2021年《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》學(xué)習(xí)解讀

1、2021年建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）學(xué)習(xí)解讀 C O N T E N T S目錄民法典下新司法解釋（一）產(chǎn)生背景壹 新司法解釋（一）主要內(nèi)容貳 新司法解釋（一）新舊條文變化叁民法典下新司法解釋（一）產(chǎn)生背景民法典于2021年1月1日起施行，包括民法通則、合同法、民法總則在內(nèi)的9部法律同時(shí)廢止。2020年6月起，為配套民法典的施行，最高人民法院集中對新中國成立以來現(xiàn)行的司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件共計(jì)591件進(jìn)行了全面清理。2020年12月30日，按照“統(tǒng)一規(guī)劃、分批制定、急用先行、重點(diǎn)推進(jìn)”原則，最高人民法院發(fā)布了與民法典同步施行的第一批共7件新的司法解釋，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同

2、糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（以下簡稱司法解釋（一）便是其中之一。 民法典施行前，在全國范圍內(nèi)指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判的是最高人民法院頒布的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱原司法解釋（一）和最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（以下簡稱原司法解釋（二）。原司法解釋（一）歷時(shí)兩年征求意見，自2005年1月1日起施行，共有28個(gè)條文；原司法解釋（二）歷時(shí)七年征求意見，自2019年2月1日起施行，共有26個(gè)條文。原司法解釋（一）、原司法解釋（二）（以下合稱原司法解釋）對建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、

3、規(guī)范建筑市場、保護(hù)各類主體合法權(quán)益、建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)工作、工程總承包模式的推進(jìn)等方面發(fā)揮了重要作用。原司法解釋（一）的具體條文涉及對民法通則、合同法相關(guān)條文的指引，原司法解釋（二）的具體條文涉及對民法總則、合同法相關(guān)條文的指引。而隨著民法通則、合同法、民法總則的廢止，原司法解釋的相關(guān)條文面臨亟待修改的情況。此外，原司法解釋的部分條文還因市場政策的變化而面臨改變，比如原司法解釋（一）第六條、第十七條兩條中的“同期同類貸款利率”的概念已被“同期貸款市場報(bào)價(jià)利率（LPR）”所取代，客觀上也需要對有關(guān)條文中的相關(guān)概念進(jìn)行修改。2020年12月29日，最高人民法院做出法釋202016號關(guān)于廢止部

4、分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定，決定自2021年1月1日起廢止包括原司法解釋（一）、原司法解釋（二）在內(nèi)的共116件司法解釋。2020年12月30日，最高人民法院發(fā)布了最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（法釋202025號，以下簡稱“該司法解釋”或“新建設(shè)工程司法解釋一”），系最高人民法院貫徹實(shí)施民法典頒布的首批司法解釋之一，該司法解釋自今日（2021年1月1日）起正式施行。該司法解釋基于民法典的相關(guān)規(guī)定，將原司法解釋（一）、原司法解釋（二）及最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)（法釋200216號，以下簡稱“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)”）進(jìn)行了

5、匯總歸納，并進(jìn)行了相應(yīng)的修訂。新司法解釋（一）主要內(nèi)容1、新司法解釋一主要內(nèi)容第一條（幾類認(rèn)定為無效合同的情形）第一條（幾類認(rèn)定為無效合同的情形）第二條（以中標(biāo)合同為準(zhǔn)確定權(quán)利義務(wù)）第二條（以中標(biāo)合同為準(zhǔn)確定權(quán)利義務(wù)）第三條（規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響）第三條（規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響）第四條（竣工前獲得相應(yīng)資質(zhì)等級）第四條（竣工前獲得相應(yīng)資質(zhì)等級）第五條（勞務(wù)分包效力）第五條（勞務(wù)分包效力）第六條第六條 （合同無效情形的損失賠償）（合同無效情形的損失賠償）第七條第七條 （資質(zhì)出借雙方責(zé)任承擔(dān)）（資質(zhì)出借雙方責(zé)任承擔(dān)）合同效力規(guī)定共7條第八條（開工日期爭議的認(rèn)定原則）第八條（開工日期爭議的認(rèn)

