解析法律原則核心問(wèn)題論辯一.doc

法律原則核心問(wèn)題論辯一龐正【摘要】法律原則理論主要包括法律原則規(guī)范屬性理論、法律原則區(qū)分理論以及法律原則適用理論三個(gè)部分。法律原則在規(guī)范評(píng)價(jià)與事實(shí)描述兩個(gè)層面上均作為有效的規(guī)范類(lèi)型存在，它與法律規(guī)則作為兩大構(gòu)成要素并存于法律規(guī)范之中，它們之間的差異是邏輯性的而不是程度上的，但兩者的關(guān)鍵區(qū)分在于法律原則無(wú)法像法律規(guī)則那樣被承認(rèn)規(guī)則所鑒別。法律原則不可以直接適用于具體個(gè)案，只能在符合形式限定與實(shí)質(zhì)限定的條件下發(fā)揮其規(guī)范作用。對(duì)于我國(guó)許多學(xué)者基于實(shí)用主義偏好而熱衷的法律原則適用理論，我們需要保持一種前提性的反思，有意識(shí)地進(jìn)行語(yǔ)境置換，以便更好地把握法律原則的意涵。一、引子：法律原則的不同境遇在我國(guó)大陸法理學(xué)教科書(shū)中，學(xué)者們一般將法律原則視為法律的基本要素之一，與法律概念、法律規(guī)則等相并列。也就是說(shuō)，法律原則在我們的法學(xué)基本理論中占據(jù)著“基礎(chǔ)范疇”的地位。但與這一基礎(chǔ)性地位并不匹配的是，有關(guān)法律原則的基本理論研究在我國(guó)大陸法學(xué)界一直處于萎靡的狀態(tài)。21世紀(jì)以來(lái)，法律原則理論的這種遭遇有了較為明顯的改觀，其原因可以歸結(jié)為中國(guó)現(xiàn)實(shí)法治實(shí)踐吁求的結(jié)果。因?yàn)轱@而易見(jiàn)的是，近年來(lái)我國(guó)大陸法學(xué)界針對(duì)法律原則的研究大都圍繞法律原則的適用問(wèn)題而展開(kāi)。相比較而言，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于法律原則的研究則顯得更為全面與精致。與上述法律的三要素理論密切相關(guān)的是，許多學(xué)者并不嚴(yán)格區(qū)分法律規(guī)則與法律規(guī)范，將兩者作為可以互相替代使用的概念，或者把法律規(guī)則視為法律規(guī)范的唯一表現(xiàn)形態(tài)。與此同時(shí)，他們將法律原則與法律規(guī)則(法律規(guī)范)并列為法律的構(gòu)成要素，從而在邏輯上必然地在法律原則與法律規(guī)范之間劃出了非此即彼的界線，不把法律原則看作法律規(guī)范的表現(xiàn)形態(tài)。既然法律原則不是法律規(guī)范的一種，那么它也就不具備直接用以規(guī)范法律主體之行為的功能。這種結(jié)論與日漸興盛的法律原則適用問(wèn)題研究顯然是相悖反的。在筆者看來(lái)，否認(rèn)或忽視法律原則的規(guī)范意義正是長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)大陸法學(xué)界法律原則理論研究低迷的根本原因所在。對(duì)法律的不同理解決定和區(qū)分了西方林林種種的法學(xué)流派。無(wú)論是哈特(Hart)、德沃金(Dworkin)還是梅利曼(Merriman)，他們均認(rèn)為形成一個(gè)法學(xué)派系的核心因素即是對(duì)“法律是什么”這一問(wèn)題擁有一個(gè)基本的共識(shí)，而對(duì)于法律的不同認(rèn)識(shí)則構(gòu)成了不同法學(xué)流派之間的基本區(qū)別。在“法律是什么”這一終極命題面前，對(duì)于法律原則的態(tài)度在任何學(xué)派中都是舉足輕重的。通過(guò)法律原則這扇窗，我們可能洞見(jiàn)的是各個(gè)法學(xué)流派在近一個(gè)世紀(jì)內(nèi)的風(fēng)云變幻。提及法律原則，人們普遍認(rèn)為學(xué)界最負(fù)盛名也最具原創(chuàng)性的學(xué)者當(dāng)首推美國(guó)法學(xué)家羅納德德沃金。但準(zhǔn)確的說(shuō)，早在二戰(zhàn)結(jié)束之后、德沃金之前，埃賽爾(Esser)、拉倫茲(Larenz)、卡納瑞斯(Canaris)等德國(guó)學(xué)者即對(duì)法律原則有過(guò)深入的論述，德沃金的貢獻(xiàn)在于使法律原則理論取得突破性進(jìn)展并真正引起國(guó)際性的大爭(zhēng)論。