合同管理與索賠案例(二).doc

案例11在我國某工程中采用固定總價合同，合同條件規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯誤和異常應(yīng)通知業(yè)主代表。在技術(shù)規(guī)范中規(guī)定，從安全的要求出發(fā)，消防用水管道必須與電纜分開鋪設(shè)；而在圖紙上，將消防用水管道和電纜放到了一個管道溝中。承包商按圖報價并施工，該項工程完成后，工程師拒絕驗收，指令承包商按規(guī)范要求施工，重新鋪設(shè)管道溝，并拒絕給承包商任何補償，其理由是： (1)兩種管道放一個溝中極不安全，違反工程規(guī)范。在工程中，一般規(guī)范(即本工程的說明)是優(yōu)先于圖紙的。 (2)即使施工圖上注明兩管放在一個管道溝中，這是一個設(shè)計錯誤。但作為一個有經(jīng)驗的承包商是應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)這個常識性的錯誤的。而且合同中規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中任何錯誤和異常，應(yīng)及時通知業(yè)主代表。承包商沒有遵守合同規(guī)定。當(dāng)然，工程師這種處理是比較苛刻，而且存在推卸責(zé)任的行為，因為： 不管怎么說設(shè)計責(zé)任應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，圖紙錯誤應(yīng)由業(yè)主負責(zé)。 施工中，工程師一直在“監(jiān)理”，他應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)承包商施工中出現(xiàn)的問題，應(yīng)及時發(fā)出指令糾正。 在本原則使用時應(yīng)該注意到承包商承擔(dān)這個責(zé)任的合理性和可能性。例如必須考慮承包商投標時有無合理的做標期。如果做標期太短，則這個責(zé)任就不應(yīng)該由承包商負擔(dān)。在國外工程中也有不少這樣處理的案例(見參考文獻21)。所以對招標文件中發(fā)現(xiàn)的問題、錯誤、不一致，特別是施工圖與規(guī)范之間的不一致，在投標前應(yīng)向業(yè)主澄清，以獲得正確的解釋，否則承包商可能處于不利的地位。 案例12在鋼筋混凝土框架結(jié)構(gòu)工程中，有鋼結(jié)構(gòu)桿件的安裝分項工程。鋼結(jié)構(gòu)桿件由業(yè)主提供，承包商負責(zé)安裝。在業(yè)主提供的技術(shù)文件上，僅用一道弧線表示了鋼桿件，而沒有詳細的圖紙或說明。施工中業(yè)主將桿件提供到現(xiàn)場，兩端有螺紋，承包商接收了這些桿件，沒有提出異議，在混凝土框架上用了螺母和子桿進行連接。在工程檢查中承包商也沒提出額外的要求。但當(dāng)整個工程快完工時，承包商提出，原安裝圖紙表示不清楚，自己因工程難度增加導(dǎo)致費用超支，要求索賠。法院調(diào)查后表示，雖然合同曾對結(jié)構(gòu)桿系的種類有含糊，但當(dāng)業(yè)主提供了桿系，承包商無異議地接收了桿系，則這方面的疑問就不存在了。合同已因雙方的行為得到了一致的解釋，即業(yè)主提供的桿系符合合同要求。所以承包商索賠無效。(見參考文獻21) 案例13魯布革引水系統(tǒng)工程，業(yè)主為中國水電部魯布革工程局，承包商為日本大成建設(shè)株式會社，監(jiān)理工程師為澳大利亞雪山公司。在工程過程中由于不利的自然條件造成排水設(shè)施的增加，引起費用索賠。 (1)合同相關(guān)內(nèi)容分析。工程量表中有如下相關(guān)分項： 3.071項：“提供和安裝規(guī)定的最小排水能力”，作為總價項目，報價：42245547日元和32832.18元人民幣； 3.073項：“提供和安裝額外排水能力”，作為總價項目，報價：10926404日元和4619.97元人民幣。