論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無(wú)效的責(zé)任★★★

1、.論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無(wú)效的責(zé)任【推薦給好友】【字體：大中 小】【打印】【關(guān)閉】作者 : 丁茂福建設(shè)工程的承包是工程項(xiàng)目實(shí)施的基本形式。 但是，建設(shè)工程承包的具體形式卻是多種多樣的，其效力要件及由此產(chǎn)生的合同責(zé)任也各不相同，有必要進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的研究和探討。一、建設(shè)工程的承包方式簡(jiǎn)述1.1 總承包建設(shè)工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主（建設(shè)單位） 委托， 按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等全過(guò)程或若干階段的承包。1 工程總承包的具體方式、工作內(nèi)容和責(zé)任等，由業(yè)主與工程總承包企業(yè)在合同中約定。工程總承包主要有如下方式：(1) 設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC ）/

2、 交鑰匙總承包。設(shè)計(jì)采購(gòu)施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、 試運(yùn)行服務(wù)等工作，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。交鑰匙總承包是設(shè)計(jì)采購(gòu)施工總承包業(yè)務(wù)和責(zé)任的延伸，最終向業(yè)主提交一個(gè)滿(mǎn)足使用功能、具備使用條件的工程項(xiàng)目。(2) 設(shè)計(jì)施工總承包（ D-B ）。設(shè)計(jì)施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)和施工，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。(3) 設(shè)計(jì)采購(gòu)總承包（ E-P ）。 (4) 采購(gòu)施工總承包（P-C ）。 2 1.2 獨(dú)立承包所謂獨(dú)立承包方式， 是指發(fā)包人 （業(yè)主）并不將建設(shè)工程的全部建設(shè)工作發(fā)包給某一

3、承包人，而是分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別簽訂勘察、設(shè)計(jì)、施工合同，勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人就自己負(fù)責(zé)的勘察、設(shè)計(jì)、施工任務(wù)各自獨(dú)立對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。對(duì)于一些工程較大的項(xiàng)目，發(fā)包人可能分別與幾個(gè)勘察人、 設(shè)計(jì)人、施工人分別簽訂若干份獨(dú)立的勘察合同、 設(shè)計(jì)合同、施工合同，各承包人各自獨(dú)立完成承包工作。1.3 聯(lián)合承包建筑法第二十七條第一款規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡诙钜?guī)定： “兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！?建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總

4、承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見(jiàn)（建市 2003 30 號(hào)）第四條第 (一 )項(xiàng)第二款規(guī)定： “工程勘察、設(shè)計(jì)、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體，對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行聯(lián)合總承包?！备鶕?jù)上述法律、規(guī)章的規(guī)定，承包人可以單獨(dú)承包工程，也可以與其他企業(yè)聯(lián)合共同承包（包括聯(lián)合總承包）。1.4 “掛靠承包”所謂“掛靠承包” ，是指單位或個(gè)人以贏利為目的，以某一工程企業(yè)的名義承包工程的行為。3 “ 掛靠承包”具有如下特點(diǎn)：(1) 掛靠人沒(méi)有從事建設(shè)工程活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建設(shè)工程活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。(2) 被掛靠的企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目

5、的手段和能力。(3)掛靠人以被掛靠企業(yè)名義承攬工程后，自行履行工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承擔(dān)工程承包的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)，并向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”；被掛靠企業(yè)只是代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)， 不負(fù)責(zé)工程承包的技術(shù)、 管理工作， 也不承擔(dān)技術(shù)、 質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。但也有“掛靠承包”的被掛靠企業(yè)向掛靠人提供管理、技術(shù)服務(wù)，當(dāng)然其收取的可編輯.“管理費(fèi)”的比例或數(shù)額也相應(yīng)較高?！皰炜砍邪钡谋憩F(xiàn)形式：(1) 掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“經(jīng)營(yíng)協(xié)議” 、“合作協(xié)議”或“掛靠協(xié)議”承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“聯(lián)營(yíng)協(xié)議” 、“合作協(xié)議”或者“掛靠協(xié)議” ，約定掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對(duì)外承