6、定原則）第九條（實(shí)際竣工日期爭議的認(rèn)定原則）第九條（實(shí)際竣工日期爭議的認(rèn)定原則）第十條（工期順延簽證認(rèn)定原則）第十條（工期順延簽證認(rèn)定原則）第十一條（竣工前質(zhì)量鑒定與工期順延關(guān)系）第十一條（竣工前質(zhì)量鑒定與工期順延關(guān)系）工期爭議認(rèn)定原則共4條第十二條（承包人拒不修理質(zhì)量缺陷的處理）第十二條（承包人拒不修理質(zhì)量缺陷的處理）第十三條（發(fā)包人對質(zhì)量缺陷的過錯(cuò)責(zé)任）第十三條（發(fā)包人對質(zhì)量缺陷的過錯(cuò)責(zé)任）第十四條（未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用對質(zhì)量問題的權(quán)利）第十四條（未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用對質(zhì)量問題的權(quán)利）第十五條（質(zhì)量爭議中發(fā)包人的訴訟對象）第十五條（質(zhì)量爭議中發(fā)包人的訴訟對象）第十六條第十六條 （承包人訴請與發(fā)包人

7、質(zhì)量爭議反訴合（承包人訴請與發(fā)包人質(zhì)量爭議反訴合并審理）并審理）第十七條（發(fā)包人返還質(zhì)保金情形）第十七條（發(fā)包人返還質(zhì)保金情形）第十八條第十八條 （保修人義務(wù)）（保修人義務(wù)）工程質(zhì)量爭議共7條第十九條第十九條 （工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)）（工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)）第二十條第二十條 （工程量爭議）（工程量爭議）第二十一條第二十一條 （發(fā)包人不予竣工結(jié)算處理原則）（發(fā)包人不予竣工結(jié)算處理原則）第二十二條第二十二條 （合同與投標(biāo)文件不一致時(shí)的結(jié)算依據(jù)）（合同與投標(biāo)文件不一致時(shí)的結(jié)算依據(jù)）第二十三條第二十三條 （非必須招標(biāo)工程招標(biāo)后的結(jié)算依據(jù)）（非必須招標(biāo)工程招標(biāo)后的結(jié)算依據(jù)）第二十四條第二十四條 （數(shù)份合同均無效時(shí)的結(jié)算

8、依據(jù)）（數(shù)份合同均無效時(shí)的結(jié)算依據(jù)）第二十五條第二十五條 （承包人墊資利息）（承包人墊資利息）第二十六條第二十六條 （欠付工程款利息）（欠付工程款利息）第二十七條第二十七條 （利息計(jì)付時(shí)間認(rèn)定）（利息計(jì)付時(shí)間認(rèn)定）第二十八條第二十八條 （固定價(jià)結(jié)算約定與造價(jià)鑒定請求的沖突）（固定價(jià)結(jié)算約定與造價(jià)鑒定請求的沖突）第二十九條第二十九條 （訴前結(jié)算協(xié)議和訴中造價(jià)鑒定申請的沖突）（訴前結(jié)算協(xié)議和訴中造價(jià)鑒定申請的沖突）第三十條第三十條 （訴前造價(jià)咨詢意見在訴訟中不被認(rèn)可）（訴前造價(jià)咨詢意見在訴訟中不被認(rèn)可）第三十一條第三十一條 （當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議時(shí)的鑒定原則）（當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議時(shí)的

9、鑒定原則）第三十二條第三十二條 （對專門性問題鑒定申請的特別規(guī)定）（對專門性問題鑒定申請的特別規(guī)定）第三十三條第三十三條 （鑒定申請的準(zhǔn)許與質(zhì)證）（鑒定申請的準(zhǔn)許與質(zhì)證）第三十四條第三十四條 （鑒定意見的質(zhì)證）（鑒定意見的質(zhì)證）計(jì)價(jià)、計(jì)量、結(jié)算爭議共16條第三十五條（工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)）第三十五條（工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)）第三十六條（優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)）第三十六條（優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)）第三十七條（裝飾裝修工程承包人優(yōu)先受償權(quán)）第三十七條（裝飾裝修工程承包人優(yōu)先受償權(quán)）第三十八條（質(zhì)量合格時(shí)承包人的優(yōu)先受償權(quán)）第三十八條（質(zhì)量合格時(shí)承包人的優(yōu)先受償權(quán)）第三十九條第三十九條 （

