論刑法的謙抑、有限與道德—兼及若干實務(wù)問題剖析

論刑法的謙抑、有限與道德兼及若干實務(wù)問題剖析（碩士論文摘要）本文通過對刑法謙抑性價值蘊含的研究，提出刑法謙抑性的價值根基為刑法的有限性，而刑法有限性的本質(zhì)是適度的道德性也即刑法的底線道德性。底線道德對于刑法發(fā)揮其功能和作用起到了十分重要的作用，是解決眾多現(xiàn)實問題的重要依據(jù)。守住底線道德，是刑事立法正義與司法正義的迫切要求。因此，對于刑法的道德性考察，是一個無論在理論界還是實務(wù)界都具有重大意義的課題。本文正文分四個部分論述正文第一部分主要介紹了“刑法謙抑性”之語源與本土化歷史，以及理論沿革與價值蘊含?！靶谭ㄖt抑性”這一刑法專業(yè)術(shù)語從上世紀(jì)末，經(jīng)由日本刑法理論界傳入中國，并成為我國現(xiàn)代刑法學(xué)史上最為重要的理念之一。對刑法謙抑性的概念表述及內(nèi)涵的理解學(xué)界各家異言，但都同樣反應(yīng)了兩個方面，即刑法適用范圍的限制性與處罰程度的限制性。以這兩個方面為視角，深入分析刑法謙抑性的價值蘊含，不難發(fā)現(xiàn)，無論是刑法的不完整性、補充性還是刑法的經(jīng)濟性、緊縮性、寬容性，無疑都是刑法適用范圍與刑法處罰程度有限性的體現(xiàn)。因此，刑法的有限性應(yīng)當(dāng)成為刑法謙抑性的價值根基。正文第二部分主要具體闡釋了“刑法謙抑性”的價值根基刑法有限性理論。刑法的有限性是刑法的調(diào)控范圍與調(diào)控程度的限制與壓縮，也即刑法規(guī)范的內(nèi)容不能涵蓋社會生活的各個領(lǐng)域，刑法功能的發(fā)揮應(yīng)當(dāng)以有效維護社會共同生活的法律秩序為必要，不可過分?jǐn)U張刑法觸角，不可隨意發(fā)動刑罰，應(yīng)當(dāng)抑制刑法作為一門公法的天生侵略性和擴張性。正文第三部分主要論述了“刑法有限性”之本質(zhì)刑法的底線道德性。對刑法有限性的理解和研究，不能孤立進行，應(yīng)當(dāng)同時結(jié)合法律與道德的辯證關(guān)系。法律與道德既有區(qū)別，又有相通之處。道德不都是法，但法是最低限度的道德。刑法的有限性的本質(zhì)就是適度的道德性，而對適度的道德性的詮釋，應(yīng)當(dāng)建立在底線道德的基礎(chǔ)之上，也即要結(jié)合普通公眾的基本道德共識，守住道德底線，不能肆意揮舞刑法大棒，任意跨越道德底線去干涉社會生活的方方面面。正文第四部分主要討論了刑法的底線道德性對現(xiàn)實問題的回應(yīng)。通過許霆案及見危不救非犯罪化的相關(guān)論述，進一步闡明了只有尊重社會一般公眾的基本道德情感，符合常識、常情、常理，恪守道德底線的刑事立法、司法、執(zhí)法才是公平正義的，才能使得刑法更好地發(fā)揮各項功能，保證法律效果與社會效果的統(tǒng)一。綜上，本文旨在通過對謙抑性視野下的刑法底線道德性考察，反對刑法的萬能主義，防止刑法的過分?jǐn)U張，限制刑法觸角的伸張，保證刑法適度發(fā)動、適度干預(yù)、適度處罰，解決理論及司法實務(wù)中存在的實際問題，促進刑法保障公平正義的功能發(fā)揮。關(guān)鍵詞刑法謙抑性刑法有限性底線道德ONTHEMODESTY,LIMITANDMORALITYOFCRIMINALLAWANUMBEROFPRACTICALPROBLEMSANDANALYSIS（ABSTRACTOFTHESISFORMASTERDEGREE）THISTHESISINTENDSTOPUTFORWARDABASICPRINCIPLEOFTHEFINITYOFCRIMINALLAWORRESTRAININGOFCRIMINALLAWTHROUGHANANALYSISONTHEVALUEOFTHETHEORYOFMODESTYOFCRIMINALLAW,WHICHORIGINATESFROMTHENATUREOFFINITYOFCRIMINALLAW,ANDFURTHERMORETHELATERPRINCIPLESSTEMSFROMANAPPROPRIATEBASELINEOFSOCIALMORALITY,WHICHPLAYSACRUCIALROLEINTHEEXERCISESOFFUNCTIONOFCRIMINALLAW,THUSITISDEEMEDASONEOFTHEKEYPOINTSINDEALINGWITHMANYPRACTICALLEGALISSUESSTICKINGTOTHEBASELINEISANINDISPENSABLEFACTORFORTHELEGISLATIVEASWELLASJUDICIALJUSTICETHEREFORE,RESEARCHONTHEMORALITYOFCRIMINALLAWISAHEATEDISSUEWITHGREATSIGNIFICANCEFORBOTHTHEORYSTUDYANDJUDICIARYPRACTICETHEFIRSTPARTOFTHISTHESISFOCUSESONTHEORIGINANDADOPTIONOFMODESTYOFCRIMINALLAW,INADDITIONTODEVELOPMENTANDVALUEEMBEDDEDOFTHATTHEORYMODESTYOFCRIMINALLAW,ASASPECIALTERMINCRIMINALLAW,WASIMPORTEDFROMJAPANCRIMINALLAWTHEORYINTOCHINAINTHESECONDHALFOF20THCENTURY,THENSOONBECAMEONEOFTHEFUNDAMENTALCONCEPTSTHEDEFINITIONANDCONTENTSOFSOCALLEDMODESTYOFCRIMINALLAWORRESTRAININGOFCRIMINALLAWHASSPARKEDALONGLASTEDDISCUSSIONAMONGSCHOLARS,BUTONETHINGINCOMMONMAYBETHETWOWAYSOFLIMITSBOTHINSCOPEOFAPPLICATIONOFCRIMINALLAWANDEXTENTOFPUNISHMENT,WHICHOFFERSADEEPINSIGHTONTHEVALUEEMBEDDEDINMODESTYOFCRIMINALLAWTHATALLTHECHARACTERSOFMODERNCRIMINALLAW,INCLUDINGTHEINCOMPLETE,SUPPLEMENTARY,ASWELLASTHEECONOMICALANDREFRAINING,ANDTOLERABLEASPECTS,ARETOTALLYREFLECTIONOFTHELIMITSONSCOPEOFAPPLICATIONANDEXTENTOFPUNISHMENTOFCRIMINALLAWSO,ITSTHEFINITYOFCRIMINALLAWTHATSHALLBETHEBASISOFTHETHEORYOFMODESTYOFCRIMINALLAWTHESECONDPARTOFTHISTHESISISDESIGNATEDTODISCUSSONTHEFOUNDATIONOFMODESTYOFCRIMINALLAW,IETHELIMITONTHESCOPEOFAPPLICATIONOFCRIMINALLAWINOTHERWORDS,THEPROVISIONSINCRIMINALLAWCANNOTCOVEREVERYASPECTSOFSOCIALLIFETHESTRATEGYOFCRIMINALLAWISDETERMINEDBYTHEINEVITABILITYOFOCCURRENCEOFCRIME,WITHRELATIVITYOFITSNEGATIVEEFFECTSWHATSMORE,THEMETHODSOFPUNISHMENTPROVIDEDINCRIMINALLAWSEEMTOOFINITEBECAUSEOFTHELIMITANDRELATIVITYOFCRIMINALLAWMEANWHILE,THECOSTOFAPPLICATIONOFCRIMINALLAWISNOTLOWTHETHIRDPARTHASFOCUSEDONTHENATUREOFFINITYOFCRIMINALLAWFINITYWITHINANAPPROPRIATEEXTENT,THESTUDYONWHICHCANNOTBECARRIEDOUTINDEPENDENTLYOFCONSIDERATIONONTHEDIALECTICRELATIONSHIPBETWEENLAWANDMORALITYLAWDIFFERSINMANYWAYSWITHMORALITYBUTALSOWITHALOTOFRESPECTSINCOMMONNOTALLTHEMORALSTANDARDSCOULDCONSTITUTEAPROVISIONINLAW,HOWEVER,THELAWCOULDBEDEEMEDKINDOFTHEBASELINEOFMORALITYTHENATUREOFFINITYOFCRIMINALLAWLAYSINTHEMORALITYOFPROPEREXTENT,WHICHLEADSTHEINTERPRETATIONOFPROPERMORALITYTOBEBASEDONTHESUCHABASELINEMORALITYTHELASTPARTOFTHETHESISISDEDICATEDTORESPONSEOFMORALITYOFCRIMINALLAWTOTHEPRACTICALISSUESTHROUGHTHEDISCUSSIONONTHEXUTINGCASEANDTHEDEBATEONTHELEGISLATIONOFNONFEASANCEATTHETIMEOFSOMEACCIDENTS,ITSHELDTHATTHELEGISLATIONSANDJUDICIARYPRACTICECOULDONLYBEJUSTIFIEDBYRESPECTINGTHEGENERALMORALITYOFTHEPUBLIC,ANDTHECOMMONSENSEOFTHESOCIETY,BYOBEYINGTHELEGISLATIONONBASELINEOFMORALITYINCONCLUSION,THISTHESISAIMSTOTAKEARESEARCHONTHEMORALITYASPECTSOFCRIMINALLAWSTANDINGONTHEPOINTOFMODESTYOFCRIMINALLAW,ANDTOOPPOSETOTHEARGUMENTOFOMNIPOTENCEOFCRIMINALLAW,THENTHEEXPANSIONOFSCOPEOFAPPLICATIONOFCRIMINALLAWWITHOUTCONTROL,INORDERTOGUARANTEETHEFUNCTIONANDSCOPEOFCRIMINALLAWWITHINAREASONABLEEXTENT,ANDFINALLYTODEALWITHTHOSECONTROVERSIALISSUESINJUDICIARYPRACTICEANDTOPROMOTETHEFUNCTIONINSAFEGUARDJUSTICEBYCRIMINALLAWKEYWORDSMODESTYOFCRIMINALLAWRESTRAININGCRIMINALLAWFINITYOFCRIMINALLAWBASELINEMORALITY目錄導(dǎo)言1第一章刑法謙抑性界說2第一節(jié)刑法謙抑性概述2第二節(jié)刑法謙抑性的歷史沿革及社會基礎(chǔ)5第三節(jié)刑法謙抑性的價值蘊涵8第二章刑法謙抑性的價值根基刑法有限性11第一節(jié)刑法的有限性概述11第二節(jié)刑法有限性的內(nèi)涵12第三章刑法有限性之本質(zhì)探究底線道德性15第二節(jié)道德與法關(guān)系辨證17第三節(jié)底線道德刑法的道德之維20第四章刑法的道德性對現(xiàn)實問題之回應(yīng)25第一節(jié)以底線道德檢視許霆案件刑法解釋的視角25第二節(jié)底線道德基礎(chǔ)上的見危不救非犯罪化解讀31第五章結(jié)語38參考文獻40在讀期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文與研究成果46后記47跨越道德底線謙抑視野下刑法道德性考察導(dǎo)言法律與道德的關(guān)系，是一個亙古不變的永恒話題。法律性與人性的沖突，源自道德與法律的沖突。在社會生活中，法律與道德扮演著不同的角色，法律是外制型的，道德則是內(nèi)制型的，兩者不能等同。法律規(guī)定的是低層次的道德，而刑法規(guī)定的則是最低限度的道德，也即底線道德。在法律與道德的關(guān)系中，刑法與道德關(guān)系更加微妙；在法律與道德的沖突中，刑法與道德的沖突也更加尖銳。因此，研究刑法與道德的關(guān)系，是刑法自身發(fā)展的需要，也是法治發(fā)展的需要。刑法的謙抑性告訴我們，刑法應(yīng)當(dāng)具有緊縮性、經(jīng)濟性、寬容性等價值蘊含，刑法不是萬能的，不能包括社會生活的各個領(lǐng)域、方方面面；不能過分干預(yù)公民的自由。刑法應(yīng)當(dāng)是有限的，而不是無限的。這種刑法的有限性，正是適度的道德性，也即最低限度的道德底線道德，符合公民一般認(rèn)知的道德。底線道德是適度的道德的具體表現(xiàn)形式，刑法在運行過程中，要保障立法、司法、執(zhí)法的公正性，必然要堅持一般民眾最樸素的道德觀。而這種道德觀是分階層的，最低限度的道德，是刑法應(yīng)當(dāng)堅守的底線道德。