6、包工程，辦理投標(biāo)、簽訂合同、結(jié)算等手續(xù)， 并向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額或比例的“利潤(rùn)” 、“管理費(fèi)”或者“合作費(fèi)用” ，掛靠人自行完成承包的工程項(xiàng)目，自負(fù)盈虧，自行承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任。(2) 掛靠人與被掛靠企業(yè)以“企業(yè)內(nèi)部承包”形式掛靠并對(duì)外承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂 “企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)” 協(xié)議， 約定掛靠人作為被掛靠企業(yè)的職員或者班組對(duì)外承包工程，并實(shí)行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包責(zé)任制，掛靠人繳納一定的“管理費(fèi)”或者“承包費(fèi)”，被掛靠企業(yè)提供承包工程的所有手續(xù)便利；掛靠人負(fù)責(zé)履行與發(fā)包方簽訂的承包合同，并享有和承擔(dān)合同的權(quán)利、義務(wù)，自負(fù)盈虧，被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程承包的所有風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)

7、任?！皰炜砍邪笔墙ㄔO(shè)工程承包方式中的“畸形兒”，明顯是在規(guī)避?chē)?guó)家對(duì)工程承包市場(chǎng)準(zhǔn)入的監(jiān)管， 擾亂建筑市場(chǎng)的正常秩序，必須進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。但是，由于存在建筑市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體對(duì)工程承包利潤(rùn)的競(jìng)逐性、 工程企業(yè)取得從業(yè)資質(zhì)的不易性， 以及工程發(fā)、 承包市場(chǎng)孽生的人為操控性， “掛靠承包”在工程發(fā)、承包活動(dòng)中十分普遍，難以杜絕。二、建設(shè)工程施工合同的效力評(píng)判一個(gè)完整的建設(shè)工程項(xiàng)目的實(shí)施，包括工程勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行等全過(guò)程。如果僅就施工這一環(huán)節(jié)進(jìn)行承包，就是通常所謂的施工承包。 司法實(shí)務(wù)中最為常見(jiàn)、也最需解決的，就是施工承包合同糾紛。施工承包合同亦稱(chēng)施工合同， 是指發(fā)包人與承包人簽訂的， 為完成

8、特定的建筑安裝施工任務(wù)、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2.1 施工合同的有效要件資質(zhì)：施工合同有效的特定要件建筑法第二十六條第一款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！彼^資質(zhì)，依建設(shè)部工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）第二條第二款的規(guī)定，是指“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績(jī)”。建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包；獲得專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專(zhuān)業(yè)工程或者建

9、設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專(zhuān)業(yè)工程；獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。施工總承包資質(zhì)、專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)、 勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類(lèi)別，各資質(zhì)類(lèi)別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級(jí)。施工企業(yè)持有建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)，表明其取得該證書(shū)上記載的資質(zhì)類(lèi)別和資質(zhì)等級(jí)。根據(jù)工程項(xiàng)目的特點(diǎn)和承包的具體方式，施工企業(yè)具有相適應(yīng)的承包資質(zhì)，是決定施工合同有效的特定要件。合法：施工合同有效的一般要件根據(jù)民法通則第五十五條，合同法第五十二條， 建筑法第十九條、第二十六條，招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定，施工合同有效的一般要件是：(1) 發(fā)、承包雙方主體合可編輯.格

10、。發(fā)包人必須是具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人； 承包人必須是具有工程施工承包主體資格的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。 4 （ 2 ）合同意思表示真實(shí)；(3) 合同不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者社會(huì)公共利益；(4) 法律規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，合同必須通過(guò)招標(biāo)、投標(biāo)程序訂立。2.2 施工合同的無(wú)效情形2.2.1 司法解釋明定的無(wú)效情形最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)法釋 2004 14 號(hào)司法解釋?zhuān)┑谝粭l、第四條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情之一的，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效： (1) 承包人未取得建筑

11、施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； 5 (2)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(3) 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的； (4) 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程簽訂的施工合同。2.2.2 司法解釋隱含的無(wú)效情形筆者認(rèn)為，根據(jù)建筑法第二十四條、第五十四條、第五十九條，合同法第五十二條，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第十四條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，也“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場(chǎng)的規(guī)范經(jīng)營(yíng)”，6 亦應(yīng)認(rèn)定無(wú)效： (1) 將建筑工程肢解發(fā)包的， 即將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程分解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)不同的承包單位承包的； 7 (2) 違反法律、行政法規(guī)和

12、建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的；或者明示或暗示工程施工使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的。2.3 “掛靠承包”施工合同的效力通常認(rèn)為，“掛靠承包”施工違反建筑法第二十六條第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，根據(jù)法釋 200414 號(hào)司法解釋第四條“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無(wú)效。但在實(shí)際工作中， “掛靠承包”施工的情形復(fù)雜多樣，不能一概認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無(wú)效。因?yàn)椋?有的被掛靠企業(yè)對(duì)掛靠人的工程施工

