GJSF10-11——合同、法定之債

1、 第十章第十章 合同之債的法律適用合同之債的法律適用Chapter 10 Application of Law for Contractual Obligation Relationship 第一節(jié)第一節(jié) 涉外合同法律適用的涉外合同法律適用的理論學說理論學說 Doctrine of Application of Law in Contracts with Foreign-related Relationship歷史沿革與理論分歧 第二節(jié)第二節(jié) 確定合同準據(jù)法的具確定合同準據(jù)法的具體方法體方法 Basic Methods of Determination of the Applicable La

2、w of Contract 一、意思自治原則一、意思自治原則 party autonomyparty autonomy 1、產(chǎn)生與發(fā)展： 法國 杜摩蘭資本主義自由經(jīng)濟的發(fā)展資本主義自由經(jīng)濟的發(fā)展平等、自由等思想平等、自由等思想私法上的契約自由和私法自治原則私法上的契約自由和私法自治原則2、具體運用：（1 1）支配法律選擇協(xié)議本身的準據(jù)法）支配法律選擇協(xié)議本身的準據(jù)法法院地法法院地法當事人選擇的法律當事人選擇的法律當事人沒有選擇時將會適用的法律當事人沒有選擇時將會適用的法律由法院自由裁量由法院自由裁量（2 2）選擇的時間）選擇的時間A.A.是否允許當事人事后選擇是否允許當事人事后選擇B.B.是否

3、允許當事人選擇后變更是否允許當事人選擇后變更明示選擇明示選擇默示推定默示推定 根據(jù)合同的格式、用語、特有法律根據(jù)合同的格式、用語、特有法律 術語、爭議解決的地點、標的物所術語、爭議解決的地點、標的物所 在地、當事人住所等等在地、當事人住所等等（3 3）選擇的方式）選擇的方式（4 4）選擇的范圍）選擇的范圍實體法，不包括沖突法和程序法實體法，不包括沖突法和程序法是否允許選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律？是否允許選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律？（5 5）選擇法律的變更）選擇法律的變更合同當事人選擇的準據(jù)法變更爭議較大合同當事人選擇的準據(jù)法變更爭議較大實踐中傾向于在合同中訂立實踐中傾向于在合同中訂立“凍結(jié)

4、條款凍結(jié)條款”一般限制一般限制特殊限制特殊限制公共秩序、善意、法律規(guī)避等公共秩序、善意、法律規(guī)避等聯(lián)系、特殊合同等聯(lián)系、特殊合同等（6 6）選擇的限制）選擇的限制 二、最密切聯(lián)系原則二、最密切聯(lián)系原則 1.1.產(chǎn)生產(chǎn)生 德國薩維尼德國薩維尼“法律關系本座說法律關系本座說” 英國維斯特萊克英國維斯特萊克“最真實聯(lián)系最真實聯(lián)系” ” 美國富德法官美國富德法官 “ “巴布科克訴杰克遜巴布科克訴杰克遜案案” “奧汀訴奧汀案奧汀訴奧汀案” 美國里斯美國里斯第二次沖突法重述第二次沖突法重述 奧汀夫婦是英國人，奧汀夫婦是英國人，19171917年在英國結(jié)婚，婚后定居英國。年在英國結(jié)婚，婚后定居英國。1931

5、1931年丈夫（被告）離開妻兒前往美國，后至墨西哥取得離年丈夫（被告）離開妻兒前往美國，后至墨西哥取得離婚判決，并與另一女子結(jié)婚?；榕袥Q，并與另一女子結(jié)婚。19331933年妻子（原告）來到紐約年妻子（原告）來到紐約與被告達成分居協(xié)議，約定被告每月應給付原告扶養(yǎng)費，但與被告達成分居協(xié)議，約定被告每月應給付原告扶養(yǎng)費，但原告不得對被告提起分居、離婚及再婚等訴訟。原告返回英原告不得對被告提起分居、離婚及再婚等訴訟。原告返回英國后，被告并未履行其約定，故原告遂以被告通奸為由向英國后，被告并未履行其約定，故原告遂以被告通奸為由向英國法院提起分居訴訟；英國法院裁定被告應給付扶養(yǎng)費予原國法院提起分居訴訟；