正因為是最低限度的底線道德，才能保障刑法不過分要求人們，不強人所難，不會要求見危不救構(gòu)成犯罪，不過分要求類似許霆案件的當(dāng)事人承擔(dān)原本不應(yīng)由其承擔(dān)的刑事責(zé)任。衡量刑法適用、解釋好壞的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)就是一般公眾的底線道德觀。這也是刑法有限性的本質(zhì)體現(xiàn)，而刑法的有限性，正是當(dāng)代十分重要的刑法謙抑性的根基所在。本文中將以刑法謙抑性為視角，深入探究刑法有限性的本質(zhì)，底線道德與刑法功能發(fā)揮的內(nèi)在聯(lián)系等問題，以求為解決當(dāng)前理論和實務(wù)界存在的現(xiàn)實問題，提供參酌的依據(jù)。第一章刑法謙抑性界說第一節(jié)刑法謙抑性概述“刑法謙抑性”這一術(shù)語從上個世紀(jì)末期經(jīng)由日本刑法理論界逐步導(dǎo)入中國刑法學(xué)者的視野，伴隨著中國社會的逐步轉(zhuǎn)型而愈益受到人們的重視?！爸t抑”一詞從日本傳過來時，它的基本含義就是減少、壓縮和節(jié)制。在論及罪刑法定原則、刑罰程度的大小以及期待可能性理論等刑法理論與法律制度時，“謙抑”常常成為時髦的用語。概念“乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人”，1概念既是人類思維的形式，又是人類認(rèn)識的成果。那么，何為刑法的謙抑性呢在此，有必要對“刑法謙抑性”概念進行一番梳理。日本學(xué)者平野龍一指出，“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其它社會統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f，只有在其它社會統(tǒng)制手段不充分，或者其它社會統(tǒng)制手段如私刑過于強烈、有代之以刑罰的必要時，才可動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性?！比毡緦W(xué)者宮本英修主張“要以人道主義為基礎(chǔ)，慎重地、而且謙虛地適用刑法。刑法不應(yīng)以一切違法行為、一切有責(zé)行為為當(dāng)然對象，只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。稱這種原則為謙抑主義。”2日本刑法學(xué)者小暮得雄認(rèn)為，“因為難以否認(rèn)刑罰具有殘酷的本質(zhì)，那么對其適用的范圍就應(yīng)盡量加以限制。另外在純化刑法的內(nèi)容的同時，還應(yīng)將刑法的內(nèi)容限制在必要且合理的最小范圍之內(nèi)。這被稱為謙抑思想或謙抑主義?！?我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇俊雄教授指出，“刑法雖然是一個國家維護社會治安的1美E博登海默法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第504頁。2日宮本英修刑法大綱，弘文堂1936年版，第16頁，轉(zhuǎn)引自熊永明、胡祥福著刑法謙抑性研究，群眾出版社2007年版，第58頁。3日小暮得雄刑法入門，有斐閣，1979年版，第1112頁，轉(zhuǎn)引自熊永明、胡祥福著刑法謙抑性研究，群眾出版社2007年版，第57頁。有力制度，但是并非治安的萬靈丹可擴大運用，而是一種基于理性考量，不得已的最后手段，因此，刑法的運用，宜本節(jié)制原則，在必要及合理的最小限度之內(nèi)為之。這種刑法謙抑的思想，可謂為貫通刑事領(lǐng)域的基本理念?！迸_灣學(xué)者張甘妹教授認(rèn)為，“刑罰雖在今日仍不失為對付犯罪之主要手段，但并非唯一的手段。刑事政策本身應(yīng)根據(jù)此刑罰謙抑思想，考慮如何運用刑罰以外之方法，達到刑罰所希望的效果。”4我國學(xué)者甘雨沛先生認(rèn)為“刑法的謙抑主義是指慎重，擴大解釋為壓縮、簡化的含義?！?張明楷教授認(rèn)為，“刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其它法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法?！?陳興良教授指出，“刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出少用甚至不用刑罰而用其他刑罰替代措施，獲取最大的社會效益有效的預(yù)防和抗制犯罪?！?梁根林教授認(rèn)為“所謂刑法謙抑，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為社會抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的違法行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整?！北举|(zhì)是一事物區(qū)別于其他事物的根本所在，是事物內(nèi)部所固有的特殊規(guī)定性。從中外學(xué)者對刑法謙抑性的論述來看，謙抑究竟是刑法的特點、品質(zhì)，還是刑法的價值、理念，抑或是刑法的精神、基本原則等等，并無一個準(zhǔn)確而統(tǒng)一的界定。概括起來主要有以下幾種分歧第一，將刑法謙抑性描述為刑法的特征之一。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將刑法的謙抑性轉(zhuǎn)譯為漢語的抑制性，并將刑法的抑制性作為刑法的特征之一，與刑法的其他特征如公正性、人道性、嚴(yán)密性在一個位階上。8趙秉志教授則將刑法的謙抑性限縮為刑事立法的特征之一，與及時性、協(xié)調(diào)性一同作為刑事立法的基本特征。9第二，將刑法謙抑性置于刑法的機能中進行論述，視其為刑法機能的一部分。大陸法系刑法教科書基本上采4張甘妹刑事政策，臺灣三民書局1979年版，第18頁。5甘雨沛、何鵬著外國刑法學(xué)（上冊），北京大學(xué)出版社1984年版，第175頁。6張明楷論刑法的謙抑性，載法商研究，1995年第4期。7陳興良刑法謙抑的價值蘊含，載現(xiàn)代法學(xué)，1996年第3期，第14頁。8許道敏民權(quán)刑法論，中國法制出版社2003年版，第109135頁。9趙秉志刑法基礎(chǔ)理論探索，法律出版社2003年版，第1521頁。取這種處理方式。