繼德沃金之后，法律原則理論的集大成者是阿列克西(Alexy)。阿列克西不僅對(duì)德沃金的法律原則理論加以分析與修正，而且還將其理論運(yùn)用到基本權(quán)的分析上，發(fā)展出一套精致、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)幕緳?quán)理論。其實(shí)，對(duì)于法律原則的不同態(tài)度絕非是德沃金或阿列克西等學(xué)者的強(qiáng)大聲勢(shì)所能遮蔽的。從對(duì)待法律原則的態(tài)度這一視角出發(fā)，我們可以簡(jiǎn)單地區(qū)分出“形式主義法學(xué)”、“規(guī)則懷疑主義法學(xué)”、“新分析實(shí)證主義法學(xué)”和“新自然法學(xué)”等幾大主流派別。可以這樣說(shuō)，只有大體了解這幾大派別有關(guān)法律詮釋的基本觀點(diǎn)，我們才能更準(zhǔn)確而全面地認(rèn)識(shí)法律原則。“形式主義法學(xué)”認(rèn)為，法律是一個(gè)完整無(wú)缺的規(guī)則體系，法律規(guī)則具有其肯定的、不變的和確定的內(nèi)容;每個(gè)規(guī)則均是一個(gè)一般性的命題，法官只需運(yùn)用邏輯上的演繹法，將其適用于具體的個(gè)案，便能得到正確的判決。法院和法官的職責(zé)即在于找出相關(guān)的法律規(guī)則，予以宣示并機(jī)械地適用到個(gè)案;也正是因?yàn)榉审w系是完備的，故而每一個(gè)案件均能找到惟一的正確判決，法官?zèng)]有也不需要自由裁量權(quán)，更沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新法的權(quán)力?！耙?guī)則懷疑主義法學(xué)”則主張，無(wú)論是法律規(guī)則還是法律原則都是高度不確定的。在審理案件時(shí)，法官的直覺(jué)、價(jià)值判斷、個(gè)人偏好和政治取向才是最關(guān)鍵的決定因素。為此，法官應(yīng)當(dāng)具有而且事實(shí)上也具有高度的自由裁量權(quán)。以哈特為代表的“新分析實(shí)證主義法學(xué)”反對(duì)前兩種觀點(diǎn)，認(rèn)為二者均過(guò)于片面、偏激。哈特也主張法律是一個(gè)規(guī)則體系，但這一體系并不是完整無(wú)缺的，它有著核心范圍與邊緣地帶所構(gòu)成的雙重結(jié)構(gòu)。處于法律體系核心范圍的法律規(guī)則具有明確的、無(wú)可置疑的涵義，在司法裁判的適用中具有確定性、可預(yù)測(cè)性，此種情形下法官?zèng)]有自由裁量權(quán);在法律體系的邊緣地帶，法律具有開(kāi)放結(jié)構(gòu)，這一范圍內(nèi)的法律規(guī)則是不確定的或缺失的，法官在做出判決時(shí)具有自由裁量權(quán)并能夠創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則?！靶伦匀环▽W(xué)”在德沃金的帶領(lǐng)下認(rèn)為哈特的理論仍然是不正確的。誠(chéng)然，在法律的核心范圍，法律規(guī)則具有確定性，司法裁判具有可預(yù)測(cè)性。但哈特在他所謂的法律的邊緣地帶上犯了錯(cuò)誤。法律規(guī)則在邊緣地帶的確可能是不確定的或者缺失的，但哈特沒(méi)有洞識(shí)到法律規(guī)范中法律原則與政策的存在。法律規(guī)范是由規(guī)則、原則、政策而不是僅僅由規(guī)則構(gòu)成的一個(gè)整體完善的結(jié)構(gòu)體系，法律原則在法律的邊緣地帶發(fā)揮著明確的指引作用，決定著司法裁判的結(jié)果。在此種情形下，法官仍然沒(méi)有自由裁量權(quán)。以上各派關(guān)于自由裁量權(quán)的迥異觀點(diǎn)導(dǎo)致了法律原則在各自理論中的不同境遇，其間暗藏著有關(guān)法律原則的一系列問(wèn)題：我們需不需要法律原則?法律規(guī)則與法律原則是什么關(guān)系，如何區(qū)分二者?法律原則如何適用?二、法律原則的規(guī)范屬性爭(zhēng)議對(duì)法律原則存在與否的爭(zhēng)論主要圍繞一個(gè)問(wèn)題展開(kāi)，即追問(wèn)法律原則存在的意義。