專利制度的效率分析

1、專利制度的效率分析摘 要：從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，每一部法律制度均有其自身的事前效率目標(biāo)和 事后效率目標(biāo)，并力求實(shí)現(xiàn)二者之間的均衡。專利制度的事前效率目標(biāo)是實(shí)現(xiàn) 對(duì)創(chuàng)新的最優(yōu)激勵(lì)，事后效率目標(biāo)是達(dá)到價(jià)值最大化的使用，它通過創(chuàng)設(shè)一種 具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利機(jī)制，旨在實(shí)現(xiàn)激勵(lì)創(chuàng)新的事前效率和推廣使用 的事后效率之間的均衡。關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)分析；事前效率；事后效率中圖分類號(hào)：D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1007-8207 （2013） 07-0117-04 b5E2RGbCA P收稿日期：2013-05-10作者簡介：呂玫萱（1991），女，吉林長春人，吉林大學(xué)文學(xué)院；李婧（1980），女，山東

2、梁山人，吉林省高級(jí)人民法院法官，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士。p1EanqFD Pw法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的一個(gè)重要范式就是在經(jīng)濟(jì)效率框架內(nèi)考量法律制度對(duì)法律 主體的激勵(lì)和對(duì)法律權(quán)利的權(quán)衡，分析其對(duì)法律主體的風(fēng)險(xiǎn)選擇和行為水平的 影響，并在此基礎(chǔ)上追求效率最優(yōu)的制度設(shè)計(jì)和制度安排。1前者屬于一種事前視角，即關(guān)系投資的激勵(lì)問題，亦被稱為事前效率問題，后者屬于一種事后 視角，即關(guān)系處置的分配問題，亦被稱為事后效率問題。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析， 每一部法律制度均有其自身的事前效率目標(biāo)和事后效率目標(biāo)，并力求實(shí)現(xiàn)二者 之間的均衡，但是因?yàn)槌休d著不同的價(jià)值目標(biāo)，各類法律制度對(duì)于事前效率和 事后效率的關(guān)注程度卻呈現(xiàn)出不同的景象。筆者認(rèn)為，專

3、利制度是以事前視角 為前提，通過創(chuàng)設(shè)一種具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性特征的權(quán)利機(jī)制，旨在實(shí)現(xiàn)事前 激勵(lì)創(chuàng)新和事后推廣使用的效率均衡。DXDiTa9E3d一、專利制度的事前效率目標(biāo)：實(shí)現(xiàn)對(duì)創(chuàng)新的最優(yōu)激勵(lì)專利制度被創(chuàng)設(shè)前，發(fā)明創(chuàng)造因?qū)儆谥R(shí)和信息的范疇而表現(xiàn)出公共產(chǎn)品 的屬性。公共產(chǎn)品所具有的非競爭性和非排他性導(dǎo)致對(duì)發(fā)明人激勵(lì)的缺失：一 方面，發(fā)明人需要承擔(dān)創(chuàng)新的所有成本，但是每一個(gè)消費(fèi)者卻從發(fā)明創(chuàng)造中獲 得不同程度的受益；另一方面，在完全競爭的市場條件下，應(yīng)用發(fā)明創(chuàng)造生產(chǎn) 的產(chǎn)品或服務(wù)容易被競爭對(duì)手復(fù)制，并且復(fù)制者無須承擔(dān)發(fā)明創(chuàng)造所花費(fèi)的研 發(fā)成本，而只需付出復(fù)制成本就可以將支付研發(fā)成本的發(fā)明人淘汰，消

4、費(fèi)者則 通過支付復(fù)制成本充當(dāng)“搭便車者”。產(chǎn)生這些問題的根源在于發(fā)明人對(duì)其發(fā) 明創(chuàng)造未能實(shí)現(xiàn)“專有”，從而造成他們無法通過市場機(jī)制收回成本，也無法 排除他人復(fù)制其發(fā)明創(chuàng)造。為了解決這種市場失靈所帶來的激勵(lì)不足問題，就需要對(duì)發(fā)明創(chuàng)造予以“產(chǎn)權(quán)化”，賦予發(fā)明人對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造享有排他性權(quán)利， 為此，專利制度應(yīng)運(yùn)而生。 RTCrpUDGiT蘭德斯和波斯納在其知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)一書中給出了有關(guān)專利制度 經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)形式性經(jīng)濟(jì)模型，2 （P377-382 ）筆者以此為基礎(chǔ)擬制如下模型 來具體分析專利制度的效率問題。 5PCzVD7HxA專利制度的簡易效率模型在上圖中，P為產(chǎn)品價(jià)格，Q（p）為產(chǎn)品的需求曲線