10、未竣工工程質(zhì)量合格時(shí)承包人的優(yōu)先（未竣工工程質(zhì)量合格時(shí)承包人的優(yōu)先受償權(quán)）受償權(quán)）第四十條第四十條 （承包人優(yōu)先受償權(quán)范圍）（承包人優(yōu)先受償權(quán)范圍）第四十一條第四十一條 （承包人優(yōu)先受償權(quán)行使期限）（承包人優(yōu)先受償權(quán)行使期限）第四十二條第四十二條 （工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的放棄或限制）（工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的放棄或限制）工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)共8條第四十三條（實(shí)際施工人訴訟對象）第四十三條（實(shí)際施工人訴訟對象）第四十四條（實(shí)際施工人訴轉(zhuǎn)包人怠于履第四十四條（實(shí)際施工人訴轉(zhuǎn)包人怠于履行到期債權(quán)）行到期債權(quán)）實(shí)際施工人訴訟共2條第四十五條第四十五條 本解釋自本解釋自20212021年年1 1月月1 1日起日

11、起施行。施行。施行日期新司法解釋（一）新舊條文變化新增1條： 將最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第一條關(guān)于“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”的規(guī)定寫入了新司法解釋一第36條。刪除7條（均為原司法解釋一的條文）：1）新版司法解釋刪除了司法解釋一第二條、第三條（合同無效處理原則，被民法典第793條吸收）；2）刪除第八條、第九條、第十條（合同解除被民法典806吸收）；3）刪除第二十一條（合同備案）。原司法解釋（一）第二十一條的施工合同備案問題已于2019年被住建部國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知取消；4）刪除第二十四條（施工行為地為合同履行地），因?yàn)?/p>

12、2015年民訴法司法解釋將施工合同確定按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄，即不動(dòng)產(chǎn)所在地專屬管轄。不再按照一般合同糾紛的管轄原則確定管轄，合同履行地在確定管轄時(shí)不再具有參考意義。合并2條：1）合并原司法解釋一第1條和第4條為新司法解釋一第1條合同無效；同時(shí)在本條刪除了“無效合同情形下，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定；2）合并原司法解釋一第26條和原司法解釋二第24條為新司法解釋一第43條實(shí)際施工人主張權(quán)利。修改25處：1、關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的三大變化(1) 將“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”的規(guī)定寫入了司法解釋。 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)第一條規(guī)定：“人民法院在審

13、理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！钡撆鷱?fù)被最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定（法釋202016號）所廢止，現(xiàn)該批復(fù)第一條的內(nèi)容由新建設(shè)工程司法解釋一第三十六條直接規(guī)定。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)第1條新建設(shè)工程司法解釋一第36條一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。第三十六條承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)

14、。(2) 裝飾裝修工程承包人請求工程價(jià)款優(yōu)先授權(quán)的前提條件發(fā)生了變化。 依據(jù)舊建設(shè)工程司法解釋二第十八條的規(guī)定，僅在裝飾裝修工程的發(fā)包人是該建筑物的所有權(quán)人的前提下，裝飾裝修工程承包人才能享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)?，F(xiàn)新建設(shè)工程司法解釋一刪除了“但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外”，變更為“裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件”。舊建設(shè)工程司法解釋二第十八條的規(guī)定，在司法審判實(shí)踐中存在兩大問題：其一，裝飾裝修工程的發(fā)包人雖然不是該建筑物的所有權(quán)人，但該裝飾裝修工程中可分割的、為該發(fā)包人可處分的財(cái)產(chǎn)，裝飾裝修工程承包人為何不能享有優(yōu)先受償權(quán)？其二，與工程整體不可分割的裝飾裝修工程，裝