韓國刑法學(xué)者李在祥教授提出刑法的功能包括保障性功能其中包括刑法的補充性原則，法益保護和社會倫理的行為價值保護原則；10日本的大谷實教授則將謙抑性放在刑法的社會機能之中進行論述，提出刑法不應(yīng)將所有的違法行為都視為其對象，而應(yīng)將不得已才使用刑罰的場合作為其對象的原則，謙抑是以刑法的補充性、不完全性和寬容性為內(nèi)容的刑事立法和刑法解釋的原理。11第三，將刑法謙抑性等同于刑法的性質(zhì)。我國學(xué)者張小虎認(rèn)為，刑法的謙抑性乃是刑法的性質(zhì)之一，與刑法的公法性質(zhì)、強行法性質(zhì)、實體法性質(zhì)、實證法性質(zhì)、司法法性質(zhì)、嚴(yán)厲性、保障性是相提并論的，12也就是說，刑法的謙抑性乃是刑法自身所固有的品格之一。日本學(xué)者平野龍一則認(rèn)為，刑法的謙抑性包含刑法的補充性、不完整性（斷片性）以及寬容性（自由尊重性），故謙抑性應(yīng)為刑法的法律性質(zhì)。13第四，將刑法謙抑性視為刑法的特色一部分。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田教授和張麗卿教授均在“刑法之特質(zhì)”部分闡述刑法的不完整性和最后手段性。林山田教授同時又提出在刑事立法和刑事司法兩方面貫徹刑法謙抑性理論。在刑事立法上，立法者必須經(jīng)過相當(dāng)慎重之考慮，始得將不法行為犯罪化，賦予不法行為之刑罰效果；否則，輕易動用刑罰之法律手段，破壞刑法充當(dāng)最后手段之原則，不但會使人民動輒得咎，而且亦足以耗損刑法遏阻犯罪之能量，而降低刑法之規(guī)范功能。此外，在刑事司法上，亦應(yīng)慎重用刑，并應(yīng)慎防刑法之濫用14。第五，將刑法謙抑性概括為一種觀念形象，即思想、主義或精神。日本的大塚仁教授則將刑法謙抑置于刑法機能之中予以論述，他認(rèn)為刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為作為當(dāng)然的對象，只限于在必要的迫不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。這種原則即為謙抑主義。15王明星博士則認(rèn)為，刑法中的“謙抑”一詞乃是指涉一種“精神”，即人的某種意識、心理活動和一般心理狀態(tài)。刑法的謙抑是刑法的精神之一，是形而上的，而非形而下的。精神是物質(zhì)的最高產(chǎn)物，也表明了刑法謙抑精神并不是隨著刑法的誕生而呱呱墜地的，它昭示了刑法謙抑精神的產(chǎn)生有著漫長的歷史。1610韓李在祥韓國刑法總論，韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社第2005版，第56頁。11日大谷實刑法總論，黎宏譯，法律出版社2003年版，第4頁。12張小虎刑法的基本觀念，北京大學(xué)出版社2004版，第5155頁。13王明星刑法謙抑精神研究，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第4頁。14林山田刑法通論上冊，三民書局2001年版，第54頁。15日大塚仁刑法概說（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第22頁。16王明星刑法謙抑精神研究，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第910頁。盡管論者對刑法謙抑性概念及內(nèi)涵的理解與表述有所不同，但基本涉及到兩個方面刑法處罰范圍與處罰程度，即限制刑法處罰范圍，降低處罰的程度，以此來實現(xiàn)刑法的謙抑思想。我們認(rèn)為，作為現(xiàn)代刑法基本理念的刑法謙抑性，本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“慎刑”思想，即對刑法介入社會生活的廣度與深度進行適度控制，以避免刑法過度介入導(dǎo)致對公民人權(quán)的侵犯。所謂刑法謙抑性，就是指刑法在調(diào)控權(quán)的發(fā)動、調(diào)控范圍的劃定、調(diào)控方法的選擇及刑法運行的各個環(huán)節(jié)所具有的謙卑、退讓的品性。17作為刑法的基本理念之一，刑法謙抑不僅是刑事立法的指導(dǎo)，同時也是刑事司法、刑罰執(zhí)行、刑事政策制定等環(huán)節(jié)中應(yīng)該遵行的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。正如有的學(xué)者所說，“謙抑主義應(yīng)該總是必須在刑法的立法和運用中都加以考慮的基本原理”。18第二節(jié)刑法謙抑性的歷史沿革及社會基礎(chǔ)刑法謙抑性話語的出現(xiàn)與日本二戰(zhàn)前后社會政治經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型及刑法理論的嬗變有著密切的聯(lián)系。日本近代刑法是和明治維新同時起步的，日本國現(xiàn)行刑法是以德國刑法為范本所擬定的新刑法草案為其基礎(chǔ)的。先前法國人波索納德所起草的舊刑法典，因其濃重的自由主義色彩與明治政府所推行的“富國強兵”政策不符，加之與法國相比，在歐洲大陸逐漸擴張勢力的德國更加類似日本當(dāng)時的國情。因此，圍繞刑法的修改以小野清一郎為代表的舊派從客觀主義和報應(yīng)刑出發(fā)和牧野英一為代表的新派強調(diào)主觀主義和目的刑的“學(xué)派之爭”逐步展開，這場爭論從大正時期開始，一直延續(xù)到昭和年間。在此期間，日本刑法和刑法理論整體上呈現(xiàn)出進步和倒退交錯發(fā)展的趨勢，并隨著日本法西斯政權(quán)的建立，最終使得刑法完全置于法西斯政權(quán)的操縱之下，成為法西斯化的制度工具。二戰(zhàn)之后的日本在廢除了天皇制的治安立法的同時，建立了以國民主權(quán)、和平主義、保護基本人權(quán)為三大支柱的“憲法體系”。相應(yīng)地，戰(zhàn)后日本刑法理論界開始對戰(zhàn)前的國家主義、權(quán)威主義的刑法理論進行反思和批判，罪刑法定原則重新受到重視，具有導(dǎo)致刑罰權(quán)的早期發(fā)動和廣泛干涉?zhèn)€人自由危險的主觀主義犯罪論只偏隅和限縮在刑罰論或處遇論的領(lǐng)域。與此同時，極力排17吳富麗、江泳刑法謙抑內(nèi)涵新解，載遼寧行政學(xué)院學(xué)報2008年第6期。18日大冢仁著刑法概說（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003版，第24頁。斥可能混入國家道義等規(guī)范要素和不確定的主觀要素的形式的客觀主義犯罪論逐步取得優(yōu)勢，并成為學(xué)界的共識。