《德國民法通論》讀書札記

1、?德國民法通論?讀書札記呂云成 036977一德國法儒拉倫茨“十年磨一劍的力作?德國民法通論?可謂是姍姍來遲。本書原為江平先生主持之“外國法律文庫書目，現(xiàn)由王曉曄、邵建東、徐國建、謝懷栻翻譯，以米健教授主持的“當(dāng)代德國法學(xué)名著書目出版。說國人從事法學(xué)者“望眼欲穿，雖謂夸張，但是確實期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此現(xiàn)象雖不能說明什么實質(zhì)問題，但是國人的企盼確實真實的，側(cè)面也反映了本書的價值?？柪瓊惔脑诘聡哂袠O高的學(xué)術(shù)地位，以至于當(dāng)他的?德國民法通論?一問世就引起了轟動，德國著名的法律專業(yè)出版社貝克出版社破天荒的一次開機(jī)就印了10000冊，現(xiàn)已出版了第8版。拉倫茨源于對“何為

2、法的理性的困惑和求索，選定黑格爾的哲學(xué)思想為其治學(xué)方向。并將這一思想表達(dá)于其論述中。而要寫就一部民法通論，拉倫茨說：“其著者須具備對龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、比擬法學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的根本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手，“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成 參見本書附錄：“卡爾拉倫茨生平及其?德國民法通論?。其治學(xué)態(tài)度之嚴(yán)謹(jǐn)，足以使當(dāng)代的一些學(xué)者汗然。本書共分導(dǎo)論，第一編：人；第二編：法律關(guān)系與權(quán)利；第三編：權(quán)利客體與財產(chǎn)；第四編：法律行為；第五編：關(guān)于期間、期日和擔(dān)保的規(guī)定以及附錄等內(nèi)容。全書共35章，77.9萬字。作為德國大學(xué)法律專業(yè)民法教科書，本書繼承了教科書根本的寫法。但本書有著

3、不同的特點。作者對本書堅持了以下學(xué)術(shù)原那么：不僅僅局限于對?德國民法典?總那么編中的法律規(guī)定作出闡述，除此之外還要揭示私法的根底，并使讀者意識到民法的體系和根本概念。在闡釋民法的體系時，拉倫茨不僅分析了所謂的“外在體系，而且還力求揭示所謂的“內(nèi)在體系。在這里，“外在體系是指對法律事實和法律制度所做的概念上的整理和說明；“內(nèi)在體系是指支配整個民法的根本原那么以及這些原那么之間的實質(zhì)聯(lián)系。見本書沃爾夫序。 作為一本教科書，本書具有以下特點：1全書涵蓋了民法的根本內(nèi)容，廣而深，“勤在精到，追求自己的大體系，并非漫無邊際地鋪雜貨鋪，參見本書附錄表達(dá)了法學(xué)研究的精深；2作者研究視角涉及諸多法律領(lǐng)域例如法

4、哲學(xué)、法解釋學(xué)，方法論。司法等；3對理論問題采用典型案例分析；4大量使用參考文獻(xiàn)，注釋詳實，各家觀點明晰，從而使本書內(nèi)容豐富、權(quán)威。除此形式上的特征外，我覺得拉氏另具其著述風(fēng)格。即：以倫理學(xué)上的人格主義之相互尊重關(guān)系為“法律上的根底關(guān)系，拉倫茨：?德國民法通論?法律出版社 第42頁。以權(quán)利和法律行為為法律兩個重要概念法律行為的分析正是占據(jù)本書的“半壁江山，全書主體900多頁，法律行為占400多頁！，以私法自治和國家強(qiáng)制表述可能不準(zhǔn)，或者說是私法的社會任務(wù)，民法之社會性為兩條主線展開討論，本文基于此特點展開論述。二正如沃爾夫在序言中所言“整部教科書被烙上了私法上的價值體系的印記，而這個價值體系的