5、，pA為致使產(chǎn)品需求 量為零的窒息價(jià)格，MCQ為研發(fā)出降低成本的專利之前的行業(yè)邊際成本或者供 給曲線，MC偽該專利進(jìn)入公共領(lǐng)域之后的行業(yè)邊際成本或者供給曲線。S為產(chǎn)品的產(chǎn)量，專利將生產(chǎn)成本由 MC0筆到MC1發(fā)明之前，均衡價(jià)格為pO,此時(shí) pO=MC0產(chǎn)量為SO,此時(shí)生產(chǎn)者的利潤為零，社會(huì)剩余等于消費(fèi)者剩余，即圖 中區(qū)域。發(fā)明獲得專利權(quán)保護(hù)之后，生產(chǎn)者（專利權(quán)人）仍以均衡價(jià)格pO出售產(chǎn)品，產(chǎn)量仍為SO,此時(shí)，MC1 如果對(duì)于專利權(quán)人在專利保護(hù)期內(nèi)的利 潤予以正常折扣后的估值超過研發(fā)成本，就產(chǎn)生了對(duì)創(chuàng)新的充分激勵(lì)，并且社 會(huì)在其間也獲得+的剩余，在其后獲得了+的剩余。由此看來，未經(jīng) 專利保護(hù)階段

6、，社會(huì)剩余不能由直接增加到 +，因?yàn)槿绻辉O(shè)置專利 保護(hù)，發(fā)明人事前預(yù)期到一旦發(fā)明創(chuàng)造被研發(fā)出來，競爭將均衡價(jià)格直接降到 等于邊際成本MC1的P1,發(fā)明的沉沒成本將不能得到補(bǔ)償，那么他就沒有投資 于專利研發(fā)的激勵(lì)了。相反，專利制度的創(chuàng)設(shè)為發(fā)明人提供了排他性保護(hù)，增 加了發(fā)明人的收益，實(shí)現(xiàn)了對(duì)創(chuàng)新的激勵(lì)。發(fā)明人將會(huì)不斷地投資于創(chuàng)新的研 發(fā)活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)者剩余的不斷增加。如果發(fā)明人的定價(jià)能夠接近或等于邊際 成本，消費(fèi)者剩余也會(huì)相應(yīng)得到增加，由此會(huì)引起社會(huì)福利總水平的增加，這 就是專利制度的事前效率。 jLBHrnAILg二、專利制度的事后效率目標(biāo)：達(dá)到價(jià)值最大化的使用 專利制度的排他性雖然為創(chuàng)新提

7、供了有效激勵(lì)，然而，專利制度如果設(shè)置 不當(dāng)，卻可能會(huì)賦予專利權(quán)人過度的壟斷權(quán)利，從而致使他們?yōu)榱俗非罄麧欁?大化而對(duì)專利產(chǎn)品設(shè)定超過其邊際成本的價(jià)格，從而致使產(chǎn)量低于社會(huì)最優(yōu)水 平，這一點(diǎn)可以從上圖所示的專利制度的簡易效率模型中得到驗(yàn)證：在專利保 護(hù)期內(nèi)，專利權(quán)人設(shè)定的價(jià)格 pO高于邊際成本MC1這樣就阻止了那些將接觸 估價(jià)為高于邊際成本但低于該價(jià)格的人接觸（使用）該知識(shí)財(cái)產(chǎn)，3 （p14）消費(fèi)者剩余未能增加，社會(huì)剩余未能實(shí)現(xiàn)最大化，社會(huì)福利存在損失。并且，專 利權(quán)人實(shí)現(xiàn)贏利時(shí)的產(chǎn)量為 SO，SO 根據(jù)科斯定理，如果交易費(fèi)用為零，不 管發(fā)明人是誰，創(chuàng)新將會(huì)被能夠發(fā)揮其最大價(jià)值的人使用。4（P1

