員共同貪污的情況，能否據(jù)此得出結(jié)論認為，只有與國家工作人員共同貪污的，才能認定為貪污罪呢？ 熊選國：我認為不能。實際上，行為人與貪污罪的主體共同非法占有公共財物的，均以貪污罪共犯論處。也就是說，行為人與受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員勾結(jié)，利用“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取

7、或者以其他手段非法占有公共財物的，也應以貪污罪的共犯論處。 苗有水：實踐中爭議較大的是第三條原則。主要難點是：在難以區(qū)分主犯、從犯的情況下如何解決定性問題？我接觸過三種不同的意見：第一種意見認為，無論是否可能區(qū)分主從犯，都必須想方設法予以區(qū)分，否則就違背了2000年司法解釋第三條規(guī)定的精神。實踐中區(qū)分主從犯有困難的，可按照以下原則處理：（1）根據(jù)行為人的職務高低確定主從犯，職務高的視為主犯；（2）當行為人職務相當時，根據(jù)行為人的職權與被占有物的關系確定主從犯，行為人的職權與被占有物的聯(lián)系更為密切的，該行為人視為主犯。第二種意見認為，如果根據(jù)案件的實際情況確實難以區(qū)分主從犯的，對于國家工作人員和

8、非國家工作人員應以貪污罪和職務侵占罪分別定罪。第三種意見認為，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，不存在主從關系的，可以貪污罪定罪處罰。哪一種意見可取呢？ 熊選國：我傾向于同意第三種觀點。理由有：第一，第一種觀點顯然忽視了司法實踐中的實際情況，沒有看到許多案件里國家工作人員和非國家工作人員之間的確無法認定何者在共同犯罪中起主要作用，即無法區(qū)分主、從犯。在無法區(qū)分主、從犯的情況下要求“想方設法予以區(qū)分”，不能不說違背了實事求是原則。同時，以共犯在公司、企業(yè)中職務高低確定主、從犯，職務高的視為主犯，也是不科學的，起碼背離了刑法總則關于主犯、從犯的基本規(guī)定。再者，這種不顧實際情況的做法，不

9、僅僅是對2000年司法解釋的生硬執(zhí)行，而且對該解釋第三條之不足起到了發(fā)揮作用。因此，這種觀點是不可取的。第二，第二種觀點在實務操作中雖然較為方便，但在理論上似乎無法解釋：既然是共同犯罪，為什么要分別定罪呢？依據(jù)一般的刑法原理，在身份犯和非身份犯共同實施犯罪時，應當以實行犯的行為性質(zhì)定罪。但“分別定罪”的觀點不符合這一原理。這樣，只有第三種觀點能夠合理地解釋身份犯和非身份犯實施共同犯罪時的定罪問題。也就是說，對于2000年司法解釋第三條規(guī)定情形，可以視為身份犯和非身份犯互為幫助犯（也可以說互為實行犯）的現(xiàn)象，實際上可以作為該解釋第一條和第二條規(guī)定的兩種情形的競合現(xiàn)象來觀察，并運用想像競合犯的理論

10、去解決。從一個角度即國家工作人員的職務行為去觀察，這種情形是貪污罪的實行犯與職務侵占罪的幫助犯構(gòu)成共同犯罪，結(jié)論是構(gòu)成貪污罪；從另一角度即從非國家工作人員職務行為去觀察，則是職務侵占罪的實行犯與貪污罪的幫助犯構(gòu)成共同犯罪，結(jié)論是構(gòu)成職務侵占罪。而這兩種結(jié)論，實際上是一種想像競合的關系，不論從哪個角度出發(fā)，都應當從一重處罰，認定貪污罪。 苗有水：這樣解決問題，除了剛才談到的理論依據(jù)外，有無司法解釋等方面的依據(jù)？ 熊選國：目前沒有司法解釋對此問題作出進一步規(guī)定，但可以找到其他規(guī)范性文件來支持。最高人民法院2003年11月的全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要，對該問題作了較為明確的規(guī)定。具體地說，這個紀要表達了這么幾層意思：首先，對于國家工作人員與他人勾結(jié)，共同非法占有單位財物的行為，應當按照2000年司法解釋的規(guī)定定罪處罰。其次