6、英國法院裁定被告應給付扶養(yǎng)費予原告。此后幾年，被告仍未支付扶養(yǎng)費。于是，原告只好根據(jù)告。此后幾年，被告仍未支付扶養(yǎng)費。于是，原告只好根據(jù)先前所訂之分居協(xié)議，向紐約州法院提起訴訟。被告則抗辯先前所訂之分居協(xié)議，向紐約州法院提起訴訟。被告則抗辯先前所訂別居契約之效力，已因原告于英國提起分居訴訟而先前所訂別居契約之效力，已因原告于英國提起分居訴訟而消滅；故主張不再負有協(xié)議中分期給付扶養(yǎng)費之義務。消滅；故主張不再負有協(xié)議中分期給付扶養(yǎng)費之義務。奧汀訴奧汀案（Auten vs. Auten,1954） 初審法院根據(jù)初審法院根據(jù)第一次沖突法重述第一次沖突法重述，適用了紐約，適用了紐約州法律，而州法律，而依

7、該法被告的辯護理由是成立的，故依該法被告的辯護理由是成立的，故駁回了駁回了原告的起訴，第一次上訴審維持原判。原告不服，訴至原告的起訴，第一次上訴審維持原判。原告不服，訴至紐約州上訴法院。紐約州上訴法院。 富德法官主張采用富德法官主張采用“重力中心地重力中心地”或或“關系聚集地關系聚集地”的法律選擇方法，強調(diào)與爭議事件有最密切聯(lián)系的國家的法律選擇方法，強調(diào)與爭議事件有最密切聯(lián)系的國家的法律應得到適用，而不是僅僅考慮當事人的意圖或合的法律應得到適用，而不是僅僅考慮當事人的意圖或合同締結(jié)地或履行地?？疾毂景福~約州與案件的聯(lián)系僅同締結(jié)地或履行地。考察本案，紐約州與案件的聯(lián)系僅在于它是合同締結(jié)地；而英

8、國則聚集了與本案有關的諸在于它是合同締結(jié)地；而英國則聚集了與本案有關的諸多聯(lián)系，如雙方都是英國公民，他們在英國結(jié)婚、生子、多聯(lián)系，如雙方都是英國公民，他們在英國結(jié)婚、生子、并作為一個家庭共同在英國生活了并作為一個家庭共同在英國生活了1414年等。故英國是本年等。故英國是本案的案的“重力中心重力中心”，必須適用英國法。，必須適用英國法。2.2.含義含義最密切聯(lián)系是一種新的法律選擇方法，就合同領最密切聯(lián)系是一種新的法律選擇方法，就合同領域而言，是通過對合同以及與合同有關的各種因域而言，是通過對合同以及與合同有關的各種因素綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律素綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律

9、3.3.具體運用具體運用質(zhì)量分析（英美法系）質(zhì)量分析（英美法系）特征性履行（大陸法系）特征性履行（大陸法系） 首先對合同要素進行量的分析首先對合同要素進行量的分析 1.1.確定有關的具體合同的基本要素總量確定有關的具體合同的基本要素總量2.2.分析合同要素在有關國家中的分布數(shù)量分析合同要素在有關國家中的分布數(shù)量質(zhì)的分析質(zhì)的分析1.1.一般分析：合同都有較強較弱要素一般分析：合同都有較強較弱要素2.2.特殊分析：具體合同中要素地位可能有變特殊分析：具體合同中要素地位可能有變characteristic performancecharacteristic performance 合同的功能合同的功

10、能/性質(zhì)性質(zhì)特征性履行特征性履行 特征性履行方住所或營業(yè)所特征性履行方住所或營業(yè)所 最密切聯(lián)系地最密切聯(lián)系地 對雙務合同，通常以對雙務合同，通常以非付款方非付款方為特征性履行方為特征性履行方。立法方式立法方式 規(guī)定在當事人未選擇法律時規(guī)定在當事人未選擇法律時, ,依特征性履行依特征性履行指定應適用的法律指定應適用的法律以固定規(guī)則作為特征性履行應用中最密切以固定規(guī)則作為特征性履行應用中最密切聯(lián)系原則的具體化聯(lián)系原則的具體化以特征性履行作為最密切聯(lián)系原則的具體以特征性履行作為最密切聯(lián)系原則的具體化，同時又規(guī)定例外條款化，同時又規(guī)定例外條款買賣合同加工承攬合同運輸合同雇傭合同 三、合同自體法三、合同

11、自體法 proper law英國學者英國學者 莫里斯莫里斯（Morris）當事人明示選擇的法律當事人明示選擇的法律沒有明示選擇時沒有明示選擇時, ,根據(jù)合同條款、性質(zhì)和案件情根據(jù)合同條款、性質(zhì)和案件情況推斷當事人會意圖適用什么法律況推斷當事人會意圖適用什么法律如果意圖不明確如果意圖不明確, ,不能通過情況推斷的不能通過情況推斷的, ,合同受與合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配 四、分割方法四、分割方法 1、合同準據(jù)法的適用范圍 準據(jù)法：合同的成立、效力、解釋、變更、終止、準據(jù)法：合同的成立、效力、解釋、變更、終止、解除及訴訟時效等實質(zhì)性問題解除及訴訟時效等