8、2）波斯納指出，當(dāng)市場交易的費(fèi)用較低，通常的情況是當(dāng)某人認(rèn)為其能夠比財(cái)產(chǎn)的所有人 更有效地利用該財(cái)產(chǎn)時(shí)，效率就要求這樣的法律救濟(jì)，從而強(qiáng)迫潛在的使用人 去與財(cái)產(chǎn)的所有人談判，而不是直接拿了所有人的財(cái)產(chǎn)就用，再由法院來決定 他應(yīng)當(dāng)為此而強(qiáng)迫支付的價(jià)格（損害賠償金）后者是一種低效率的資源分配方式。這個(gè)關(guān)于普通法的經(jīng)濟(jì)分析的基本觀點(diǎn)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是適用的。 5 (p9)但是，交易費(fèi)用為零的情況在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎不存在，關(guān)鍵是對(duì)交易費(fèi)用 和交易所得進(jìn)行比較，一旦交易費(fèi)用超過交易所得，就會(huì)抑制交易的發(fā)生，此 時(shí)就需要法律模擬市場交易的結(jié)果，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性，將權(quán)利配置給最能 有效發(fā)揮其效用的人，這有利于

9、實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)分配和社會(huì)福利的最大化。一 個(gè)在開發(fā)專利方面效率較低的公司更樂于把其專利出售或許可給更有效的公 司。當(dāng)交易成本為正時(shí)，政府為促進(jìn)效率可以采取兩個(gè)措施，第一，在起初就把產(chǎn)權(quán)授予能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)開發(fā)的那一方。第二，通過降低交易成本來促 進(jìn)交易。 xHAQX74J0X三、 以事前視角為前提：尋求“激勵(lì)創(chuàng)新”和“推廣使用”的均衡正如 Arrow 所指出的，從福利的角度，已獲得的信息(比如一項(xiàng)發(fā)明的問 世)應(yīng)該免費(fèi)地為公眾獲得，以保證信息得到最優(yōu)的使用，可是卻不能為研究人 提供激勵(lì)；而如果一種制度賦予了研究成果的壟斷性，又必將對(duì)公眾的福利造 成損害，于是就產(chǎn)生了效率上的矛盾。 6 具體到專利制

10、度而言，其通過創(chuàng)設(shè)一 種具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性特征的權(quán)利機(jī)制，旨在實(shí)現(xiàn)資源配置效率最優(yōu)和社會(huì) 福利增進(jìn)最大。相比來說，排他性更注重事前效率，可轉(zhuǎn)讓性更注重事后效 率。排他性意味著發(fā)明創(chuàng)造被“產(chǎn)權(quán)化”，在事前效率方面實(shí)現(xiàn)了對(duì)創(chuàng)新的有 效激勵(lì)，但是，在事后效率方面卻因壟斷的發(fā)生而存在削弱專利技術(shù)被有效使 用的可能性?？赊D(zhuǎn)讓性意味著專利使用被“交易化”，在事后效率方面實(shí)現(xiàn)了 對(duì)專利技術(shù)的有效使用，但是，在事前效率方面卻存在削弱創(chuàng)新被有效激勵(lì)的 可能性。由此可以得出，事前效率和事后效率在專利制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)行方面存 在沖突。 LDAYtRyKfE雖然專利制度和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，其效率上的矛盾具體體現(xiàn)為“激

11、勵(lì)創(chuàng) 新”的事前效率和“推廣使用”的事后效率之間的矛盾。不過，筆者認(rèn)為，因 為專利權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)被創(chuàng)設(shè)出來，發(fā)源于社會(huì)對(duì)創(chuàng)新的孜孜追求，所以， 專利制度重在事前視角，它是以一種事前的視角規(guī)制發(fā)明創(chuàng)造，事前實(shí)現(xiàn)對(duì)創(chuàng) 新的最優(yōu)激勵(lì)是其首要的效率目標(biāo)，事后實(shí)現(xiàn)專利被最優(yōu)使用是其次要的效率 目標(biāo)。專利制度是一個(gè)在事前視角下尋求“激勵(lì)創(chuàng)新”和“推廣使用”均衡的 法律制度。 Zzz6ZB2Ltk四、 效率沖突的消解：專利制度具體內(nèi)容的精心設(shè)計(jì) 專利制度的首要目的是界定產(chǎn)權(quán)，保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造者的合法權(quán)益。同時(shí)，又要規(guī)制產(chǎn)權(quán)交易，促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造廣泛傳播與使用。專利立法的這種雙重目的是 相輔相成的。因此，為了確保專