同時技術(shù)規(guī)范中有： S3.07(2)(C)規(guī)定；“由于開挖中的地下水量是未知的，如果規(guī)定的最小排水能力不足以排除水流，則工程師將指令安裝至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力。提供和安裝額外排水能力的付款將在工程量表3.073項中按總價進行支付”。 S3.07(3)(C)中又規(guī)定：“根據(jù)工程師指令安裝的額外排水能力將按照實際容量支付”。顯然上述技術(shù)規(guī)范中的規(guī)定之間存在矛盾。合同規(guī)定的正常排水能力分別布置在：平洞及AB段：1.5tmin C段：1.5tmin D段：1.5tmin 漸變段及斜井：3.0tmin 合計7.5tmin 按S3.07(2)(C)規(guī)定，額外排水能力至少等于規(guī)定排水能力，即可以大于7.5t/min。 (2)事態(tài)描述。從1986年5月至1986年8月底，大雨連綿。由于引水隧道經(jīng)過斷層和許多溶洞，地下水量大增，造成停工和設(shè)備淹沒。經(jīng)業(yè)主同意，承包商緊急從日本調(diào)來排水設(shè)施，使工程中排水設(shè)施總量增加到30.5tmin(其中4tmin用于其它地方，已單獨支付)。承包商于1986年6月12日就增加排水實施提出索賠意向，10月15日正式提出索賠要求：索賠項目日元人民幣(元) 被淹沒設(shè)備損70 增加排水設(shè)施5837738412892.67 合計6009426115307.37 (3)責(zé)任分析 機械設(shè)備由于淹沒而受到損失，這屬于承包商自己的責(zé)任，不予補償。 額外排水設(shè)施的增加情況屬實。由于遇到不可預(yù)見的氣候條件，并且應(yīng)業(yè)主的要求增加了設(shè)備供應(yīng)。 (4)理由分析。雖然對額外排水設(shè)施責(zé)任分析是清楚的，但雙方就賠償問題產(chǎn)生分歧。由于工作量表3.073項與規(guī)范S3.07(2)(C)、S3.07(3)(C)之間存在矛盾，按不同的規(guī)定則有不同的解決方法： 按規(guī)范S3.07(2)(C)，額外排水能力在工作量表3.073總價項目中支付，而且規(guī)定“至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力”，則額外排水能力可以大于規(guī)定排水能力，且不應(yīng)另外支付。 但按照規(guī)范S3.07(3)(C)，額外排水能力要按實際容量支付，即應(yīng)予以全部補償。 由于合同存在矛盾，如果要照顧合同雙方利益，導(dǎo)致不矛盾的解釋，則認為工程量表3.07l已包括正常排水能力，3.073報價中已包括與正常的排水能力相等的額外排水能力，而超過的部分再按S3.07(3)(C)規(guī)定，按實際容量給承包商以賠償。這樣每一條款都能得到較為合理的解釋。最后雙方經(jīng)過深入的討論，一致同意采用上述第三種解決方法。 (6)影響分析。承包商提出，報價所依據(jù)的排水能力僅為平洞1.5tmin，漸變段及斜井3tmin。其它兩個工作面可以利用坡度自然排水。所以合同工程量表3.07l和3.073中包括的排水能力為9.0tmin，即(1.5t十3t)2min。承包商這樣提出的目的，不僅可以增加屬于賠償范圍的排水能力，而且提高了單位排水能力的合同單價。但工程師認為，承包商應(yīng)按合同規(guī)定對每一個工作面布置排水設(shè)施，并以此報價。所以合同規(guī)定的排水能力為15tmin(正常排水能力7.5tmin，以及與它相同的額外排水能力)。則屬于索賠范圍的，即適用規(guī)范S3.07(3)(C)的排水能力為： 30.541511.5tmin (7)索賠值計算。承包商在報價單中有兩個值：3.07l作為正常排水能力，報價較高;而3.073作為額外排能力，報價很低。工程師認為，增加的是額外排水能力，故應(yīng)按3.073報價計算。承包商對3.073報價低的原因作出了解釋(可能由于額外排水能力是作為備用的，并非一定需要，故報價中不必全額考慮)，并建議采用兩項(3.07l和3.073)報價之和的平均值計算。這個建議最終被各方接受。