12、實質(zhì)性問題 當事人締結(jié)合同的能力當事人締結(jié)合同的能力合同的方式合同的方式特殊方面特殊方面 2、合同的特殊方面3、特殊合同：雇傭合同雇傭合同消費者合同消費者合同保險合同保險合同有關不動產(chǎn)的合同有關不動產(chǎn)的合同 名名 稱稱 法法 律律 適適 用用 舉舉 例例 雇傭雇傭 合同合同當事人選擇法律不得剝奪法律強制當事人選擇法律不得剝奪法律強制性規(guī)定對受雇人提供的保護。性規(guī)定對受雇人提供的保護。 常適用受雇人慣常履行其工作地國常適用受雇人慣常履行其工作地國家的法律。家的法律。 如果沒有慣常履行的工作地，則適如果沒有慣常履行的工作地，則適用他受雇的營業(yè)所所在地國法用他受雇的營業(yè)所所在地國法1980年年羅馬公

13、約羅馬公約 瑞士、德國等歐盟國家瑞士、德國等歐盟國家 消費者消費者合同合同當事人選擇法律不得剝奪消費者慣當事人選擇法律不得剝奪消費者慣常居所地國法律強制規(guī)則所賦予的常居所地國法律強制規(guī)則所賦予的保護。保護。 常適用消費者習慣居所地法常適用消費者習慣居所地法1986年年海牙公約海牙公約瑞士：完全排除消費者瑞士：完全排除消費者合同當事人選擇法律合同當事人選擇法律保險保險 合同合同投保人或被保險人的慣常居所地法投保人或被保險人的慣常居所地法不動產(chǎn)不動產(chǎn)合同合同不動產(chǎn)所在地法不動產(chǎn)所在地法例外：例外：1980年年羅馬羅馬公約公約規(guī)定在當事人沒規(guī)定在當事人沒有選擇法律時，適用不有選擇法律時，適用不動產(chǎn)所

14、在地法動產(chǎn)所在地法 第三節(jié)第三節(jié) 中國涉外合同法律適中國涉外合同法律適用的立法用的立法 Chinese Legislation Concerning Application of Law in Contracts一審法庭辯論終結(jié)前 均援引同一法律且未提出適用異議的 在中華人民共和國領域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領域內(nèi)設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同

15、；（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；（七）外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；（九）中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應適用中華人民共和國法律的其他合同。 （一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（三）成套設

16、備供應合同，適用設備安裝地法。（四）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。（五）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。（六）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。（七）借款合同，適用貸款人住所地法。（八）保險合同，適用保險人住所地法。（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（十）建設工程合同，適用建設工程所在地法。（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（十二）保證合同，適用保證人住所地法。（十三）委托合同，適用受托人住所地法。（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（十六）行紀合同，適用行紀人住所

17、地法。（十七）居間合同，適用居間人住所地法。 規(guī)定固化當事人意思自治當事人意思自治最密切聯(lián)系最密切聯(lián)系（特征性履行原則特征性履行原則）例外條款例外條款自體法說自體法說l對外經(jīng)濟貿(mào)易部關于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合對外經(jīng)濟貿(mào)易部關于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（同公約（CISGCISG）應注意的幾個問題）應注意的幾個問題（由最高人民（由最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)）法院轉(zhuǎn)發(fā)）l“我國政府既已加入公約，也就承擔了執(zhí)行公約的我國政府既已加入公約，也就承擔了執(zhí)行公約的義務，因此，根據(jù)公約第一條（義務，因此，根據(jù)公約第一條（1 1）款的規(guī)定，自）款的規(guī)定，自19881988年年1 1月月1 1日起我各公司與上述國家

18、（匈牙利除外）日起我各公司與上述國家（匈牙利除外）的公司達成的貨物買賣合同的公司達成的貨物買賣合同如不另作法律選擇，則如不另作法律選擇，則合同規(guī)定事項則自動適用公約的有關規(guī)定合同規(guī)定事項則自動適用公約的有關規(guī)定，發(fā)生糾，發(fā)生糾紛或訴訟亦得依據(jù)公約處理。紛或訴訟亦得依據(jù)公約處理。l第第1 1條第條第1 1款項的保留問題款項的保留問題l公約強調(diào)它只適用于國際性的貨物買賣合同，即營公約強調(diào)它只適用于國際性的貨物買賣合同，即營業(yè)地處于不同國家當事人之間所訂立的貨物買賣合業(yè)地處于不同國家當事人之間所訂立的貨物買賣合同。除了合同當事人營業(yè)地處于不同國家以外，還同。除了合同當事人營業(yè)地處于不同國家以外，還必