通過對刑法謙抑性話語出現(xiàn)的歷史語境的梳理，我們會發(fā)現(xiàn)這種將刑法作為保護個人自由和利益的思想觀無疑與發(fā)端于歐州大陸啟蒙主義的刑法思想理念是一脈相承的?？档略?jīng)深刻指出“啟蒙運動就是人類脫離自己所加之于自己的不成熟狀態(tài)。不成熟狀態(tài)就是不經(jīng)別人的引導(dǎo)，就對運用自己的理智無能為力”。19因此，這里所謂的啟蒙主義，是指16世紀(jì)末到18世紀(jì)西歐一些進步學(xué)者所宣稱的使個人從中世紀(jì)封建專制和教會權(quán)威束縛下解放出來，喚起人們對自由、民主覺醒的思想理論。這種思想理論是西歐當(dāng)時社會經(jīng)濟政治發(fā)展?fàn)顩r的真實反映。在封建專制主義時代，西歐各國的刑法領(lǐng)域受著所謂“非合理主義”的支配，為了適應(yīng)封建專制統(tǒng)治的需要，作為專制工具的封建刑法與道德、宗教不分，介入個人的內(nèi)心世界和國民生活的各個角落，以刑罰作為調(diào)整社會關(guān)系的最主要手段，任意干涉社會關(guān)系的方方面面。刑法的干涉性與刑法的不平等性、恣意性、刑罰的殘酷性交織在一起，全面出擊，罪刑擅斷、出入人罪、嚴(yán)刑酷罰、踐踏人權(quán)。在這種時代背景下，一批代表新生資產(chǎn)階級利益的思想家，借助民主、自由、平等、天賦人權(quán)等口號，反對封建的獨裁專制；宣傳從人性論出發(fā)的自然法，宣揚理性主義或功利主義，力圖將法律從神權(quán)束縛下解放出來，即所謂的“從神性到人性”；在刑法上，極力批評中世紀(jì)身份的、擅斷的、殘酷的、神學(xué)的刑法，掀起“從身份到契約”的運動。20法國啟蒙思想家、古典自然法學(xué)派的代表人孟德斯鳩從政體形式出發(fā)，深刻分析了與之相應(yīng)的法律制度，從體現(xiàn)人類理性的自然法精神出發(fā)，反對封建專制政體下的嚴(yán)刑酷罰，指出酷刑的種種危害和弊端，明確地將自由作為刑法的根基，使刑法第一次從血腥的鎮(zhèn)壓中解脫出來，成為保障自由的工具。主張立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)分立，以充分保障公民的生命和自由，為資產(chǎn)階級政治體制和罪刑法定原則的確立以及刑罰人道主義的興起奠定了理論基礎(chǔ)。近代刑法學(xué)鼻祖、意大利刑法學(xué)家貝卡利亞沿著孟德斯鳩的思想軌跡進一步前行，對封建專制刑法制度進行了猛烈抨擊，并提出近代西方刑事法制的基本原則與框架。作為刑事古典學(xué)派的創(chuàng)始人貝卡利亞以社會契約論作為其理論19德康德歷史理性批判文集，何兆武譯，商務(wù)印書館1990年版，第22頁。20馬克昌主編近代西方刑法學(xué)說史略，中國檢察出版社1996年版，第13頁。預(yù)設(shè)，旗幟鮮明地提出了罪刑法定的思想“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威。任何司法官員都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰?！必惪ɡ麃喦逍训恼J(rèn)識到法律和刑罰作用的局限性，“人類的法律不可能阻止出現(xiàn)糾葛和越軌行為的，這只是個別人發(fā)號施令時的臆想?！币虼耍瑢Υ罅繜o關(guān)緊要的行為用刑法的手段加以禁止，根本防止不了可能由此產(chǎn)生的犯罪，相反是在制造新的犯罪，是在隨意解釋那些被宣傳為永恒不變的美德和邪惡。貝卡利亞還立足于人道主義的關(guān)懷反對酷刑，甚至主張廢除死刑，并提出雙重預(yù)防的刑罰目的觀以反對單純的報應(yīng)刑論。刑罰的目的僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應(yīng)該包含的，一是刑罰的堅定性，二是犯罪既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蠻橫的。21基于對刑法發(fā)展歷史的考察，對刑法濫用歷史的反思，第二次世界大戰(zhàn)后，刑法謙抑主義成為各國刑法關(guān)注的重點，成為二戰(zhàn)后世界性刑法改革運動的指導(dǎo)思想之一。刑法的謙抑性之所以得到確立有著堅實的社會基礎(chǔ)。一定的社會結(jié)構(gòu)對刑法具有決定作用，刑法的品格和使命因不同的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)而有所不同。根據(jù)市民社會與政治國家是否分化，社會結(jié)構(gòu)一般可以被區(qū)分為一元化結(jié)構(gòu)和二元化結(jié)構(gòu)。在一元化社會結(jié)構(gòu)中，由于政治國家不僅關(guān)心自身，而且還將權(quán)力的觸角延伸到市民社會的每一個角落，將其權(quán)力滲透到社會生活的各個層面。這就使得市民社會不可能從政治國家中分離出來，使原本屬于市民社會的每一個領(lǐng)域都毫無例外地印上了國家的烙印，其法律以推行政治國家的權(quán)力為核心，以肯定、高揚國家的權(quán)力為價值取向，法律不僅不可能限制國家的權(quán)力，而且處處以維護政治國家的權(quán)力為己任，以至于為了國家利益，不惜采用嚴(yán)刑峻罰。與此相聯(lián)系，這時的刑法就是一種政治刑法，勢必難以人權(quán)保障為其價值蘊涵，勢必難以限制國家刑罰權(quán)為其目標(biāo)定位，也就是說它最大限度地追求對犯罪的打擊和控制以保證對社會秩序的維持。因此，一元社會結(jié)構(gòu)中的刑法具有殘忍、21意貝卡利亞論犯罪與刑罰，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第9104頁。嚴(yán)厲、擅斷的特征，刑法的內(nèi)在品格表現(xiàn)為“擴張性”，而非“內(nèi)斂性”，刑法的謙抑性也無從談起。而在二元化社會結(jié)構(gòu)中，政治國家存在的基礎(chǔ)是市民社會的需要，因而權(quán)力必須服務(wù)于權(quán)利、保障權(quán)利，而不是侵害權(quán)利、吞噬權(quán)利，也就是說國家權(quán)力的行使必須具有目的的正當(dāng)性，不得為政治國家或特殊利益集團的利益去掠奪市民社會的資源。市民社會的崛起與現(xiàn)實存在，在一定程度上限制了政治國家的權(quán)力，從而也標(biāo)定、局限了刑法的調(diào)整范圍。