其中反對(duì)法律原則的聲音大多是從規(guī)范評(píng)價(jià)(而不是事實(shí)描述)的層面上發(fā)出的。如美國(guó)法學(xué)家斯卡魯(Schauer)認(rèn)為，任何規(guī)范陳述，包括法律、命令、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)乃至原則等均應(yīng)具有三大特點(diǎn)，即明定性、正規(guī)性以及重量性。但是，與法律規(guī)則不同的是，法律原則并不具有固定的上述三大特征的組合，形成不了共認(rèn)的基本屬性，因而成為不了一個(gè)顯著的規(guī)范類(lèi)型。既然如此，還不如將法律原則拋棄。1911-922斯卡魯?shù)耐欣飦啔v山大(Larry Alexander)和肯尼思克雷斯(Ken Kress)則試圖通過(guò)指出法律原則在道德上的不正確性以及在適用上的不明確性這兩點(diǎn)來(lái)說(shuō)明法律原則缺乏規(guī)范吸引力，進(jìn)而否認(rèn)法律原則的存在。他們明確地地說(shuō)：我們反對(duì)法律原則的理由主要是規(guī)范性的理由。法律原則在規(guī)范上要么無(wú)吸引力要么是多余的。如果法律原則指示的結(jié)果不同于道德原則和法律規(guī)則所指示的，那么它們?cè)谝?guī)范上無(wú)吸引力。另外，如果它們指示的是法律規(guī)則和道德原則所指示的同一結(jié)果，那么它們?cè)谝?guī)范上是多余的。如果規(guī)范上的無(wú)吸引力和多余性可算作是反對(duì)規(guī)范的形而上學(xué)之存在，那么我們反對(duì)法律原則所闡述的理由也是反對(duì)它們的存在之理由。2382筆者認(rèn)為，無(wú)論是斯卡魯還是亞歷山大和克雷斯，他們反對(duì)法律原則存在的觀點(diǎn)都是值得商榷的。首先，斯卡魯提出的規(guī)范陳述的三大屬性確實(shí)有助于我們加深對(duì)某些社會(huì)規(guī)范的定位與理解，且僅從這三大屬性來(lái)看，法律原則的確不能成為一個(gè)獨(dú)立的規(guī)范類(lèi)型。但是，斯卡魯忽視了規(guī)范的其他面相，以及法律原則在這些其他面相上具備特有屬性的可能性。英國(guó)元分析倫理學(xué)家黑爾(Hare)就曾指出，原則事實(shí)上具有普遍性與規(guī)約性這兩大固定的屬性。330-50中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者莊世同先生則進(jìn)一步認(rèn)為，原則在普遍性、規(guī)約性之外還具備可證立性。不管怎樣，斯卡魯所主張的原則因欠缺他所強(qiáng)調(diào)的規(guī)范屬性而不成其為一個(gè)獨(dú)立的規(guī)范類(lèi)型之觀點(diǎn)是片面的。其次，亞歷山大與克雷斯認(rèn)為法律原則可能由于不符合道德原則，或者由于與法律規(guī)則相比不具有確定性，因而缺乏規(guī)范吸引力，但是他們均未向我們揭示出任何一種具有實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的道德理論，或確立一個(gè)客觀的道德驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)，用以證成法律原則可能存在道德瑕疵的結(jié)論。另外，法律規(guī)則相較于法律原則在明確性上并不具有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，法律原則也可以非常特殊和具體，更何況法律原則有無(wú)確定性與其存在與否是兩個(gè)不相關(guān)的問(wèn)題。即使退一步講，我們假設(shè)法律原則在規(guī)范的向度是不可欲的，也不能因此得出在事實(shí)向度上法律原則不存在的結(jié)論，否則即犯下了一個(gè)很明顯的邏輯錯(cuò)誤。最后，筆者認(rèn)為，探尋法律原則的存在與否不能僅僅以其能夠給我們帶來(lái)什么、有何效用作為判準(zhǔn)。