19、須符合下列條件之一：必須符合下列條件之一：l第一、這些國家都是該公約的締約國；第一、這些國家都是該公約的締約國；l或第二、如果當事人的營業(yè)地所在國不是締約國，或第二、如果當事人的營業(yè)地所在國不是締約國，則須依據(jù)國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。則須依據(jù)國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。（我國對該項提出保留）（我國對該項提出保留）l交貨共同條件交貨共同條件l在國際貿(mào)易中，標準化和規(guī)范化的可適用于多次具在國際貿(mào)易中，標準化和規(guī)范化的可適用于多次具體交易的體交易的合同共同條款合同共同條款，即為交貨共同條件，即為交貨共同條件( (General General Condition of Del

20、iveryCondition of Delivery) )，又稱為交貨一般條件。交貨共，又稱為交貨一般條件。交貨共同條件也可組成各種標準格式合同以供國際貨物買同條件也可組成各種標準格式合同以供國際貨物買賣雙方當事人締約時參考或選擇適用。賣雙方當事人締約時參考或選擇適用。l交貨共同條件是在國際貿(mào)易的長期實踐基礎上，將交貨共同條件是在國際貿(mào)易的長期實踐基礎上，將國際貨物買賣合同中雙方當事人權(quán)利義務帶有共同國際貨物買賣合同中雙方當事人權(quán)利義務帶有共同性的各種款，加以集中提煉，使之標準化、規(guī)范化、性的各種款，加以集中提煉，使之標準化、規(guī)范化、成文化而形成的。成文化而形成的。 1、依據(jù)我國民法通則第八章

21、關于“涉外民事關系的法律適用”的規(guī)定，對于合同，我國法律規(guī)定得首先適用當事人協(xié)議選擇的法律，在沒有這種選擇時，適用最密切聯(lián)系原則確定的法。但如果有一種合同，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約都沒有規(guī)定的，則 。 A.必須適用國際慣例 B.必須適用“合同自體法” C.可以適用國際慣例 D.必須適用合同談判地法 思考題 2、在中國境內(nèi)成立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的合同必須適用 。 A.我國與有關外國締結(jié)的條約 B.中國的法律 C.當事人自主選擇的法律 D.有最密切聯(lián)系的法律 3、在講到“合同自體法”時，通常首先是指 。 A.與案件有最密切聯(lián)系的法律 B.

22、受理案件的法院所在地法 C.當事人自主選擇的法律 D.合同締結(jié)地的法律思考題 4、依我國民法通則第142條和第150條的規(guī)定，人民法院援用國際慣例作為處理合同爭議的法律根據(jù)時，必須同時符合的條件有 。 A.某個合同應適用中國法作準據(jù)法 B.中國法沒有解決該合同爭議的相應規(guī)定 C.中國參加的國際條約也沒有相應規(guī)定 D.適用國際慣例不損害我國的公共秩序 思考題 5、根據(jù)最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定，當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法時，查明外國法的途徑是 。 A.法院依職權(quán)查明 B.中外法律專家提供 C.由該外國駐華使領館提供D.由當事人提供

23、或證明 6、合同自體法最早由哪國學者提出 。 A.法國 B.美國 C.英國 D.德國 思考題 7、按照莫里斯的理論，合同自體法是指 。 A.合同締結(jié)地法 B.當事人意圖適用的法律 C.當事人沒有意思表示時，根據(jù)情況可以推斷其選擇的法律 D.與交易有最密切聯(lián)系的法律 8、我國法院在審理涉外合同糾紛案件時，當事人對時效問題發(fā)生爭執(zhí)，法官應適用 。 A.中國法 B.當事人共同屬人法 C.合同準據(jù)法 D.法官自由裁量 思考題 9、特征履行說 10、分割方法 1111、簡述確定合同準據(jù)法的歷史發(fā)展階段。、簡述確定合同準據(jù)法的歷史發(fā)展階段。 1212、簡述最密切聯(lián)系原則在合同領域的運用。、簡述最密切聯(lián)系原

24、則在合同領域的運用。 1313、關于合同的法律適用主要存在哪些理論分歧？、關于合同的法律適用主要存在哪些理論分歧？思考題 14、假設在我國某外資企業(yè)工作的甲國公民A和乙國公民B簽訂了一項贈與合同，合同規(guī)定A贈送給B價值200萬元人民幣的鉆石戒指一只，但條件是B必須和A共同在該外資企業(yè)工作10年，并且在10年內(nèi)B不得與他人結(jié)婚，否則A可收回贈送的鉆石戒指。雙方明示選擇甲國法作為該贈與合同的準據(jù)法，而依甲國法該附條件的贈與合同是有效的。三年后B與他人結(jié)婚，A欲討回鉆石戒指不成，訴至中國法院。 （1）當事人是否可以對該合同的法律適用作出約定?為什么? （2）該合同當事人約定適用甲國法是否有效?為什么