15、飾裝修工程承包人享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)如何執(zhí)行？ “裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件”的規(guī)定，將在一定程度上解決前述兩問題。但是對裝飾裝修工程“具備折價(jià)或者拍賣條件”的標(biāo)準(zhǔn)或?qū)⒊蔀榉蛇m用實(shí)踐中的又一爭論焦點(diǎn)。同時(shí)，新建設(shè)工程司法解釋一的上述規(guī)定，是否可以類推與發(fā)包人簽訂專項(xiàng)施工合同的承包人？舊建設(shè)工程司法解釋二第18條 新建設(shè)工程司法解釋一第37條第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。第三十七條 裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價(jià)

16、款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。(3) 承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限從六個(gè)月變更為“在合理期限內(nèi)行使”、“但最長不得超過十八個(gè)月”。 舊建設(shè)工程司法解釋二規(guī)定承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，現(xiàn)新建設(shè)工程司法解釋一變化為“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個(gè)月”。目前司法審判實(shí)踐中，因六個(gè)月期限較為短暫，且一般情形下遲遲無法達(dá)成結(jié)算多系因發(fā)包人占據(jù)強(qiáng)勢地位，對結(jié)算予以拖延，為更好的保護(hù)承包人的利益，行使期限從六個(gè)月延長至十八個(gè)月，在此情況下，即便起算時(shí)間按絕對時(shí)間計(jì)算，也足以保護(hù)承包人的利益。 僅從期限

17、來看，其將承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限從六個(gè)月延長到了十八個(gè)月，期限的起算日期“自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算”似乎無變化。但舊建設(shè)工程司法解釋二出臺后一直存在重大爭議的“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日”的起算標(biāo)準(zhǔn)或?qū)⒃谒痉▽徟袑?shí)踐中的爭議仍將繼續(xù)存在。舊建設(shè)工程司法解釋二第22條 新建設(shè)工程司法解釋一第41條第二十二條承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。第四十一條承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。2、建設(shè)工程合同有效情形下工程質(zhì)量爭議處理的變化 新建

18、設(shè)工程司法解釋一第十九條一共三款，其中前兩款沿用舊建設(shè)工程司法解釋一的規(guī)定，但第三款對建設(shè)工程施工合同有效但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的處理方式，發(fā)生了兩點(diǎn)變化：一是刪去了“工程款結(jié)算”的表述；二是適用法律依據(jù)的變化，原為參照舊建設(shè)工程司法解釋一第三條合同無效的情形處理，現(xiàn)為依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。 從上述變化來看，雖然刪除了“工程款結(jié)算”的表述，但從體系解釋看，該條前兩款都是對工程價(jià)款結(jié)算的規(guī)定，第三款理應(yīng)是對該情形工程價(jià)款結(jié)算的處理；但從文義解釋上看，該款又似乎是對工程質(zhì)量爭議的處理。且舊建設(shè)工程司法解釋一第三條已經(jīng)被民法典第七百九十三條所沿用、吸收。若照此推之，該條適用的依據(jù)應(yīng)當(dāng)

19、為民法典第七百九十三條，但為何改為依照民法典第五百七十七條的規(guī)定？ 究其原因，前者是民法典合同編建設(shè)工程合同章節(jié)中對合同無效情形下工程價(jià)款結(jié)算的規(guī)定，屬于締約過失責(zé)任的范疇；而后者是民法典通則編對違約責(zé)任的規(guī)定，違約責(zé)任屬于嚴(yán)格責(zé)任，二者屬于不同的歸責(zé)路徑。在建設(shè)工程合同有效情形下參照適用合同無效情形下對工程價(jià)款的處理的規(guī)定，雖然是為解決問題，采用了一定的立法技巧，但若深究其本質(zhì)，仍喪失了基本的法律邏輯，有悖民法學(xué)的一般原理。承包人自行完成工程施工并向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程是其主要義務(wù)，若建設(shè)工程驗(yàn)收不合格，則承包人構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，若發(fā)包人有過錯(cuò)的，則根據(jù)過錯(cuò)相抵原則予以處