則合同規(guī)定的單位排水能力單價為：日元：(42245547十10926404)/153544793日元(tmin) 人民幣：(32832.18十4619.97)/152496.81元(tmin) 則賠償值為：日元：354479311.540765165日元人民幣：2496.8111.528713.31元最后雙方就此達成一致。 5.二義性的解決。如果經(jīng)過上面的分析仍沒得到一個統(tǒng)一的解釋，則可采用如下原則： (1)優(yōu)先次序原則。合同是由一系列文件組成的，例如按FIDIC合同的定義，合同文件包括合同協(xié)議書、中標函、投標書、合同條件、規(guī)范、圖紙、工程量表等。實質(zhì)還包括合同簽訂后的變更文件及新的附加協(xié)議，合同簽訂前雙方達成一致的附加協(xié)議。當(dāng)矛盾和含糊出現(xiàn)在不同文件之間時，則可適用優(yōu)先次序原則。各個合同都有相應(yīng)的合同文件優(yōu)先次序的規(guī)定。 (2)對起草者不利的原則。盡管合同文件是雙方協(xié)商一致確定的，但起草合同文件常常又是買方(業(yè)主、總包)的一項權(quán)力，他可以按照自己的要求提出文件。按照責(zé)權(quán)利平衡的原則，他又應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果合同中出現(xiàn)二義性，即一個表達有兩種不同的解釋，可以認為二義性是起草者的失誤，或他有意設(shè)置的陷井，則以對他不利的解釋為準。這是合理的。我國的合同法也有相似的規(guī)定(如合同法第41條) 案例14在某供應(yīng)合同中，付款條款對付款期的定義是“貨到全付款”。而該供應(yīng)是分批進行的。在合同執(zhí)行中，供應(yīng)方認為，合同解釋為“貨到，全付款”，即只要第一批貨到，購買方即“全付款”，而購買方認為，合同解釋應(yīng)為“貨到全，付款”，即貨全到后，再付款。從字面上看，兩種解釋都可以。雙方爭執(zhí)不下，各不讓步，最終法院判定本合同無效，不予執(zhí)行。實質(zhì)上本案例還可以追溯合同的起草者。如果供應(yīng)方起草了合同，則應(yīng)理解為“貨到全，付款”；如果是購買方起草，則可以理解為“貨到，全付款”。 案例15在某一國際工程中，工程師向承包商頒發(fā)了一份圖紙，圖紙上有工程師的批準及簽字。但這份圖紙的部分內(nèi)容違反本工程的專用規(guī)范(即工程說明)，待實施到一半后工程師發(fā)現(xiàn)這個問題，要求承包商返工并按規(guī)范施工。承包商就返工問題向工程師提出索賠要求，但為工程師否定。承包商提出了問題：工程師批準頒布的圖紙，如果與合同專用規(guī)范內(nèi)容不同，它能否作為工程師已批準的有約束力的工程變更？答：(1)在國際工程中通常專用規(guī)范是優(yōu)先于圖紙的，承包商有責(zé)任遵守合同規(guī)范。 (2)如果雙方一致同意，工程變更的圖紙是有約束力的。但這一致同意不僅包括圖紙上的批準意見，而且工程師應(yīng)有變更的意圖，即工程師在簽發(fā)圖紙時必須明確知道已經(jīng)變更，而且承包商也清楚知道。如果工程師不知道已經(jīng)變更(僅發(fā)布了圖紙)，則不論出于何種理由，他沒有修改的意向，這個對圖紙的批準沒有合同變更的效力。 (3)承包商在收一個與規(guī)范不同的或有明顯錯誤的圖紙后，有責(zé)任在施工前將問題呈交給工程師(見本節(jié)前面的分析)。如果工程師書面肯定圖紙變更，則就形成有約束力的工程變更。而在本例中承包商沒有向工程師核實，則不能構(gòu)成有約束力的工程變更。鑒于以上理由，承包商沒有索賠理由。 案例16在某國際工程中，采用固定總價合同。合同規(guī)定由業(yè)主支付海關(guān)稅。合同規(guī)定索賠有效期為10天。在承包商投標書中附有建筑材料、設(shè)備表，這已被業(yè)主被批準。在工程中承包商進口材料大大超過投標書附表中所列的數(shù)量。在承包商向業(yè)主要求支付海關(guān)稅時，業(yè)主拒絕支付超過部分的材料的海關(guān)稅。