25、?思考題 1515、中國某A省國際經(jīng)濟技術合作公司的李總經(jīng)理在北京舉辦的一次國際經(jīng)濟技術合作洽談會上結(jié)識了科威特胡塔（東方）有限公司駐北京辦事處的代表侯賽因，經(jīng)過幾次接觸，雙方有意進行合作。2007年8月，李總經(jīng)理及其隨行人員應邀訪問科威特，并在科威特同胡塔（東方）有限公司草簽了一項工程承包合同。同年9月，雙方在中國A省省城正式簽訂了該合同。合同約定，由中國某省的國際經(jīng)濟技術合作公司負責在科威特某地重建一座在海灣戰(zhàn)爭中被摧毀的工程。合同中無法律適用和仲裁條款，后在合同執(zhí)行過程中，因胡塔（東方）有限公司多次拖欠工程款項，雙方發(fā)生糾紛。中國某省國際經(jīng)濟技術合作公司便在北京市中級人民法院提起訴訟。思

26、考題 第十一章第十一章 法定之債的法律適用法定之債的法律適用Chapter 11 Application of Law for Legal Obligation 第一節(jié)第一節(jié) 侵權(quán)行為之債及其法侵權(quán)行為之債及其法律沖突律沖突 Obligation of Torts and Its Conflict of Laws1.1.含義含義侵權(quán)行為之債，是指不法侵害他人人身或財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為之債，是指不法侵害他人人身或財產(chǎn)權(quán)利，并造成損失而承擔民事責任所構(gòu)成的債。利，并造成損失而承擔民事責任所構(gòu)成的債。2.2.分類分類一般侵權(quán)行為一般侵權(quán)行為特殊侵權(quán)行為特殊侵權(quán)行為 第二節(jié)第二節(jié) 一般侵權(quán)行為的法律一般侵權(quán)

27、行為的法律適用適用 Application of Law for Obligation of General Torts 一、傳統(tǒng)做法 （一）侵權(quán)行為地法 lex loci delictilex loci delicti 1. 1.確定侵權(quán)行為準據(jù)法的最古老規(guī)則，也確定侵權(quán)行為準據(jù)法的最古老規(guī)則，也是最普遍接受的規(guī)則。是最普遍接受的規(guī)則?！皥鏊湫袨閳鏊湫袨椤笔鞘瞧鋱詫嵒A。其堅實基礎。 2. 2.侵權(quán)行為地法支配因侵權(quán)行為而發(fā)生的侵權(quán)行為地法支配因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償請求權(quán)的要件和效果等問題。損害賠償請求權(quán)的要件和效果等問題。侵權(quán)行為地侵權(quán)行為地 舉舉 例例侵權(quán)行為 實施地 如行為

28、人射擊的地方；發(fā)信地；有義務如行為人射擊的地方；發(fā)信地；有義務控制而不作為的地方控制而不作為的地方損害結(jié)果 發(fā)生地 如子彈擊中目標的地方；讀信地；汽車如子彈擊中目標的地方；讀信地；汽車在未被控制情況下發(fā)生事故的地方在未被控制情況下發(fā)生事故的地方損害的間接后果發(fā)生地 被射擊的人所受的傷復發(fā)的地方、出了被射擊的人所受的傷復發(fā)的地方、出了事故的汽車完全壞掉的地方事故的汽車完全壞掉的地方3.侵權(quán)行為地的確定侵權(quán)行為地的侵權(quán)行為地的確定確定 代代 表表 國國 家家 舉舉 例例侵權(quán)行為 實施地 法國、奧地利、秘魯、希臘、泰國、波蘭1979年的奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第48條（1）規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依

29、造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉及的人均與另外同一國家的法律有更密切聯(lián)系時，適用該國家的法律”。 損害結(jié)果 發(fā)生地 美國、土爾其、加蓬 1982年的土爾其國際私法和國際訴訟程序法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實施地法律。當侵權(quán)行為的實施與損害結(jié)果位于不同國家時，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律”。 侵權(quán)行為過程中的任一地點 南斯拉夫、捷克斯洛伐克、日本、中國 2007年日本關于法律適用的通則法第17條規(guī)定：“因侵權(quán)行為而發(fā)生的債權(quán)的成立及效力，適用加害結(jié)果發(fā)生地法。但如果在通常情況下不能預見結(jié)果在該地發(fā)生，則適用加害行為實施地法”。 （二）法院地法 lex forile