20、理。因此，新建設(shè)工程司法解釋一依據(jù)民法典第五百七十七條規(guī)定處理更符合法律邏輯，此也符合民法典相關(guān)規(guī)定。舊建設(shè)工程司法解釋一第16條新建設(shè)工程司法解釋一第19條第十六條當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。第十九條當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建

21、設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。3、“參照結(jié)算”明確為“折價(jià)補(bǔ)償” 新建設(shè)工程司法解釋一第二十四條對舊建設(shè)工程司法解釋二第十一條的規(guī)定進(jìn)行了修改，將多份合同無效時(shí)“參照實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款”修改為“參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償”。 該修改與民法典第一百五十七條民事法律行為無效的處理規(guī)則及第七百九十三條建設(shè)工程施工合同無效的處理規(guī)則保持一致。合同無效或被撤銷，

22、因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。而建設(shè)工程施工合同具有特殊性，承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建筑物中，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)是承包人建造的工程，一般無法適用恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價(jià)補(bǔ)償。 但合同無效后工程結(jié)算計(jì)價(jià)條款也歸為無效，目前市場上工程價(jià)款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和方法又紛繁多樣、五花八門，司法裁判長期苦于找不到一個(gè)判斷承包人工程價(jià)款折價(jià)補(bǔ)償?shù)慕y(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。為此，兩部舊建設(shè)工程司法解釋均給出了相應(yīng)的裁判指引，即：參照合同約定結(jié)算（舊建設(shè)工程解釋一第二條、舊建設(shè)工程司法解釋二第十一條）。 但在上述司法解釋的適用中，“參照無效合同約定結(jié)算工程價(jià)款”的裁判規(guī)則常被人詬病為是

23、“無效合同按有效處理”、“違背了無效合同的處理原則”、“違背了無效合同不得履行的立法目的”等。實(shí)際上，舊司法解釋兩條內(nèi)容的制定目的也并非是“無效合同按有效處理”，僅僅是參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，以統(tǒng)一折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和尺度，保障公平與正義。 了明確這一問題，民法典在修訂時(shí)，便將舊建設(shè)工程司法解釋一第二條、第三條裁判規(guī)則進(jìn)行修改后上升為法律規(guī)定，明確施工合同無效的處理中，可以“參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”。新建設(shè)工程司法解釋一的修改也與民法典修訂的邏輯保持一致，明確施工合同無效的處理是折價(jià)補(bǔ)償。舊建設(shè)工程司法解釋二第11條新建設(shè)工程司法解釋一第24條第十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立

24、的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。第二十四條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。4、刪除了因違法發(fā)承包行為導(dǎo)致合同無效情形下關(guān)于“收繳非法所得”的規(guī)定 舊建設(shè)工程司法解釋一第四條中所稱的“非法

25、所得”，一般系指轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人收取的“管理費(fèi)”，但該項(xiàng)規(guī)定在建設(shè)工程施工合同糾紛司法審判實(shí)踐中其實(shí)較少適用。舊建設(shè)工程司法解釋一第四條中的該規(guī)定系依據(jù)民法通則第一百三十四條，但民法總則第一百七十九條刪除了民法通則第一百三十四條中“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過，收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留”的規(guī)定。然民法總則實(shí)行后，民法通則并未被廢止，舊建設(shè)工程司法解釋二中亦未對此作出新的規(guī)定，因此，該條規(guī)定仍偶有引用。 現(xiàn)民法典第一百七十九條沿用了民法總則中的相關(guān)內(nèi)容，因民法通則、民法總則均被廢止，上述規(guī)定已無上位法基礎(chǔ)，故新建設(shè)工程司法解釋一刪除了上述規(guī)定很有必要，有助于保持立法層面的統(tǒng)一；另，對違法發(fā)承包行為的規(guī)制應(yīng)屬于行政管理層面，不應(yīng)混入民商事層面，建筑法招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例以及2019年1月1日開始實(shí)施的建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法（建市規(guī)20191號）已經(jīng)規(guī)定了建設(shè)工程主管部門對違法發(fā)承包行為的行政處罰，此次刪除，亦是我國立法層面的一次進(jìn)步。舊建設(shè)工程司法解釋一第1、4條新建設(shè)工程司法解釋一第1條第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定