律師事務所適用《勞動合同法》探究新

律師事務所適用勞動合同法探究以合伙律師事務所為研究視角（江蘇億誠律師事務所 孫星律師）摘 要勞動合同法及其實施條例的頒布不僅對律師如何運用法律為當事人服務，提出了新的問題，新的依據(jù)，并且直接把律師及律師事務所作為調(diào)整主體納入其中，這必將對律師事務所日后的管理模式產(chǎn)生深遠的影響。本文主要從新法環(huán)境下律師事務所人力資源實踐操作的角度，提出律師事務所勞動關(guān)系主體確認、工時工資制度設計、社會保險繳納、競業(yè)限制、經(jīng)濟補償金等問題以及解決問題的方案。關(guān)鍵詞律師事務所 律師 勞動合同法 勞動合同法實施條例1 / 11引 言2008年相繼頒布實施的勞動合同法及其實施條例明確將律師事務所規(guī)定為用人單位這一立法舉措，對于律師這一群體權(quán)益的保護無疑起到關(guān)鍵性的肯定作用，但是鑒于律師執(zhí)業(yè)很強的獨立性，律師事務所對律師管理往往較為松散，若現(xiàn)階段即以嚴格的企業(yè)化管理方式來要求律師事務所，無疑會將其陷入窘境。所以新法環(huán)境下，律師事務所如何適用新法，如何更新管理觀念，成為亟待思考和解決的問題。鑒于目前律師事務所組織形式的復雜性，本文僅以具有代表性的合伙律師事務所為視角，展開研究，真誠企盼本文的點滴研究線索或成果能夠起到拋磚引玉的切實效果。一、 律師事務所的用人單位主體資格確認律師與律師事務所是否屬于勞動關(guān)系，近幾年來一直在理論界備受爭議。在司法實踐中，有關(guān)律師和律師事務所勞資關(guān)系糾紛的法院判例不斷進入我們的視野，從而使圍繞這一問題展開的立法和理論爭論進入更深的層次，而勞動爭議仲裁委員會或者人民法院也往往以律所不是“用人單位”為由，拒絕受理此類案件。上述客觀情況，造成了當律師的勞動權(quán)益受到侵害、與律師事務所發(fā)生糾紛時，因得不到法律保護，律師不得不放棄自已合法權(quán)益的現(xiàn)象。2008年勞動合同法及其實施條例相繼頒布實施后，對律師勞動權(quán)益保護無門的現(xiàn)象起到根本性扭轉(zhuǎn)作用。勞動合同法第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”；勞動合同法實施條例第四條進一步明確規(guī)定：“依法成立的會計事務所、律師事務2 / 11所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位”。根據(jù)上述法律法規(guī)，律師及律師事務所成為勞動合同法調(diào)整的主體已成為不爭的事實，律師事務所必須依法承擔用人單位的法律責任與義務。二、 律師事務所勞動關(guān)系主體的確定（一） 律師事務所與合伙人律師的關(guān)系合伙制律師事務所由合伙人根據(jù)合伙協(xié)議依法成立，合伙人既是合伙制律師事務所的投資人同時又在該所執(zhí)業(yè)，其身份具有雙重性，既是雇主又是勞動者。具體來說，一方面，合伙人律師對律師事務所的財產(chǎn)享有所有權(quán)，對收入盈余享有分配權(quán)，對債務承擔無限連帶責任，屬于合伙企業(yè)法確認的雇主即投資者身份；另一方面，根據(jù)律師法、律師事務所管理辦法等有關(guān)法規(guī)，律師事務所的合伙人同時必須在該所執(zhí)業(yè)，從屬與律師事務所，否則就不能成為投資人，又屬于勞動法及勞動合同法確認的“勞動者”身份。由于我國勞動法對勞動者作出了泛化處理，沒有界定“自雇者”等特殊勞動者的范圍，也沒有將本該屬于雇主的投資者以及代表資方進行管理的高級經(jīng)營者排除在勞動法之外，而勞動合同法依然回避了這個問題，因此對于這種既是雇主又是勞動者的“自雇者”雙重身份，在我國現(xiàn)有的法律框架下依然是法律空白。國外的普遍做法是將自雇者、投資者、勞動者進行區(qū)分，分別調(diào)整。首先，會計師、律師等專業(yè)人士被定性為“自雇”的人員。這些人的特征是，具有較強的專業(yè)知識，以勞動技能獲得收益，而非僅僅是資本回報，是勞動者與所有者身份的疊加。法律對之既給予人力資本所有者的收益保障，也給予勞動者的社會保險保障；其次，對于投 勞動法診所， 西北政法大學，教學案例五，。3 / 11資者，法律將其定位為雇主，對于投資者之間和投資者與單位的關(guān)系，納入公司法、合同法、合伙法的調(diào)整范圍；對勞動者，由勞動法進行傾斜保護。筆者認為，鑒于合伙人律師身份的特殊性，不能將其直接定性為“雇主”而排斥在勞動合同法外。