30、x fori侵權(quán)近乎犯罪侵權(quán)近乎犯罪 德德 韋希特爾韋希特爾(Wachter)(Wachter) 弊端弊端： 缺乏實踐價值、挑選法院、不確定性缺乏實踐價值、挑選法院、不確定性 美美 艾倫茨威格艾倫茨威格(AlbertA.Ehrenzweig)(AlbertA.Ehrenzweig)（三）雙重可訴原則 double actionability principledouble actionability principle 1.1.原是英格蘭國際私法所采取的一項關于以何原是英格蘭國際私法所采取的一項關于以何國法律體系為標準來判斷侵權(quán)行為是否成立的原國法律體系為標準來判斷侵權(quán)行為是否成立的原則，它要

31、求侵權(quán)行為的成立必須同時符合行為地則，它要求侵權(quán)行為的成立必須同時符合行為地法和法院地法。法和法院地法。 2. 2.立法例：日本立法例：日本法例法例第第1111條第條第2 2款、第款、第3 3款；款；德國德國民法典施行法民法典施行法第第3838條；泰國條；泰國關于法律關于法律沖突的法律沖突的法律第第1515條第條第2 2款款lPhillips v. Eyrel被告在牙買加革命時毆打了原告，并把原告監(jiān)禁了起來，被告在牙買加革命時毆打了原告，并把原告監(jiān)禁了起來，當時被告是該島的行政長官。在本案訴訟前，牙買加議會當時被告是該島的行政長官。在本案訴訟前，牙買加議會通過了一項賠償法案，對于在動亂期間所采

32、取的行動不加通過了一項賠償法案，對于在動亂期間所采取的行動不加追究，雖然埃爾的行為構(gòu)成英國法認為的侵權(quán)行為，但根追究，雖然埃爾的行為構(gòu)成英國法認為的侵權(quán)行為，但根據(jù)行為地法該行為已變成合法。威爾斯法官指出：據(jù)行為地法該行為已變成合法。威爾斯法官指出：“作為作為一般規(guī)則，要在英國提起據(jù)稱發(fā)生在國外的訴訟，必須符一般規(guī)則，要在英國提起據(jù)稱發(fā)生在國外的訴訟，必須符合兩個條件：第一，侵權(quán)行為必須具有這樣的性質(zhì)，即該合兩個條件：第一，侵權(quán)行為必須具有這樣的性質(zhì)，即該行為如果發(fā)生在英國，也是可以起訴的；第二，根據(jù)行為行為如果發(fā)生在英國，也是可以起訴的；第二，根據(jù)行為發(fā)生地法，該行為一定是不正當?shù)男袨椤０l(fā)生

33、地法，該行為一定是不正當?shù)男袨??！?3.現(xiàn)狀 （1 1）日本）日本關于法律適用的通則法關于法律適用的通則法第第2222條保留了條保留了雙重可訴原則。侵權(quán)行為應適用外國法時，依日本法雙重可訴原則。侵權(quán)行為應適用外國法時，依日本法不構(gòu)成侵權(quán)行為的，不得請求以該外國法為基礎的損不構(gòu)成侵權(quán)行為的，不得請求以該外國法為基礎的損害賠償和其他措施；即使依日本法也構(gòu)成侵權(quán)行為，害賠償和其他措施；即使依日本法也構(gòu)成侵權(quán)行為，也不得請求日本法所不認可的損害賠償和其他措施。也不得請求日本法所不認可的損害賠償和其他措施。 （2 2）德國）德國19991999年年關于非合同之債和物權(quán)的國際私關于非合同之債和物權(quán)的國際私

34、法的法律法的法律廢止廢止 （3 3）英國）英國19951995年年國際私法（雜項規(guī)定）法國際私法（雜項規(guī)定）法廢除廢除晚晚近近發(fā)發(fā)展展 發(fā)展趨勢發(fā)展趨勢 例例 子子 最密切聯(lián)系原則侵權(quán)行為自體法（莫里斯提出） 美國第二次沖突法重述第145條 有更密切聯(lián)系的法律 非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉及的人均與另外同一國家的法律有更密切聯(lián)系時，適用該國家的法律業(yè)已存在的法律關系的準據(jù)法 侵權(quán)行為侵害業(yè)已存在于加害人和被害人之間的法律關系的，基于該侵權(quán)行為而提出的請求，適用該法律關系的準據(jù)法。共同屬人法原則如果加害人和受害人在同一國家有慣常居所，則侵權(quán)行為應適用其共同慣常