這時國家權(quán)力受到公民權(quán)利的制約，保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)是國家權(quán)力存在的根據(jù)，為了防止刑罰權(quán)發(fā)生異化、侵犯人權(quán)，對刑罰權(quán)有必要通過明確的法律加以限制。刑法由以往無所不及的擴張，嬗變?yōu)閺乃椒I(lǐng)域中清除出來后的收縮，局限于調(diào)整公共關(guān)系，并成為與私法相對立的公法的組成部分。防止和遏制國家刑權(quán)力對市民社會的無端滲透與滋擾就成為此時刑法的重要品格?？梢?，在二元化結(jié)構(gòu)的社會里，政治國家與市民社會即權(quán)力與權(quán)利之間的對應(yīng)關(guān)系發(fā)生了深刻的變化，公民個人的權(quán)利得到重視與強調(diào)，因而調(diào)整公民個人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的私法逐漸發(fā)達起來，而刑法作為一種公法，其作用范圍受到壓縮與限制，刑法在整個法律體系中所占的比重逐漸降低。22刑法謙抑的思想體現(xiàn)了學(xué)者們的人文主義的關(guān)懷，反映了立法者們和司法者們的理性，刑法不再像以往被單純地被認(rèn)為是國家統(tǒng)治的工具，相反它越來越強調(diào)對公眾權(quán)利的保護，越來越強調(diào)尊重個體的自由與權(quán)利。人們?nèi)找孓饤壭谭ǖ墓ぞ咧髁x萬能觀，越發(fā)清醒地認(rèn)識到刑法只是社會控制的一種方式，它的適用可能導(dǎo)致對當(dāng)事人的自由、尊嚴(yán)和財產(chǎn)的重大侵犯和由此引發(fā)的其他不利社會后果，因此，它必須在最大可能限制的范圍內(nèi)使用。正如德國著名刑法學(xué)家耶林所言“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害。”第三節(jié)刑法謙抑性的價值蘊涵人類社會由一元化結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)槎Y(jié)構(gòu)以后，社會的法律體系也發(fā)生了變化，刑法從原來的占主導(dǎo)地位的法律變成為其他法律的保障法。正是在此前提下，關(guān)于刑法謙抑性的價值蘊含，學(xué)者們根據(jù)自己對刑法謙抑性的含義的不同認(rèn)識而呈現(xiàn)出不同的觀點。22陳興良本體刑法學(xué)，商務(wù)印書館2003年版，第77頁。日本的平野龍一先生認(rèn)為，刑法謙抑性的價值蘊含為刑法的補充性、刑法的不完整性、刑法的寬容性。其中刑法的不完整性，是指刑法不介人國民生活的每一個角落。此為對刑法謙抑性價值蘊含的第一種認(rèn)識。我國學(xué)者陳興良教授則從刑法謙抑性所具有的限制機能出發(fā)，把刑法的價值蘊含概括為刑法的緊縮性、刑法的補充性、刑法的經(jīng)濟性三個方面。刑法的緊縮性表現(xiàn)為刑法在整個法律體系中所占的比重逐漸降低；刑法的補充性是指刑法成為防范犯罪的最后手段，只有在侵權(quán)行為法與行政處罰法不足以抗制犯罪的情況下，才動用刑法加以抗制；刑法的經(jīng)濟性是指以最少的刑法資源投人，獲取最大的刑法效益。23此為第二種觀點。而張明楷教授在評價日本學(xué)者平野龍一教授的觀點時則指出，刑法的謙抑性，應(yīng)當(dāng)從刑事處罰范圍與處罰程度兩方面進行理解一是根據(jù)什么具體規(guī)則實現(xiàn)刑法的謙抑性，即在具備哪些條件時才動用刑法二是對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責(zé)任方式足以抑止某種犯罪行為，足以保護合法權(quán)益，就不要使用較重的刑事責(zé)任方式。24我國臺灣學(xué)者林山田先生認(rèn)為，刑法謙抑性的價值蘊含應(yīng)當(dāng)包括刑法的不完整性，即指刑法規(guī)范內(nèi)容的不完整和規(guī)范功能的不完整。前者是指刑法在事實上不可能將所有應(yīng)給予刑罰制裁的犯罪行為，毫無遺漏地加以規(guī)范；后者是指刑法只是所有社會控制體系或者社會規(guī)范體系中最具有強制性的一種法律手段。刑事司法制度必須與其他社會控制機構(gòu)密切合作，才能有效地維持社會共同生活所必需的法律秩序。因此，刑法只不過是整個社會規(guī)范體系中的一個重要環(huán)節(jié)，而非社會規(guī)范的全部，故其在規(guī)范功能上具有不完整性。25我國刑法學(xué)者王明星博士則認(rèn)為，刑法謙抑精神應(yīng)當(dāng)蘊含刑法的有限性。刑法的有限性即對刑法的限制，是指刑法的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運用是有限的，而不是無窮的。具體而言，刑法的有限性又可以體現(xiàn)在兩個方面一是刑法觸角的有限性；二是刑法發(fā)動的有限性。26我們認(rèn)為，對于刑法謙抑性價值蘊含的理解應(yīng)當(dāng)包括刑法的適用范圍與處罰程度兩方面的內(nèi)容。首先，刑法的不完整性是刑法補充性的引申之義，而刑法的補充性就是從適用范圍著手進行討論的，如果采取其他社會控制手段能夠23陳興良著刑法的價值構(gòu)造，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第353380。24張明楷著刑法的基礎(chǔ)理念，中國檢查出版社1995年版，第143頁以下。25林山田刑法通論（上冊），三民書局2001年版，第5152頁。26王明星著刑法謙抑精神研究，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第61頁。充分抑止違法行為、保護法益時，就沒有必要動用刑法。刑事處罰手段必須控制在其他社會控制手段對違法行為不能充分發(fā)揮效果的范圍內(nèi)。其次，刑法的經(jīng)濟性不外是“慎刑”和追求刑罰適用效益的最大化。在立法時力求有個最完善、最有效的刑事法，在刑罰執(zhí)行上力求使受刑者忍受最小的痛苦，取得最大的改惡從善的效果。也就是力求從犯罪范圍的界定與處罰程度的控制上加以限制。再次，刑法的緊縮性也是從適用范圍上來理解刑法謙抑性的。在調(diào)控社會秩序的其他手段愈加完善的同時必然帶來刑法的縮減，因此沒有必要將它與刑法的補充性脫離開來，作為刑法謙抑性的一項獨立內(nèi)容。最后，刑法的寬容即是從刑事處罰程度來理解刑法的謙抑性的。刑法的寬容性就是指刑法的制定與適用應(yīng)當(dāng)盡可能地寬和、輕緩、人道，而這正與刑法的謙抑性在刑事處罰程度上應(yīng)盡可能輕緩的要求具有內(nèi)在的同一性?！