12、利立法的雙重目的，在對(duì)專利制度進(jìn)行立法設(shè) 計(jì)時(shí)應(yīng)注意消解專利制度事前效率和事后效率之間的沖突。 dvzfvkwMI1第一，合理控制專利授予條件。專利制度創(chuàng)設(shè)的首要前提就是基于實(shí)現(xiàn)激 勵(lì)創(chuàng)新的事前效率。因此，合理限定專利授予條件的目的主要在于降低專利壟 斷負(fù)面效率影響。關(guān)于專利授予條件的控制，主要考慮如下兩方面因素：一是 對(duì)于那些顯而易見的發(fā)明或技術(shù)創(chuàng)新，不應(yīng)授予專利。這是因?yàn)?，顯而易見意味著發(fā)明者花費(fèi)的成本較低。發(fā)明的成本越低，就越?jīng)]有必要用專利保護(hù)來刺 激發(fā)明活動(dòng)的進(jìn)行。如果允許授予專利，則意味著對(duì)使用者的不公平。因此在 法學(xué)上才有了專利新穎性、創(chuàng)造性的要求。二是基本思想不應(yīng)授予專利。這是

13、因?yàn)椋舅枷腚m然有很大價(jià)值，但其實(shí)用性難以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)在授予專利方面 要花費(fèi)大量的鑒定和識(shí)別成本，并且基本思想一旦授予專利權(quán)，對(duì)于大量使用 者將造成極大不便。 rqyn14ZNXI第二，合理確定專利保護(hù)期限。專利保護(hù)期限的意義在于經(jīng)歷一定期限 后，專利不再賦予發(fā)明者壟斷權(quán)，允許社會(huì)進(jìn)行公開免費(fèi)使用。專利保護(hù)期限 的長短對(duì)于效率產(chǎn)生的影響不同。如果授予壟斷權(quán)的期限過短，發(fā)明者的私人 成本可能收不回來，則會(huì)造成對(duì)發(fā)明創(chuàng)新的激勵(lì)不足；如果授予壟斷權(quán)的期限 過長，則通常壟斷造成的損害可能要超過授予發(fā)明者專利權(quán)所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)收 益，在這種情形下，專利的社會(huì)成本很可能大于社會(huì)收益。如果發(fā)明的專利壟 斷期限被

14、調(diào)整到某一點(diǎn)上，而在這一點(diǎn)上社會(huì)成本未超過社會(huì)收益，那么，就 能接近于實(shí)現(xiàn)資源配置效率最優(yōu)和社會(huì)福利增進(jìn)最大的終極效率目標(biāo)。因此， 為了消解專利制度存在的效率沖突，應(yīng)將專利保護(hù)的期限設(shè)計(jì)到這一點(diǎn)上。EmxvxOtOco 第三，實(shí)行累進(jìn)制年費(fèi)制度。在累進(jìn)制年費(fèi)制度下，隨著保護(hù)期的增加， 年費(fèi)增加，因此，其可以有效促進(jìn)專利盡快實(shí)施，并可能減少壟斷年限。在開 始，較低的年費(fèi)可以鼓勵(lì)專利權(quán)人通過租賃、買賣、投資等形式實(shí)施其專利。 當(dāng)專利被實(shí)施后，如果市場前景廣闊，則專利權(quán)人就愿意繼續(xù)支付以后的專利 年費(fèi)，否則，專利權(quán)人就可能放棄其專利。此外，在專利保護(hù)期限的最后幾 年，隨著所需繳納的年費(fèi)逐年遞增，年費(fèi)