5、根底即是倫理上的人格主義，它把人person這一享有自由和尊嚴(yán)但同時也負(fù)有責(zé)任的主體作為范式，置于私法的中心地位。進(jìn)一步，拉倫茨認(rèn)為倫理學(xué)上的人們的相互尊重關(guān)系是“法律上的根底關(guān)系，這一“法律上的根底關(guān)系的根本要素是權(quán)利正當(dāng)?shù)囊蟆⒘x務(wù)以及人與人權(quán)利和義務(wù)的相互關(guān)系。前注，第47頁。法律關(guān)系的整體的法律結(jié)果，即參與某種法律關(guān)系的人所擁有的權(quán)利、預(yù)期取得權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束。負(fù)擔(dān)性義務(wù)和權(quán)利等一起構(gòu)成了他在這種法律關(guān)系中的法律地位。前注，第272頁。拉氏將法律關(guān)系辟為專章，將法律關(guān)系概念提升至私法體系之核心，從而使在?德國民法典?中已消失的“法律關(guān)系概念得以“復(fù)活維亞克爾語：見附錄。在此一立論

6、根底上，拉倫茨將法律關(guān)系的要素展現(xiàn)開來，分別就主體、內(nèi)容權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束、法律行為等依次論述，其間，可見其私法自治和國家強(qiáng)制的線索貫徹其中。作為倫理上的人格主義的表達(dá)，移植私法上首先表達(dá)在對人的權(quán)利的保護(hù)?！懊恳粋€人都具有權(quán)利能力，因為他在本質(zhì)上是一個倫理意義上的人120頁。認(rèn)為倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承當(dāng)責(zé)任的能力為出發(fā)點，亦即是私法自治之根基。同時進(jìn)一步認(rèn)為，“僅憑借這種人格主義，而不另外參加社會倫理方面的因素，那也還無法構(gòu)筑某項法律制度，就連構(gòu)筑私法法律制度也是不夠的(58頁)。權(quán)利能力是一個人作為法律關(guān)系主體的能力，也即是作為權(quán)利的享有者和法律義務(wù)的承當(dāng)者的能

7、力。法律的規(guī)定包括權(quán)利能力的開始與終止涉及死者、嬰兒的權(quán)利能力，因失蹤的死亡宣告。當(dāng)然，權(quán)利能力是實體法律規(guī)定的，法律上很少考慮有關(guān)的人的愿望去規(guī)定121頁。與此相聯(lián)系的是行為能力和不法行為能力，拉氏比擬行為人的利益和社會公共利益，認(rèn)為“宣告禁止產(chǎn)不考慮公共利益，“根據(jù)法律的保護(hù)，對無行為能力人的保護(hù)優(yōu)先于對交易的保護(hù)，142頁，對不同行為能力的意義作了深入的闡釋。倫理上的人格的法律表達(dá)在對人格權(quán)的保護(hù)上體系的更為淋漓。拉氏認(rèn)為人格權(quán)是一種受尊重權(quán)，即是成認(rèn)人的存在和應(yīng)然的存在，進(jìn)而論述到，德國司法實踐援引?根本法?第1條和第2條，把所謂的“一般人格權(quán)作為一般性條款以填補(bǔ)“重大的空白從而“超越

8、民法典，成為習(xí)慣法171頁。對于具體人格權(quán)的規(guī)定，由于人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在的方面無一遺漏地包括進(jìn)來，開始時范圍不確定的關(guān)于“一般人格權(quán)的法律判決起著收集事實構(gòu)成的作用。174頁。于權(quán)利中，拉氏筆墨重在權(quán)利的類型化上，諸如各種人格權(quán)、人身親屬權(quán)、對物的支配權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、參與管理權(quán)、形成權(quán)、物權(quán)取得權(quán)、歸屬權(quán)和期待權(quán)、權(quán)利上權(quán)利、反對權(quán)等。并認(rèn)為形成權(quán)、請求權(quán)和反對權(quán)等屬于一種對法律技術(shù)進(jìn)行完善的產(chǎn)物，歸為“輔助權(quán)法律技術(shù)的工具。此種實質(zhì)性權(quán)利和技術(shù)性權(quán)利的分類對我們權(quán)利的比擬與行使意義重大。對權(quán)利論述的另一條主線即是權(quán)利的界限或限制。拉氏認(rèn)為權(quán)利