其他一般企業(yè)的投資者可以通過投資協(xié)議取得收益，企業(yè)的投資者未必是該企業(yè)的勞動者，然而律師事務所的合伙人不可能脫離律師事務所執(zhí)業(yè)，其必然是律師事務所的勞動者。合伙人律師之間的合伙協(xié)議，只能解決合伙人之間的利益調(diào)整和分配問題，而諸如勞動合同簽訂、社會保險繳納等勞動關(guān)系問題，還需要勞動合同法的調(diào)整。因此，律師事務所的合伙人與律師事務所之間屬于勞動關(guān)系。（二） 律師事務所與提成律師的關(guān)系現(xiàn)階段，國內(nèi)大多數(shù)律師事務所實行的是律師工資薪酬提成制，在該制度下各提成律師可自由支配時間，各負其責，收入的多少直接與個人業(yè)務收入掛鉤，無業(yè)務無收入。律師的專業(yè)素質(zhì)和人格魅力對律師的執(zhí)業(yè)有決定性影響，突顯律師的獨立性。表面看來，提成制律師與律師事務所無關(guān)，但是筆者認為，無論從什么角度，提成律師都依附于律師事務所，不能因提成律師工作方式的“獨立性”而否認其與律師事務所的勞動關(guān)系。相反，提成律師與律師事務所之間具有更強的隸屬性，主要表現(xiàn)為：第一，律師法、律師執(zhí)業(yè)管理辦法等法律法規(guī)均明確規(guī)定律師承辦業(yè)務時，必須以律師事務所名義統(tǒng)一接受委托，并服從律師事務所對受理業(yè)務所進行的利益沖突審查及決定；第二，提成律師為事務所完成事務，付出勞動，并從律師事務所獲取報酬，接受律師事務所的規(guī)章約束，其業(yè)務活動的責任由律師事 勞動法診所， 西北政法大學，教學案例五，。4 / 11務所承擔。因此，律師事務所與提成律師是一種勞動法律關(guān)系，應適用勞動合同法調(diào)整。（三） 律師事務所與實習律師的關(guān)系實習律師基于律師法規(guī)定，為申請成為執(zhí)業(yè)律師而到律師事務所實習。有鑒于此，有人認為實習律師與提供勞動的勞動者不同，其與律師事務所之間僅僅是學習關(guān)系，雙方權(quán)利、義務體現(xiàn)在實習協(xié)議中。對此，各地區(qū)律師協(xié)會也曾對實習律師的身份予以明確界定，例如：江蘇省律師協(xié)會申請律師執(zhí)業(yè)人員實習管理辦法第八條規(guī)定：“申請實習人員與接收實習人員實習的律師事務所之間，不具有勞動關(guān)系，是一種實習學習關(guān)系，應當簽訂實習協(xié)議”。但筆者認為，對于實習律師應根據(jù)實際工作情況區(qū)別對待：對于全職在律師事務所實習的律師，其所從事的工作與律師助理并沒有任何區(qū)別，因此該類實習律師與律師事務所之間實質(zhì)上就是勞動關(guān)系；對于在實習期間另外有固定工作的實習律師，因其與原用人單位仍然保持勞動關(guān)系，而在律師事務所僅僅是學習律師從業(yè)技能，并沒有完全履行勞動者的權(quán)利義務，因此該類實習律師與律師事務所之間不存在勞動關(guān)系。（四） 律師事務所與工薪律師、律師助理、行政人員的關(guān)系 工薪律師、律師助理、行政人員的工作時間、工作地點、工作內(nèi)容比較固定，隸屬性強，并且律師事務所對這類人員主要采取固定工資制，此類人員與律師事務所屬于勞動關(guān)系，完全受勞動合同法調(diào)整。三、 律師事務所人力資源管理實務對于工薪律師、律師助理、行政人員，因其與一般意義上的用人呂金朝，勞動合同法給予律師的機遇與挑戰(zhàn)，5 / 11單位員工身份并無區(qū)別，律師事務所對其僅需按照勞動合同法及其實施條例的規(guī)定操作即可，本文不再對此展開論述。下文主要針對提成律師這一群體相關(guān)人力資源管理實務，談談自己的看法。（一） 對提成律師的工時制度選擇勞動法及國務院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定明確企業(yè)用人單位應當盡可能實行員工每日工作8小時、每周工作40小時，每周至少休息一天的標準工時制度，若企業(yè)因生產(chǎn)特點及工作特殊需要，經(jīng)勞動行政部門批準后，可以實行綜合計算工時制或不定時工作制。律師與企業(yè)勞動者畢竟不同，企業(yè)勞動者對企業(yè)具有較強的依附性，律師執(zhí)業(yè)卻更具獨立性。