35、居所地國家的法律。有限的意思自治 當事人可以在損害事件發(fā)生后的任何時候約定適用法院地法。 對受害人有利的法律 1995年意大利國際私法制度改革法第62條第1款以及德國1999年關于非合同之債和物權(quán)的國際私法的法律第40條第1款二、晚近發(fā)展 19601960年年9 9月月1616日，住在美國紐約州羅切斯特鎮(zhèn)的杰克遜夫日，住在美國紐約州羅切斯特鎮(zhèn)的杰克遜夫婦，邀請鄰居巴布科克小姐乘坐杰克遜先生駕駛的汽車，一起婦，邀請鄰居巴布科克小姐乘坐杰克遜先生駕駛的汽車，一起去加拿大度周末。杰克遜先生駕駛汽車行駛至加拿大安大略省去加拿大度周末。杰克遜先生駕駛汽車行駛至加拿大安大略省境內(nèi)時，不慎撞在高速公路邊的一

36、堵墻上，出了交通事故，致境內(nèi)時，不慎撞在高速公路邊的一堵墻上，出了交通事故，致使巴布科克小姐身受重傷，杰克遜先生也因此交通事故在不久使巴布科克小姐身受重傷，杰克遜先生也因此交通事故在不久后死亡?；氐矫绹~約后，巴布科克小姐以杰克遜夫人為被告，后死亡?；氐矫绹~約后，巴布科克小姐以杰克遜夫人為被告，向紐約州法院提起訴訟，指控杰克遜先生駕車時有疏忽行為，向紐約州法院提起訴訟，指控杰克遜先生駕車時有疏忽行為，致發(fā)生車禍使其身受重傷，請求予以賠償。致發(fā)生車禍使其身受重傷，請求予以賠償。 杰克遜夫人在答辯中承認車禍事實，但對巴布科克小姐提杰克遜夫人在答辯中承認車禍事實，但對巴布科克小姐提出的賠償請求，主

37、張根據(jù)美國傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，即侵權(quán)行為出的賠償請求，主張根據(jù)美國傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，即侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地法的規(guī)則，適用侵權(quán)行為地加拿大安大略省的法依侵權(quán)行為地法的規(guī)則，適用侵權(quán)行為地加拿大安大略省的法律。加拿大安大略省法律規(guī)定，除非為了盈利的商業(yè)性運載乘律。加拿大安大略省法律規(guī)定，除非為了盈利的商業(yè)性運載乘客，非營業(yè)性汽車的所有者或者駕駛者對同乘者由于身體所受客，非營業(yè)性汽車的所有者或者駕駛者對同乘者由于身體所受到的損害以及死亡，不負賠償責任。到的損害以及死亡，不負賠償責任。Babcock v. Jackson 初審法院依據(jù)美國傳統(tǒng)的上述沖突法規(guī)則，適用了侵初審法院依據(jù)美國傳統(tǒng)的上述沖突法規(guī)則

38、，適用了侵權(quán)行為地加拿大安大略省的法律，駁回了巴布科克的訴訟權(quán)行為地加拿大安大略省的法律，駁回了巴布科克的訴訟請求。請求。 巴布科克小姐不服此判決，向上訴法院提起上訴，上巴布科克小姐不服此判決，向上訴法院提起上訴，上訴法院維持了初審法院的判決。巴布科克小姐又上訴到紐訴法院維持了初審法院的判決。巴布科克小姐又上訴到紐約州最高法院。該院法官富德認為，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行約州最高法院。該院法官富德認為，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法未免顯得呆板、機械，往往忽視侵權(quán)行為地以外的為地法未免顯得呆板、機械，往往忽視侵權(quán)行為地以外的地方法律對解決同一問題具有的利益。從該案的實際情況地方法律對解決同一問題具有的利益。

39、從該案的實際情況看，該案的雙方當事人均為紐約州的居民，住所也均在紐看，該案的雙方當事人均為紐約州的居民，住所也均在紐約州，買汽車、辦理駕駛執(zhí)照和汽車保險均在紐約州，此約州，買汽車、辦理駕駛執(zhí)照和汽車保險均在紐約州，此次旅行的出發(fā)點和終點也在紐約，而加拿大安大略省僅為次旅行的出發(fā)點和終點也在紐約，而加拿大安大略省僅為事故的發(fā)生地而且純屬偶然。因此，與加拿大安大略省相事故的發(fā)生地而且純屬偶然。因此，與加拿大安大略省相比，紐約與本案有更為密切的聯(lián)系。比，紐約與本案有更為密切的聯(lián)系。 原原 則則 依據(jù)和相關規(guī)定依據(jù)和相關規(guī)定基本原則侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律 最高人民法院1987年關于貫徹