13、確實(shí)提供了一定的人員、設(shè)備、管理和技術(shù)支持， 工程的施工質(zhì)量并未存在問(wèn)題，在此情況下認(rèn)定被掛靠企業(yè)對(duì)外簽訂的施工承包合同無(wú)效顯然不利于生產(chǎn)力的發(fā)展，也不符合法律規(guī)定的價(jià)值取向。如最高人民法院審理的上訴人舒?zhèn)?guó)、 上訴人貴溪市城市建設(shè)綜合開(kāi)發(fā)總公司與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同糾紛一案，最高人民法院即認(rèn)為舒?zhèn)?guó)等人經(jīng)貴溪市第三建筑工程公司聘任并簽訂內(nèi)部承包合同后對(duì)外承攬工程簽訂的建筑工程承包合同有效。 8 還有，對(duì)“無(wú)資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無(wú)資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位， 無(wú)資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營(yíng)”等形式，法釋 200

14、414 號(hào)司法解釋并未將其概括為 “借用具有資質(zhì)施工的企業(yè)名義對(duì)外承攬工程”的形式 ,而是將其認(rèn)定交給法官 ,由法官根據(jù)案件的具體事實(shí)進(jìn)行判斷。 9 筆者認(rèn)為 , 認(rèn)定“掛靠承包”施工合同的效力,關(guān)鍵是審查被掛靠企業(yè)在工程施工中是否提供了人員、 管理、技術(shù)等方面的支持，是否對(duì)工程施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督。因?yàn)榻ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)，其實(shí)質(zhì)就是體現(xiàn)“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績(jī)”。10 如果被掛靠企業(yè)在工程施工中提供一定的人員、管理或技術(shù)支持，意味著被掛靠企業(yè)已經(jīng)對(duì)工程質(zhì)量、 管理負(fù)起責(zé)任， 在一定程度上履行著施工企業(yè)的合同義務(wù)，并非單純出借資質(zhì)，就應(yīng)認(rèn)定“掛靠承包”的施工合同有效；反

15、之，如果被掛靠企業(yè)僅僅向掛靠人收取“管理費(fèi)”、“掛靠費(fèi)”，并未在施工中提供管理或技術(shù)支持，并未對(duì)工程施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管，則屬于出借資質(zhì)讓他人承攬工程，應(yīng)依法確認(rèn)其與工程發(fā)包方簽訂的施工合同無(wú)效?？删庉?2.4 施工合同效力認(rèn)定的新規(guī)則合同法第五十二條第(五 )項(xiàng)規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效。因此，在司法實(shí)踐中，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”成為判斷合同無(wú)效的一個(gè)規(guī)則： 倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則認(rèn)定該合同或合同的某一條款無(wú)效。但法釋200414 號(hào)司法解釋施行后，這一規(guī)則在認(rèn)定施工合同效力上已不再適用。最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就法

16、釋2004 14號(hào)司法解釋答記者問(wèn)時(shí)認(rèn)為： “法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力?！?11 黃松有在其主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的 最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用一書(shū)中對(duì)此還作了進(jìn)一步的闡明： “審判實(shí)務(wù)界基本上把強(qiáng)制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。這種區(qū)分主要以行政法的立法目的和強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理需要, 并無(wú)涉及民事主體之間利益關(guān)系的意圖,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類(lèi)強(qiáng)制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對(duì)待，

17、排除在認(rèn)定效力依據(jù)的范圍之外。 ”12 如何區(qū)分管理性規(guī)范、效力性規(guī)范， 黃松有在其主編的 最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用一書(shū)中也提出了指導(dǎo)意見(jiàn)：“在認(rèn)定一份違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下方面予以考慮。（ 1 ）分析強(qiáng)制性規(guī)范禁止的對(duì)象只是行為手段或者行為方式， 或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營(yíng)時(shí)間、地點(diǎn)等， 而允許依其他手段、方式或者時(shí)間、地點(diǎn)作出行為的，這時(shí)，法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止， 這類(lèi)規(guī)范則為管理性規(guī)范。 違反該管理性規(guī)范，并不必然導(dǎo)致民事行為無(wú)效。（ 2 ）分析強(qiáng)制性規(guī)范的禁止目的是為了保護(hù)國(guó)家利益還是為了保護(hù)