9、的界限首先來自法律和當(dāng)事人約定所詳細(xì)規(guī)定的內(nèi)容，還有一些共同的限制，適用于所有的權(quán)利，主要是源自于法律思想本身如“禁止惡意行使權(quán)利和“老實信用原那么。當(dāng)然此種權(quán)利界限德一般條款的構(gòu)成要件亦十分嚴(yán)格，不能泛化，對此著者亦有分析。而且對權(quán)利的長久不行使導(dǎo)致的權(quán)利失效作了說明實體法上的限制，和我們所認(rèn)為的權(quán)利時效不同，同時對所有權(quán)的社會義務(wù)在“民法的現(xiàn)代開展中有專節(jié)闡述。甚至認(rèn)為，在以前，公法中的對所有權(quán)的限制只能算作某種“例外現(xiàn)象，在今天，這些限制已成了共同決定著所有權(quán)內(nèi)容的因素。53頁對義務(wù)與責(zé)任的論述，拉氏諸多的闡釋皆以倫理上的人格主義為根底。認(rèn)為“做一個人，并尊敬他人為人黑格爾語，在“法律上

10、的根底關(guān)系中，每一個人要求尊重其人格的權(quán)利，同他尊重其他人為人的義務(wù)是密不可分的。倫理上的人的概念也包含了人必須為自己的行為和不行為承當(dāng)責(zé)任的思想，所謂“他要求對方承當(dāng)責(zé)任，因為對方是人。51頁。而這種責(zé)任的承當(dāng)必須具備法律上的可歸責(zé)性即所謂的“過錯責(zé)任，而隨著民法的現(xiàn)代開展，責(zé)任也表達(dá)了其社會性的一面，即“無過錯責(zé)任的開展對此拉氏亦是不惜筆墨，專以一節(jié)介紹，認(rèn)為無過錯責(zé)任在今天，同繼續(xù)適用的過錯責(zé)任原那么并駕齊驅(qū)。兩條主線在此亦是明晰。法律行為理論是德國民法的最偉大的成就，作為私法自治最淋漓盡致的表現(xiàn)，是倫理之人創(chuàng)設(shè)以己為中心之法律關(guān)系的手段。本書下冊甚至可以看成是關(guān)于法律行為的專著，著者不

11、厭其詳。在對法律行為的概念和種類的分析的根底上，分析了意思表示的構(gòu)成、發(fā)出和送達(dá)、有瑕疵的意思表示、有效法律行為內(nèi)容的要求和不生效法律行為的種類、補(bǔ)全以及附條件和附期限的行為等，使我們對德國法律行為的總體框架有一個大體的了解，特別是分析德國法律行為時應(yīng)特別注意其負(fù)擔(dān)行為和處分行為的劃分是伊始至終的，此點不可不察。對于意思表示，拉氏認(rèn)為首先是以一種可受意志控制的作為或不作為為前提。并是一種具有決定性的行為。意思表示之所以生效，“是因為表意人想要使這一意思表示發(fā)生效力，通過對意思表示的解釋，?德國民法典?第133條：解釋意思表示，應(yīng)探求真實意思，而不得拘泥于所用詞句。表達(dá)了對倫理上的人的自由意志的

12、尊重。此點在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能從反面得以印證。對須受領(lǐng)的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)考慮到意思表示受領(lǐng)人的理解可能性，意思表示之“一般為人們所理解的詞義具有關(guān)鍵意義，可以說，對意思表示的解釋，考慮到受領(lǐng)人的理解的可能性以及表示意義的可歸責(zé)性原那么，通常采“外觀說而非“意志說，即表示的受領(lǐng)人通?？梢孕刨嚤硎镜目少Y識別的內(nèi)容，表達(dá)了法律對于受領(lǐng)人的信賴的保護(hù)和社會交易平安保護(hù)。此點在具體的法律行為合同章節(jié)中第四編第二分編合同有進(jìn)一步的說明。對法律行為的意義和內(nèi)容不待詳述，書中的文字自為明白，雖有個別讀不懂之處，但縱而觀之，對法律行為意義和內(nèi)容的闡釋較之于其他德國學(xué)者專著非本書的特色，相反對法

13、律行為的類型和法律行為的法律約束然才是本書的獨(dú)到。在對債法上的行為、物權(quán)法上的行為、親屬法和繼承法上的行為的分類中，拉氏指出債法合同原那么上可以以任意內(nèi)容為對象，而物權(quán)法領(lǐng)域那么適用所謂的“類型強(qiáng)制原那么，在親屬法和繼承法領(lǐng)域也適用或存在著“類型強(qiáng)制原那么435頁。對有效法律行為內(nèi)容的要求和不生效法律行為的種類第二十二、二十三章的分析著眼點亦是行為和法律的契合性問題，而非簡單的當(dāng)事人的私法自治的問題。諸如法律禁止的行為、違反善良風(fēng)俗的行為和違反老實信用原那么等效果上的種類劃分。倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承當(dāng)責(zé)任的能力為出發(fā)點，亦即是私法自治之根基。拉氏認(rèn)為，“僅憑借這種人格主