15、成本一旦大于專利收益，專利權(quán)人必 然放棄繳納專利年費(fèi)，從而使得專利的專有權(quán)被放棄，社會(huì)公眾便可以免費(fèi)使 用了。 SixE2yXPq5第四，專利權(quán)的利用制度。解決專利制度事前效率和事后效率沖突的法律 途徑還包括：在保護(hù)專利權(quán)利的基礎(chǔ)上對(duì)這種壟斷權(quán)利實(shí)行必要的限制，在保 證發(fā)明者獨(dú)占使用其專利的前提下規(guī)制他人以不同的條件利用該專利，這種情 形在法律上表現(xiàn)為專利權(quán)的利用，其主要制度是授權(quán)使用、法定許可使用、強(qiáng) 制許可使用和合理使用。 6ewMyirQFL授權(quán)使用，又稱許可使用，即專利權(quán)人將自己的專利使用權(quán)允許他人在一 定的時(shí)間和范圍內(nèi)使用。授權(quán)使用這一法律行為通常表現(xiàn)為許可使用合同，在 國際上即被稱

16、為許可證貿(mào)易。經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，合同是當(dāng)事人為達(dá)成交易，實(shí)現(xiàn) 自己的私人目的而為的一種合意。產(chǎn)權(quán)界定在于進(jìn)行交易，而任何交易都需要 成本。許可使用合同制度的經(jīng)濟(jì)功能是：總結(jié)人們的交易習(xí)慣，規(guī)定統(tǒng)一的交 易規(guī)范和術(shù)語，避免當(dāng)事人每每就交易問題訂立繁瑣的合同條款，從而減少交 易成本，便于當(dāng)事人達(dá)成合意，促進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易。該項(xiàng)制度通過設(shè)定各種原則、 規(guī)則，以預(yù)防和減少交易中的違約行為、意外事件等引起的成本，并提供有效 的補(bǔ)救措施。 7 kavU42VRUs法定許可使用與強(qiáng)制許可使用，相對(duì)于授權(quán)使用而言，都是一種非自愿許 可使用。法定許可使用是指根據(jù)法律的直接規(guī)定的方式使用已公開的專利權(quán)， 可以不經(jīng)專利權(quán)人許

17、可，但應(yīng)向其支付報(bào)酬的制度，國際上將稱這種交易方式 為“法定許可證”。強(qiáng)制許可使用是指在特定的條件下，未經(jīng)專利權(quán)人同意， 國家主管機(jī)關(guān)根據(jù)情況，直接允許其他單位或個(gè)人實(shí)施專利的制度。依照經(jīng)濟(jì) 學(xué)的基本理論，法定許可使用與強(qiáng)制許可使用實(shí)際上是國家安排下的“合作博 奕”。法定許可使用與強(qiáng)制許可使用制度的設(shè)定，不僅減少交易的信息成本 （發(fā) 現(xiàn)誰進(jìn)行交易、進(jìn)行什么交易和怎樣進(jìn)行交易）， 而且也減少了談判成本（討 價(jià)還價(jià)取得授權(quán)） ，使雙方當(dāng)事人合作成功進(jìn)行交易的可能性大為增加，因此 這一制度有助于實(shí)現(xiàn)專利效益的最大化目標(biāo)。合理使用是指在法律規(guī)定的條件下，不必征得專利權(quán)人同意，又無須向其支付報(bào)酬， 基于

18、正當(dāng)目的而使 用他人專利的合法的事實(shí)行為。按照帕累托標(biāo)準(zhǔn)來看，合理使用只有對(duì)創(chuàng)造者 與使用者都有利時(shí)方屬“合理”，否則將因“經(jīng)濟(jì)合理性”的欠缺而導(dǎo)致無效 益。就人類創(chuàng)作活動(dòng)的總體而言，在合理使用基本規(guī)則界定的條件下，各方都 取得效益，并不存在損害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。 8 （p74）y6v3ALoS89【參考文獻(xiàn)】1 李曙光，王佐發(fā) . 中國破產(chǎn)法實(shí)施的法律經(jīng)濟(jì)分析 J. 政法論壇（中國政 法大學(xué)學(xué)報(bào)）， 2007，25（01）： 09. M2ub6vSTnP235 威廉-M.蘭德斯，理查德-A.波斯納.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)M. 北京大學(xué)出版社， 2005. 0YujCfmUC

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