靶塘P的目的僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實施刑罰的方式應(yīng)該經(jīng)過仔細(xì)推敲”，“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果”。27因此，在創(chuàng)制和運用刑法時，必須考慮刑罰的強度。“不考慮方法的殘酷刑罰會破壞社會的道德基礎(chǔ)，會給社會造成嚴(yán)重的損害，這是無法通過某些不堅定分子采取更嚴(yán)厲的恐嚇手段所能彌補的?！?8經(jīng)由以上分析，我們認(rèn)為，刑法的有限性應(yīng)當(dāng)成為刑法謙抑性的價值根基。刑法的有限性既指刑法根本不可能對其應(yīng)予以調(diào)整的社會關(guān)系面面俱到，也指刑法作為一種社會控制手段并非是唯一的，其規(guī)制作用的實現(xiàn)必須與其他社會規(guī)范相依存。所謂“唯善不足以為政，徒法不足以自行”，因此，刑法的有限性也就是刑法自身的“不足”，它立足于反對刑法的萬能主義思想，針對刑法萬能的工具主義觀，強調(diào)刑法作為一種社會調(diào)控機制本身就存在著不足和有限的一面，不能理解這一點就根本無法真正秉承和維護刑法的謙抑精神，也難以切實發(fā)揮刑法的人權(quán)保障和人文關(guān)懷機能。27意貝卡利亞著論犯罪與刑罰，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版杜1993年版，第42頁。28原蘇聯(lián)馬格里沙赫馬托夫著刑事責(zé)任與刑罰，法律出版社1984年版，第356頁，轉(zhuǎn)引自華東政法學(xué)院碩士學(xué)位論文傅建平論刑法的謙抑性原則，第14頁。第二章刑法謙抑性的價值根基刑法有限性第一節(jié)刑法的有限性概述法律是社會歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，作為一種人定制度，具有特定時期的時代性、概括性、歷史局限性，同時作為上層建筑，又具有穩(wěn)定性和滯后性。作為一個重要的法律部門，刑法規(guī)范的內(nèi)容與效力范圍都是不全面的。從橫向看，刑法具有時代的局限性。它是當(dāng)今時代紛繁復(fù)雜社會關(guān)系的高度抽象概括，突出的是共性，舍棄的是個性。它不可能覆蓋所有的社會關(guān)系，也不可能做出對任一領(lǐng)域社會關(guān)系的規(guī)定，因此，社會生活中總有那么一些行為游離在刑法的邊緣或是徘徊在此罪與彼罪的間隙里，具有一定的社會危害性，卻沒有刑法處罰的依據(jù)。從縱向看，社會歷史從來都是處在不斷運動變化發(fā)展中的，成文的法律規(guī)定必須具有穩(wěn)定性，不能朝令夕改，但同時必須承受它對于整個社會發(fā)展的滯后性。即使刑法具有“預(yù)見”性，那也是基于現(xiàn)實條件基礎(chǔ)上的前瞻性，永遠(yuǎn)趕不上時代的發(fā)展變化，因此，隨著時代的變遷，便會有一些在立法時無法預(yù)見的行為出現(xiàn)，而刑法卻沒有對其進行調(diào)整的現(xiàn)實依據(jù)。所以，刑法的有限性也就是刑法自身的不足，而這種不足必然決定了刑法在調(diào)控范圍和刑罰效果上的有限性。對于刑法的有限性的理解，目前學(xué)界尚有爭執(zhí)，但歸納起來主要四有種意見第一種意見認(rèn)為，刑法的有限性是指刑法調(diào)控范圍的不完整性，也即刑法不介入公民社會生活的各個角落。29第二種意見認(rèn)為，刑法的有限性涵蓋兩層意思，首先是指刑法不應(yīng)當(dāng)觸及公民社會生活的全景，再者是指刑法的效力是有限的。第三種意見認(rèn)為，所謂刑法的有限性又叫刑法的不定期性，是指刑法規(guī)范的內(nèi)容和刑法規(guī)范功能效力的范圍都是有限的，不全面的。30第四種意見認(rèn)為，法律規(guī)范處理的事項只是社會中的少數(shù)，更大量的事項要靠其他規(guī)范來處理。在法律規(guī)范中，也只對于極其嚴(yán)重的違反規(guī)范的行為才予以刑事處治。其他行為則大量依靠非刑事手段來進行干預(yù)。刑法的極端嚴(yán)厲性決定了刑法的29日平野龍一編現(xiàn)代刑法II現(xiàn)代法與刑罰，巖波書店1965年版，第21頁，轉(zhuǎn)引自熊永明、胡祥福著刑法謙抑性研究，群眾出版社2007年版，第57頁。30游偉、謝錫美非犯罪化思想研究，載刑事法評論第10卷，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第373頁。適用只能針對嚴(yán)重的危害行為，而不理會瑣細(xì)之事。31我們認(rèn)為，第一種意見只談及刑法調(diào)控范圍的有限性，而忽略了刑法調(diào)控程度的局限性，難免有失偏頗；而第二種意見則將刑法的效力納入刑法的有限性論題中無疑有本末倒置之嫌。第三種意見雖然對刑法調(diào)控范圍和刑法調(diào)控程度兩方面的內(nèi)容都有所涉及，但將有限性和不定期性等而視之不免有些牽強。第四種意見突出了刑法對重大法益予以刑事干預(yù)的理念，但何謂重大、何謂瑣細(xì)卻語焉不詳?？傊?，這四種意見對刑法的有限性的理解與表述均不確切。我們認(rèn)為，刑法的謙抑性本身就蘊涵刑法的溫文而又謙卑、退讓的品性，作為其價值根基的刑法的有限性無疑是這種刑法品性的最好詮釋。所謂刑法的有限性，是指刑法的調(diào)控范圍與調(diào)控程度的限制與壓縮，也即刑法規(guī)范的內(nèi)容不能涵蓋社會生活的各個領(lǐng)域，刑法規(guī)范功能的發(fā)揮以有效維護社會共同生活的法律秩序所必需。簡而言之，刑法的有限性主要體現(xiàn)在以下兩個方面一是刑法觸角的有限性，二是刑罰發(fā)動的有限性。前者是指刑法調(diào)控范圍的有限制性，即刑法調(diào)控的對象必須是在行為人意識支配下嚴(yán)重危害社會的行為，后者是指在已經(jīng)成立犯罪的情形下，應(yīng)當(dāng)在多大的程度上適用刑罰，適用什么樣的刑罰。32第二節(jié)刑法有限性的內(nèi)涵歷史地看，法律與宗教、道德、習(xí)俗等都是人類社會文明發(fā)展的產(chǎn)物，它們共同維系和增進著人類社會的文明。認(rèn)識刑法的有限性，首先要求對法律的功能及其作用進行正確界定，破除“法律萬能”的思維模式。在現(xiàn)代法治社會的語境下，法律的自足性與獨立性如同人們對理性和理智的強調(diào)一樣空前凸顯。