18、民事主體的利益。如果法律徹底阻止這類(lèi)行為實(shí)施，并且認(rèn)定合同有效會(huì)直接導(dǎo)致直接損害國(guó)家利益的嚴(yán)重后果的，屬于效力性規(guī)范。如果違反禁止規(guī)定時(shí)，只會(huì)損害一方民事主體利益時(shí)，則屬于管理性規(guī)范。 因?yàn)椋绻挂?guī)定只在于對(duì)某方當(dāng)事人的保護(hù)，則規(guī)定法律行為為完全無(wú)效就有可能事與愿違。 分析禁止的是針對(duì)一方當(dāng)事人還是針對(duì)雙方當(dāng)事人的行為。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對(duì)當(dāng)事人一方的，而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀(jì)律條款來(lái)規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范。 ” 13 因此，筆者認(rèn)為，最高人民法院已經(jīng)通過(guò)法釋2004 14 號(hào)司法解釋?zhuān)_立了認(rèn)定施工合同效力的新規(guī)則： （ 1 ）建設(shè)工程施工合同違反法律、行政法規(guī)中調(diào)整建

19、設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范，并不當(dāng)然確認(rèn)合同無(wú)效；（ 2 ）建設(shè)工程施工合同如果違反了強(qiáng)制性規(guī)范，只有該強(qiáng)制性規(guī)范是效力性規(guī)范時(shí)，才認(rèn)定合同無(wú)效； 如果該強(qiáng)制性規(guī)范是管理性規(guī)范，不確認(rèn)合同無(wú)效。如，建設(shè)單位違反建筑法第七條規(guī)定，未取得施工許可證與施工企業(yè)簽訂的施工合同，即屬違反管理性規(guī)范，并不認(rèn)定合同無(wú)效。14 三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的責(zé)任承擔(dān)3.1 施工合同無(wú)效的工程價(jià)款支付規(guī)則3.1.1 一般規(guī)則：約定計(jì)價(jià)合同法第五十八條規(guī)定： “合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。”在施工合同已經(jīng)履行或部分履行的情況下， 由于承包人已在施工

20、過(guò)程中將勞動(dòng)和建筑材料物化到建筑產(chǎn)品中，合同被確認(rèn)無(wú)效后， 返還財(cái)產(chǎn)已不可能，只能折價(jià)補(bǔ)償已物化到建筑產(chǎn)品中的勞動(dòng)和建筑材料價(jià)值，這一價(jià)值即工程施工成本。 但對(duì)這一成本價(jià)值如何補(bǔ)償，司法實(shí)務(wù)中的處理方式不盡相同：有可編輯.的以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)， 通過(guò)鑒定確定工程價(jià)款； 有的參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款； 有的按完成的工程量套用工程定額標(biāo)準(zhǔn)但只計(jì)算工程直接費(fèi)；有的套用工程定額但扣除計(jì)劃利潤(rùn)。15 法釋 2004 司法解釋第二條規(guī)定： “建設(shè)工程無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 ”此為施工合同無(wú)效工程價(jià)款支付的一般規(guī)則。例外規(guī)則：補(bǔ)償成本+過(guò)錯(cuò)賠償合同法

21、第五十八條規(guī)定，合同被確認(rèn)無(wú)效后，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失；雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)施工合同已經(jīng)履行或部分履行，工程質(zhì)量合格， 承包人有證據(jù)證明按照合同約定的價(jià)款明顯低于工程施工成本，即存在施工成本與約定價(jià)款之間的差價(jià)損失，甚至還存在其他損失的情況下，根據(jù)合同法 的上述規(guī)定，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；此時(shí)若適用法釋2004 14 號(hào)司法解釋第二條僅按約定計(jì)價(jià)顯然有悖法理與正義。因此， 對(duì)施工合同無(wú)效但工程質(zhì)量合格時(shí)的施工價(jià)款支付，筆者提出一個(gè)例外規(guī)則，即：承包人能夠舉證證明參照合同約定計(jì)取的工程價(jià)款低于工程施工成本，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)

22、償承包人的工程施工成本；對(duì)承包人在工程施工成本之外的其他損失，由雙方當(dāng)事人按過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任的。163.2 施工合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定3.2.1 認(rèn)定規(guī)則：違法即過(guò)錯(cuò)通說(shuō)認(rèn)為，合同無(wú)效的“過(guò)錯(cuò)”,是指當(dāng)事人“因故意或過(guò)失致使合同無(wú)效”。17 筆者認(rèn)為，以此判斷施工合同當(dāng)事人對(duì)合同無(wú)效有無(wú)過(guò)錯(cuò)，屬于一般認(rèn)識(shí)，缺乏個(gè)性判斷，更不具操作性， 且易失公平。施工合同之所以無(wú)效，是因?yàn)楫?dāng)事人的行為違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，影響工程質(zhì)量和建筑業(yè)市場(chǎng)的規(guī)范經(jīng)營(yíng)。也可以說(shuō)， 導(dǎo)致合同無(wú)效，是因?yàn)楫?dāng)事人在簽訂合同時(shí)主觀上處于違法狀態(tài)?！拔覈?guó)民法中的過(guò)錯(cuò)概念，不僅包括了行為人主觀狀態(tài)的應(yīng)受非難性，而且也包