對此，承包商提出如下問題：（1） 業(yè)主有沒有理由拒絕支付超過部分材料的海關(guān)稅？（2） 承包商向業(yè)主索取這部分海關(guān)稅受不受索賠有效期限制？答：在工程中材料超量進口可能由于如下原因造成： (1)建筑材料設(shè)備表不準確。 (2)業(yè)主指令工程變更造成工程量的增加，由此導(dǎo)致材料用量的增加。 (3)其他原因，如承包商施工失誤造成返工、施工中材料浪費，或承包商企圖多進口材料，待施工結(jié)束后再作處理或用于其他工程，以取得海關(guān)稅方面的利益等。對于上述情況，分別分析如下： (1)與業(yè)主提供的工程量表中的數(shù)字一樣，材料、設(shè)備表也是一個估計的值，而不是固定的準確的值，所以誤差是允許的，對誤差業(yè)主也不能推卸他的合同責(zé)任。 (2)業(yè)主所批準增加的工程量是有效的，屬于合同內(nèi)的工程，則對這些材料，合同所規(guī)定的由業(yè)主支付海關(guān)稅的條款也是有效的。所以對工程量增加所需要增加的進口材料，業(yè)主必須支付相應(yīng)的海關(guān)稅。 (3)對于由承包商責(zé)任引起的其他情況，應(yīng)由承包商承擔(dān)。對于超量采購的材料，承包商最后處理(如變賣、用于其他工程)時，業(yè)主有權(quán)收回已支付的相應(yīng)的海關(guān)稅。由于要求業(yè)主支付超量材料的海關(guān)稅并不是由于業(yè)主違約引起的，所以這項索賠不受索賠有效期的限制。 案例17某工程合同規(guī)定，進口材料由承包商負責(zé)采購，但材料的關(guān)稅不包括在承包商的材料報價中，由業(yè)主支付。合同未規(guī)定業(yè)主支付海關(guān)稅的日期，僅規(guī)定，業(yè)主應(yīng)在接到承包商提交的到貨通知單后30天內(nèi)完成海關(guān)放行的一切手續(xù)?，F(xiàn)由于承包商采購的材料到貨太遲，到港后工程施工中急需這批材料，承包商先墊支關(guān)稅，并完成入關(guān)手續(xù)，以便及早取得材料，避免現(xiàn)場停工待料。問：對此，承包商是否可向業(yè)主提出補償海關(guān)稅的要求?這項索賠是否也要受合同規(guī)定的索賠有效期的限制? 答：對此，如果業(yè)主拖延海關(guān)放行手續(xù)超過30天，造成現(xiàn)場停工待料，則承包商可將它作為不可預(yù)見事件，在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)提出工期和費用索賠。而承包商先墊付了關(guān)稅，以便及早取得材料，對此承包商可向業(yè)主提出海關(guān)稅的補償要求。因為按照國際工程慣例，如果業(yè)主妨礙承包商正確地履行合同，或盡管業(yè)主未違約，但在特殊情況下，為了保證工程整體目標的實現(xiàn)，承包商有責(zé)任和權(quán)力為降低損失采取措施。由于承包商的這些措施使業(yè)主得到利益或減少損失，業(yè)主應(yīng)給予承包商補償。本案例中，承包商為了保證工程整體目標的實現(xiàn)，為業(yè)主完成了部分合同責(zé)任，業(yè)主應(yīng)予以如數(shù)補償。而業(yè)主行為對承包商并非違約，故這項索賠不受合同所規(guī)定的索賠有效期限制。案例18我國某承包公司在國外承包一項工程，合同簽訂時預(yù)計，該工程能盈利30萬美元；開工時，發(fā)現(xiàn)合同有些條款不利，估計能持平，即可以不盈不虧；待工程進行了幾個月，發(fā)現(xiàn)合同很為不利，預(yù)計要虧損幾十萬美元；待工期達到一半，再作詳細核算，才發(fā)現(xiàn)合同極為不利，是個陷井，預(yù)計到工程結(jié)束，至少虧損1000萬美元以上。到這時才采取措施，損失已極為慘重。 案例19在一國際工程中，按合同規(guī)定的總工期計劃，應(yīng)于年月日開始現(xiàn)場攪拌混凝土。因承包商的混凝土拌和設(shè)備遲遲運不上工地，承包商決定使用商品混凝土，但為業(yè)主否決。而在承包合同中未明確規(guī)定使用何種混凝土。承包商不得已，