在現(xiàn)階段，絕大多數(shù)律師事務所對提成律師并不要求考勤，完全由律師自由支配其工作時間和工作內(nèi)容，因此提成律師的工作時間主要集中在其有業(yè)務的某段時間，可能某幾周連續(xù)工作時間均超過40小時，也有可能連續(xù)幾個月律師都沒有工作。如果實行標準工時制，由律師事務所承擔律師某段時間內(nèi)加班的工資而忽略該律師無業(yè)務時不提供勞動的情況，顯然對律師事務所是不公平的。綜合計算工時制，是指針對因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度，在綜合計算周期內(nèi)，每日連續(xù)工作時間不得超過11小時，在一個結(jié)算周期內(nèi)實際工作時間超過法定標準工作時間，超過的部分需支付加班加點工資。如前所述，鑒于律師工作時間的極不穩(wěn)定性，很難確定一個具體的結(jié)算周期，因此該制度同樣不適用于律師事務所。不定時工作制，是指因企業(yè)生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職工因職責范圍的關(guān)系，無法按標準工作時間安排工作時間或因工作時間不固6 / 11定，需要機動作業(yè)的職工采用的彈性工時制度。經(jīng)勞動保障行政部門批準實行該制度的，不執(zhí)行有關(guān)加班加點工資的規(guī)定。筆者認為，律師事務所對提成律師實行不定時工作制是較為理想的方案。在實踐中，可由律師協(xié)會牽頭，與勞動部門協(xié)調(diào)，以行業(yè)協(xié)會的名義為各律師事務所辦理不定時工作制手續(xù)。但是，采用不定時工作制的風險是擴大了律師行業(yè)工傷事故認定中涉及的工作時間、工作地點的認定范疇，律師事務所和工傷保險部門承擔責任的概率將大為增加。（二） 薪酬制度設計律師行業(yè)提成律師的薪酬制度，主要有以下幾種形式：一是完全提成制，即沒有底薪，薪酬均按業(yè)務收入的較高比例提成；二是底薪加提成，即律師事務所每月發(fā)給一定的底薪，再按每位律師的實際業(yè)務狀況給予較低比例的提成。據(jù)筆者了解，第一種無底薪的提成制占有相當高的比例。在全國律協(xié)第九屆中國民商暨勞動實務論壇會上，許多地方的律師都舉出了本地律師事務所由于無底薪保障而被推上被告席的案例。筆者認為，底薪，即最低勞動報酬。法定最低勞動報酬就是勞動法明文規(guī)定由各省市政府制定的最低標準工資。對于律師作為自由職業(yè)者，應否有底薪這一問題，在律師和律師事務所的勞動關(guān)系既不確定也不穩(wěn)定時，業(yè)內(nèi)看法各異。但是，新法實施后，律師被納入勞動法的調(diào)整范圍，我們就應該像對待普通勞動者一樣來重新對待律師群體，律師應該享受勞動法中普通勞動者應該享受的一切權(quán)利。也就是說，律師與律師事務所既然有勞動合同關(guān)系，那么律師就應該享受最低工資待遇。在實踐中由于很多律師事務所用律師的業(yè)務提成來掩蓋最低工資，這是不合理的，律師提成和最低工資保障是互不干擾的兩個概念。當然，讓律師事務所支付沒有創(chuàng)收或創(chuàng)收極少的律師每月最低呂金朝，勞動合同法給予律師的機遇與挑戰(zhàn)，7 / 11工資，無疑會增加律師事務所的人工成本，這就需要律師事務所合理設計薪酬制度，合法規(guī)避用工風險，建議律師事務所對于提成律師建立預發(fā)工資及準備金制度。即律師事務所根據(jù)各提成律師的業(yè)績情況，每月預發(fā)部分工資（不低于最低工資標準），半年期滿后，再根據(jù)各律師實際業(yè)績進行清算，多退少補。同時，為防止律師每年收入差距較大的情況，可將律師上一年度提成的10%-30%作為準備金暫不發(fā)放，將其提留進入各律師個人專戶，不列入合伙人利潤分配范疇，專門用于繳納社會保險、支付可能產(chǎn)生的解除合同經(jīng)濟補償金，以及在律師無創(chuàng)收時發(fā)放最低工資；律師辭職后，該律師個人專戶如有剩余資金，則將余額作為獎勵支付該律師。（三） 社會保險繳納問題2008年5月28日頒布實施的律師事務所管理辦法第三十六條規(guī)定：“合伙律師事務所和國家出資設立的律師事務所應當按照規(guī)定為聘用的律師和輔助人員辦理失業(yè)、養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險。個人律師事務所聘用律師和輔助人員的，應當按前款規(guī)定為其辦理社會保險”，據(jù)此，律師事務所應當為律師及其他員工繳納社會保險已成定論。