14、義，而不另外參加社會倫理方面的因素，那也還無法構(gòu)筑某項法律制度，就連構(gòu)筑私法法律制度也是不夠的(58頁)。?德國民法典?中的社會倫理因素(此點在拉倫茨自己修訂增加的第三章“民法的現(xiàn)代開展中表達(dá)的最為突出)即是信賴保護(hù)、自我約束、老實信用等一般原那么。即學(xué)者所謂的為德國民法典涂上了一層“社會潤滑油。諾伯特霍恩：?百年民法典?申衛(wèi)星譯 米健校?中外法學(xué)?2001。1拉氏對一般交易條件及其中內(nèi)容的國家監(jiān)督控制79頁及第二十九章甲，合同法中的社會因素的加強(qiáng)第三章第二節(jié)，甚至，作為法律行為責(zé)任的擴(kuò)充之“權(quán)利表見責(zé)任第三十三章等規(guī)定，其目的固為加強(qiáng)司法實踐的可操作性，但是理論上也說明了“在長期以來屬于私人

15、自治和自由的領(lǐng)域中，強(qiáng)行法不斷增加，法定的類型化、客觀化、實質(zhì)化、法定精確化標(biāo)準(zhǔn)等使得民法程式化 羅爾夫克尼佩爾著?法律與歷史? 朱巖譯 法律出版社，2003版第126頁。1960年代的德國民法領(lǐng)域，拉倫茨與弗盧梅在法律行為領(lǐng)域摩拳擦掌的論戰(zhàn)，弗氏重傳統(tǒng)，保衛(wèi)私法自治之自由傳統(tǒng)，而拉氏深受黑格爾國家主義哲學(xué)思想之影響，立基于私法之社會性，二者之學(xué)術(shù)立基與路向不同附錄1003頁，可見一般。而拉倫茨的此一“私法之社會性，那么于本書中表達(dá)甚多。言罷至此，我越來越覺得拉倫茨之深受黑格爾國家社會思想之影響，通過對他的著作的解讀，其“私法的社會任務(wù)吉爾克語，第68頁之觀念已深入其思想深處，點滴間隨處現(xiàn)。這

16、是我讀書前和讀書中所未曾想到的，只是在通篇瀏覽寫到此處才恍然領(lǐng)悟：以往的自由主義的私法，正在演變成為自由社會的私法。三除了以上關(guān)于以倫理學(xué)上的人格主義之相互尊重關(guān)系為“法律上的根底關(guān)系，以及私法自治和國家強(qiáng)制兩條主線的特定外，拉倫茨書中的方法論的強(qiáng)調(diào)也是一大特色。他“把方法論作為私法的根底從一個組成局部，納入到他的?德國民法通論?的教科書中去 本書沃爾夫序，第6頁。專設(shè)一章論述法律的解釋第四章，介紹并評價了各個學(xué)派，并對法律解釋的任務(wù)、標(biāo)準(zhǔn)等作了深入細(xì)致的說明，強(qiáng)調(diào)一種“以價值為導(dǎo)向的思維方式100頁，即法律解釋或法律補(bǔ)充必須取向于價值、連接于功能黃茅榮：?法學(xué)方法與現(xiàn)代民法?中國政法大學(xué)出版

17、社 2001年版，46頁。同時，除法律解釋外，在意思表示的解釋和合同的解釋中對具體操作的方法解釋標(biāo)準(zhǔn)那么具體闡釋。我覺得具體制度的學(xué)習(xí)和借鑒可能是有移植和異化的問題，但方法的學(xué)習(xí)確實相通的。誠如臺灣學(xué)者王澤鑒教授所指出的那樣：“中國繼受德國民法的真正意義，在方法方面更甚于實體方面。繼受主要意味著中國法律事業(yè)的科學(xué)化。法律思維的方式因此在總體上發(fā)生了變化，中國人民與它的法律之間的關(guān)系也因此發(fā)生了變化。實體的內(nèi)容會發(fā)生變化或消亡，；但民法方法那么會長久地存在下去。Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europäischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347轉(zhuǎn)引自邵