40、執(zhí)行民法通則若干問題的意見第187條 規(guī)定：“侵權(quán)行為的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致時，法院可以選擇適用?！?最高人民法院關于審理計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋第1條規(guī)定：（網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。）侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權(quán)行為地。補充原則當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，可以適用當事人的本國法律或者住所地國法律 涉外侵權(quán)的賠償是針對損害所造成的損失而承擔責任的，侵權(quán)人

41、和受害人雙方國籍相同或者在同一國家有住所，則一般可以確認他們雙方有共同遵守的法律規(guī)范，多數(shù)國家法律規(guī)定適用其共同的國籍國法或住所地法 特殊原則我國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為構(gòu)成侵權(quán)的，不作侵權(quán)行為處理 限制第146條第1款的適用。既非重疊適用的沖突規(guī)范，亦非本真意義上的雙重可訴原則，而是一種“天意般”無常的“識別共識”。其在承認與執(zhí)行外國判決時似乎有意義，但主流做法未將其列為條件之一 三、我國的規(guī)定 民法典（草案）民法典（草案）第九編第九編l第八十二條第八十二條 發(fā)生在中華人民共和國領域外的侵發(fā)生在中華人民共和國領域外的侵權(quán)行為，如果應當適用的法律為外國法律時，該權(quán)行為，如果應

42、當適用的法律為外國法律時，該外國法律對侵權(quán)行為的認定和損害賠償額的確定外國法律對侵權(quán)行為的認定和損害賠償額的確定與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用。用。l法院地法（中國法）識別為侵權(quán)行為法院地法（中國法）識別為侵權(quán)行為 侵權(quán)行為侵權(quán)行為地法地法行為地法能否適用取決于該法對案件識別行為地法能否適用取決于該法對案件識別的結(jié)果的結(jié)果 第三節(jié)第三節(jié) 特殊侵權(quán)行為的準據(jù)特殊侵權(quán)行為的準據(jù)法選擇法選擇 Applicable Law of Special Torts 侵侵 權(quán)權(quán) 行行 為為 法律適用法律適用船舶在領海內(nèi)的碰撞侵權(quán)責任 侵權(quán)行為地法 船舶在公

43、海上發(fā)生的侵權(quán)行為 受理案件的法院地法 同一國籍的船舶，無論碰撞發(fā)生在何地 船旗國法 海事賠償責任的限制 受理案件的法院地法 共同海損理算 理算地法 我國海商法268條的規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。” 第四節(jié)第四節(jié) 無因管理與不當?shù)美麩o因管理與不當?shù)美姆蛇m用的法律適用 Application of Law for Voluntary Service and Unjust Enrichment 適用法律適用法律 理理 由由事

44、實發(fā)生地法事實發(fā)生地法 場所支配行為。無因管理的外在表現(xiàn)主要是管理場所支配行為。無因管理的外在表現(xiàn)主要是管理人的管理行為，有關行為的法律適用一般適用行人的管理行為，有關行為的法律適用一般適用行為地法。為地法。當事人的屬人當事人的屬人法法當事人國籍相同或者在同一國家有住所的，雙方當事人國籍相同或者在同一國家有住所的，雙方應該對這種行為的后果有共同的認識。應該對這種行為的后果有共同的認識。受益人的本國受益人的本國法或住所地法法或住所地法從有利于受益人的角度考慮，適用當事人的國籍從有利于受益人的角度考慮，適用當事人的國籍國法或住所地法才是最適當?shù)膰ɑ蜃∷胤ú攀亲钸m當?shù)脑泻贤脑泻贤臏蕮?jù)法準據(jù)法如果原有委托關系存在，只是管理超出了委托合如果原有委托關系存在，只是管理超出了委托合同的范圍，這時也可以適用原委托合同的準據(jù)法同的范圍，這時也可以適用原委托合同的準據(jù)法。 適用法律適用法律 理理 由由 代表國家代表國家原因事實發(fā)原因事實發(fā)生地法生地法不當?shù)美婕安划數(shù)美聦嵃l(fā)生不當?shù)美婕安划數(shù)美聦嵃l(fā)生地國家的社會道德風尚、法律觀地國家的社會道德風尚、法律觀念和公平意識，因此，這是不當念和公平意識，因此，這是不當?shù)美畟蛇m用的首選規(guī)則得利之債法律適用的首選規(guī)則法國、瑞士、奧地利法國、瑞士、奧地利、日本、意大利等多、日本、意大利等多數(shù)國家數(shù)國家當事人的共當事人的共