但是，由于提成制的存在帶來了工資收入的巨大不穩(wěn)定性，律師之間兩級分化現(xiàn)象相當嚴重，如果嚴格按照規(guī)定，律師事務所將面臨兩大困擾。一是許多高提成的律師，由于工資薪酬高，律師事務所需要按照最高繳費基數(shù)繳納社會保險，如果再加公積金，律師事務所將不堪重負；二是許多新進入行業(yè)的執(zhí)業(yè)律師，由于業(yè)務尚未穩(wěn)定，有可能出現(xiàn)前年收入高而后年收入低，從而導致其個人創(chuàng)收都不足以繳交各項費用的局面。因此，妥善設計社會保險各項費用的繳納方案確實成為影響律師事務所能否平穩(wěn)實施勞動合同法的一大難題。由8 / 11于這一問題的復雜性及遷涉面之廣泛性，必須依靠律師協(xié)會與社會保障行政主管部門就律師事務所的社會保障各項費用的繳費基數(shù)、繳費比例的確定進行溝通、協(xié)商，確定一個針對這一行業(yè)可行的方案，從而找到律師與律師事務所之間的平衡點。（四） 競業(yè)限制適用問題勞動合同法第23、24條規(guī)定，用人單位可與勞動者解除或終止勞動合同后，約定勞動者在一定期限、一定地域范圍內(nèi)不得到與本單位有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己從事同類業(yè)務。由于律師行業(yè)的特殊性，如何應用競業(yè)限制條款也是比較復雜的問題。律師法第十條規(guī)定：“律師變更執(zhí)業(yè)機構(gòu)的，應當申請換發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書。律師執(zhí)業(yè)不受地域限制”；律師執(zhí)業(yè)管理辦法第四條規(guī)定：“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護，任何組織和個人不得侵害律師的合法權(quán)益。司法行政機關(guān)和律師協(xié)會應當依法維護律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利”。從上述法律法規(guī)可以看出，律師變更執(zhí)業(yè)機構(gòu)受法律保護，并且其執(zhí)業(yè)沒有地域限制。鑒于每一家律師事務所都從事法律服務工作，都有競爭關(guān)系，若律師離職時，律師事務所提出該律師在某段時間某個地域內(nèi)有競業(yè)限制義務，顯然剝奪了該律師在一定期限內(nèi)的執(zhí)業(yè)權(quán)利，這顯然與律師法的規(guī)定不符。有鑒于此，筆者認為，律師事務所不應對律師適用競業(yè)限制制度，剝奪法律賦予律師執(zhí)業(yè)的權(quán)利。（五） 勞動合同解除或者終止以及經(jīng)濟補償金支付問題。律師行業(yè)的流動性較大，其中以律師的自主流動為主，另外還有部分非自主流動。自主流動不存在經(jīng)濟補償金的問題，筆者主要探討非自主流動的經(jīng)濟補償金支付問題。律師非自主流動主要有以下幾點原因：違紀問題、業(yè)績問題和律師事務合并分立撤銷等情況。對于出現(xiàn)違紀的律師，律師事務所可以根據(jù)勞動合同法第9 / 1139條第2款的規(guī)定與之解除勞動合同。由于違紀的情節(jié)可輕可重，律師事務所可以結(jié)合律師法的規(guī)定予以確認，做到解除時有章可循，對于違紀解除勞動關(guān)系的，不需要支付經(jīng)濟補償金。對于業(yè)績不達標的律師如何解除勞動關(guān)系的問題，比較復雜。實踐中，合伙制律師事務所，表面看是一個整體，但在運作模式上實際是比較松散的組織，當事人尋求法律幫助時更主要考慮的因素是律師個人的能力以及社會關(guān)系，而不是律師事務所規(guī)模。所以，律師事務所在接納提成律師時，大都會設定最低創(chuàng)收金額、約定提成比例以及年檢注冊費的繳納。若提成律師當年未能達到最低創(chuàng)收，如其本人不主動離開，律師事務所能否單方與其解除勞動合同，停止其在本所執(zhí)業(yè)？是否需要支付經(jīng)濟補償金？筆者認為，律師事務所因業(yè)績問題與律師解除勞動合同，類似于末位淘汰，在勞動合同法實施前，這一問題很好解決，只要依據(jù)雙方簽訂的協(xié)議操作即可，但是勞動合同法實施條例已經(jīng)明確律師事務所屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位后，再簡單操作，律師事務所將違反勞動合同法第40條的規(guī)定，有可能面臨勞動合同