法律注重安定性，不能“朝令夕改”，然而正是這種穩(wěn)定性亦令法律面對日益繁雜的社會事務(wù)出現(xiàn)功能性“滯后”，甚至變得“僵化”和不適應(yīng)；另一方面，當(dāng)人們過于看重法律的工具性價值時，極易消解蘊藏于法律之中的人類尊嚴(yán)、倫理、道德、情操、信仰等要素正是這些因素的存在使得法律如其所是地發(fā)揮著作用，并使法律獲得正統(tǒng)性和妥當(dāng)性。從法律的功能性上說，作為一種正式的、強行性的成文規(guī)則，法律總是肩負(fù)著建構(gòu)和維護特定法秩序的使命，31張明楷著刑法格言的展開，法律出版社1999年版，第102頁以下。32王明星著刑法謙抑精神研究，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第6177頁。并為人們的交互行為提供一種確定性的指引、預(yù)測和評價。然而，并不是只有法律才能確立這種預(yù)期，社會生活中經(jīng)由歷史傳承下來的習(xí)俗和慣例等規(guī)范仍然也是法治不可或缺的重要組成部分。正確理解刑法的有限性，同時要求我們正確認(rèn)識刑法在抑制犯罪方面的有限性以及刑罰自身的局限性。首先，犯罪發(fā)生的必然性及其負(fù)面作用的相對性決定了刑罰手段的策略性。馬克思主義認(rèn)為，犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，是一種藐視社會秩序最明顯、最極端的方式。實際上，犯罪的發(fā)生除了個體的生理、心理原因外，還有著更為深刻的政治的、經(jīng)濟的、文化的根源性因素即菲利所說的導(dǎo)致犯罪的人類學(xué)因素、自然因素和社會因素。從這個角度說，犯罪現(xiàn)象的發(fā)生和存在對于人類社會而言有著一定的必然性和合理性，正如菲利的“犯罪飽和法則”所描述的那樣，每一個社會都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于其自然及社會條件引起，其質(zhì)和量與每一個社會集體的發(fā)展相適應(yīng)的。33基于社會結(jié)構(gòu)理論，迪爾凱姆創(chuàng)立了對犯罪解釋的失范理論，他以社會結(jié)構(gòu)理論和失范理論為視角對犯罪現(xiàn)象作出了自己的觀察和結(jié)論犯罪性質(zhì)并不是犯罪者個人的本質(zhì)，而是一種由公共意識認(rèn)定的性質(zhì)，因此，犯罪在社會上是一種消除不掉的現(xiàn)象；犯罪對于社會來說是必需的、正常的，甚至有其積極性的一面在有犯罪行為存在的地方，犯罪行為往往影響著集體意識去靈活地選擇新的社會管理形式；犯罪還能直接有益于社會的進化，改革與犯罪是相依為命，不可分離的。34可見，犯罪現(xiàn)象作為一種特殊的社會現(xiàn)象，其根源于社會有機體內(nèi)部的基本矛盾運動，成為社會有機體新陳代謝的一種特殊形式。要保持一個社會的正常發(fā)展和生機活力，人們不得不承認(rèn)并容忍作為社會矛盾特殊表現(xiàn)形式的犯罪現(xiàn)象在一定限度和范圍內(nèi)社會正常的容忍度內(nèi)的必然存在。這樣必然迫使刑法放棄除惡務(wù)盡的幻想，以謙抑的理念和精神直面形式各異、復(fù)雜多變的犯罪現(xiàn)象。其次，刑罰自身的有限性和相對性決定了刑罰手段的單一性。只要我們承認(rèn)犯罪源于社會基本矛盾，是社會矛盾和社會結(jié)構(gòu)中諸多致罪因素綜合力量作用的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)合乎邏輯地得出刑罰作為一種來自外部的心理威懾力量，顯然根本不可能消滅犯罪。誠如菲利所言，“如果我們把犯罪的總體與導(dǎo)致其產(chǎn)生的人類學(xué)的、自然的和社會的因素33意恩里科菲利著犯罪社會學(xué)，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第43頁。34陳興良刑法的人性基礎(chǔ)，中國方正出版社1999年版，第307311頁。的不同特征進行比較，就會很容易發(fā)現(xiàn)刑罰對犯罪的結(jié)果只不過略微有些影響。其實，刑罰僅憑其作為心理力量的法律威懾的特征作用，顯然不能抵消氣候、習(xí)慣、人口增長、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及經(jīng)濟和政治危機等因素的世代相傳的持續(xù)作用?！币虼耍塘P量的投入多少和犯罪率的高低之間不可能呈簡單的比例關(guān)系。刑罰只能做力所能及的事，不應(yīng)當(dāng)、也不可能完全指望將防治犯罪的任務(wù)交由刑法去完成。同時，刑罰的適用必須付出一定的成本，而且是一種很高的成本。作為對犯罪的懲罰手段，需要一定的物質(zhì)支撐刑事體制包括立法與司法的運行得投入大量的人力與物力，而刑事設(shè)施的維持更離不開一定的物質(zhì)條件。因此，雖然通過刑罰抑制犯罪可以產(chǎn)生積極的社會效益，但這種效益的取得不是無本萬利的，需要社會成本的支出，這就存在一個刑罰資源的節(jié)約使用與合理配置問題，要認(rèn)識到刑罰作為一種社會資源是稀缺的、有限的，資源的有限性迫使人們不得不考慮資源的合理利用，因為人們不可能靠無限量地增加投入來獲得產(chǎn)出。解讀刑法的有限性必須特別強調(diào)對法律與道德的辯證關(guān)系有一個正確的定位。對道德和法律的關(guān)系的討論是一個亙古而常青的話題，古今中外學(xué)者們對兩者的關(guān)系主要持兩種觀點一是認(rèn)為法律與道德關(guān)系密切，法律必須以道德為基礎(chǔ)并與道德要求一致；另一種觀點認(rèn)為法律與道德并無必然聯(lián)系。持第一種觀點的人把道德作為判斷法律優(yōu)劣之價值基礎(chǔ)，甚至導(dǎo)致“重德輕法”，持第二種觀點的人則堅持法律之“價值無涉”，完全排除道德因素。如奧斯丁說法理學(xué)科學(xué)所關(guān)注的乃是實在法，或嚴(yán)格意義上的法律是“主權(quán)者的命令”。我們認(rèn)為，道德和法律是在社會發(fā)展中形成的兩種社會調(diào)整手段，各自的實現(xiàn)方式不同，但最終目標(biāo)一致。道德是法律的價值核心，法律是道德的國家強制。兩者有所區(qū)別，但又相互滲透，由于各自調(diào)整方式的不同，兩者之間的轉(zhuǎn)換應(yīng)該有個度，不能失之偏頗，過分的強調(diào)兩者之間的差異性或共通性都是不可取的。刑法與道德彼此聯(lián)系又相互存有差異。一方面，道德是刑法得以存在和維持的重要基礎(chǔ)，沒有道德的支撐，刑法很難順利實施；另一方面，道德也是限制刑法擴張的一個重要因素。作為一門公法，刑法具有天生的侵略性和