23、括了客觀行為的違法性。過(guò)錯(cuò)本身意味著法律對(duì)某人行為作出了否定的評(píng)價(jià)”。18 因此，筆者認(rèn)為， 遵循“過(guò)錯(cuò)吸收違法行為” 19 的法理，認(rèn)定施工合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立這樣一個(gè)法則：違法即過(guò)錯(cuò)；不違法者無(wú)過(guò)錯(cuò)。其具體含義為：（ 1 ）“違法即過(guò)錯(cuò)” ，指合同無(wú)效是哪方違法導(dǎo)致的，就認(rèn)定哪方有過(guò)錯(cuò)，相對(duì)方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)；各方都違法的，各方均有過(guò)錯(cuò)，但可以根據(jù)違法程度確定過(guò)錯(cuò)大??； (2)“不違法者無(wú)過(guò)錯(cuò)” ，即排除不違法者的過(guò)錯(cuò)責(zé)任；對(duì)沒(méi)有違法的一方，不能以其明知對(duì)方違法仍與之簽訂合同為由，認(rèn)定沒(méi)有違法的一方有過(guò)錯(cuò)。常見(jiàn)無(wú)效施工合同的過(guò)錯(cuò)主體（ 1 ）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)簽

24、訂的無(wú)效合同，承包人違反建筑法第二十六條第一款“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任；發(fā)包人也違反 建筑法 第二十二條 “發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給相應(yīng)資質(zhì)的承包單位”，也有一定過(guò)錯(cuò)。（ 2 ）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無(wú)效合同，實(shí)際施工人違反 建筑法第二十六條第一款，以及第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位和個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、 營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，實(shí)際施工人屬過(guò)錯(cuò)主體。（ 3 ）建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)簽訂的無(wú)效合同，發(fā)包人違反招標(biāo)投標(biāo)法第三條，

25、以及建筑法第二十二條“建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位”等規(guī)定，發(fā)包人具有過(guò)錯(cuò)。（ 4 ）承包人非法轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、違法分包工程簽訂的無(wú)效合同，承包人違反建筑法第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人” 、第二十四條“禁止將建筑工程肢解發(fā)包” 和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第二十五條第三款“施工單位不得轉(zhuǎn)可編輯.包或者違法分包工程”的規(guī)定， 承包人具有過(guò)錯(cuò)； 法律、行政法規(guī)沒(méi)有禁止或限制施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包、分承包工程，轉(zhuǎn)承包、分承包的施工企業(yè)對(duì)此沒(méi)有過(guò)錯(cuò)?？傊?，只有構(gòu)建一個(gè)符合工程承包實(shí)際的歸責(zé)體系， 才能正確、 科學(xué)地解決工程承包過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題。這

26、，也需要制度創(chuàng)新。注釋?zhuān)? 2 參見(jiàn)建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見(jiàn)（建市 2003 30 號(hào)）。3參見(jiàn)黃強(qiáng)光編著： 建設(shè)工程合同 ，法律出版社 1999年6月第 1版，第 212頁(yè)。4發(fā)包人、承包人概念，參見(jiàn)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理局1999 年 12月 24日建建1999 313號(hào)文印發(fā)的建設(shè)工程施工合同（示范文本）（ GF-1999-0201）“第二部分通用條款”第1.3 、第 1.4 條。 5 法釋 2004 14 號(hào)司法解釋第五條對(duì)“承包人超越資質(zhì)等級(jí)”簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力問(wèn)題又作了補(bǔ)充規(guī)定： “承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同， 在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持?！?6 法釋 2004 14 號(hào)司法解釋將“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場(chǎng)的規(guī)范經(jīng)營(yíng)”作為判斷施工合同是否有效的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)黃松有主編、 最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2004年12 月第 1 版，第 23 頁(yè)。7 法釋 2004 14號(hào)司法解釋第一條的起草人認(rèn)為：“為了與修訂后的建筑法相一致， 本條中沒(méi)有加入發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合