法律原則存在之本身有其獨(dú)立的意義，這個(gè)意義簡(jiǎn)單地說(shuō)就是它構(gòu)成了人之現(xiàn)代主體性的法律基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，可普遍化構(gòu)成了原則合規(guī)范性的基礎(chǔ)，規(guī)約性使得原則成為特別是在疑難案件(hard case)中當(dāng)事人權(quán)利以及法官義務(wù)的來(lái)源，進(jìn)而使得原則具備法律屬性。通過(guò)對(duì)安置命題、道德命題以及正確性命題的梳理我們可以很好的把握這一點(diǎn)。當(dāng)然，從法律原則功能的角度我們可以加深對(duì)其規(guī)范屬性的理解。11關(guān)于法律規(guī)則的限度以及法律原則在法律生活中的必要性，美國(guó)社會(huì)學(xué)法學(xué)的代表人物羅斯科?龐德從社會(huì)的法律需求這一向度做出了令人信服的論說(shuō)：為每一種詳細(xì)的事態(tài)制定精確的法規(guī)是不可能的。立法者有時(shí)候有一種而外行人甚至在今天也常常有的想法，希望有一部包含著對(duì)法院或法官可能遇到的每一個(gè)明確、詳細(xì)的事態(tài)都定有明確與詳細(xì)法規(guī)的完整法典。但是全部經(jīng)驗(yàn)表明，這種想法完全是不切合實(shí)際的。與法律秩序的各種限制進(jìn)行著緊張斗爭(zhēng)的無(wú)限人類(lèi)才智、生活環(huán)境的無(wú)限多樣、一切事物都不能避免的變化、以及不斷進(jìn)步的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)都使一套絕對(duì)完整的法規(guī)無(wú)從談起，要是沒(méi)有相應(yīng)的原則可供參考，那么在這些事物的不斷發(fā)展和連續(xù)出現(xiàn)中，法院是不可能跟上形勢(shì)的需要的，這個(gè)因素隨著經(jīng)濟(jì)秩序日益復(fù)雜而日益趨于重要。497-98為此龐德認(rèn)為，在控制、治理現(xiàn)代社會(huì)的如此巨大的工程中，要想在“只有較少規(guī)則的場(chǎng)合下進(jìn)行工作，并有把握來(lái)應(yīng)付那些沒(méi)有現(xiàn)成規(guī)則可循的各種新情況”， 就需要借助法律原則的作用，而且這樣一些法律原則構(gòu)成了進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。新分析法學(xué)派的米爾恩運(yùn)用邏輯分析的方法同樣證成了法律原則在法律體系中存在的必要性。米爾恩認(rèn)為，法律得以存在、得以發(fā)揮作用是離不開(kāi)道德(原則)的，12道德(原則)構(gòu)成了法律存在之前提：13道德在邏輯上先于法律。沒(méi)有法律可以有道德，但沒(méi)有道德就不會(huì)有法律。這是因?yàn)椋煽梢詣?chuàng)設(shè)特定的義務(wù)，但無(wú)法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù)。一項(xiàng)要求服從法律的法律將是沒(méi)有意義的。它必須以它竭力創(chuàng)設(shè)的那種東西的存在為先決條件，這種東西就是服從法律的一般義務(wù)。這種義務(wù)必須、也有必要是道德性的。假如沒(méi)有這種義務(wù)，那么服從法律就僅僅是謹(jǐn)慎一類(lèi)的問(wèn)題，而不是必須做正當(dāng)事情的問(wèn)題。535德沃金對(duì)法律原則存在的必要性的思考主要源于他的法治觀與“權(quán)利命題”。14關(guān)于法治，德沃金認(rèn)為必須立基于兩個(gè)基本原則，即民主社會(huì)應(yīng)當(dāng)由經(jīng)過(guò)民主選舉、并且對(duì)多數(shù)負(fù)責(zé)的男女人士來(lái)統(tǒng)治，以及不得法外定罪、法外處罰，15以確保法秩序的“安定性”與“正確性”。16因此，法律原則是法治之所以成為法治、權(quán)利得以切實(shí)保障的核心。在德沃金看來(lái)這就是我們?yōu)槭裁葱枰稍瓌t的根本理由。在德沃金的權(quán)利理論中，法律原則甚至被提升為與權(quán)利相等同的高度，用其本人的話來(lái)說(shuō)，“權(quán)利即是來(lái)源于政治道德原則的法律原則”。6序言21當(dāng)然，德沃金也在龐德和米爾恩的意義上考慮法律原則存在的必要性，包括在法律漏洞、規(guī)則悖反(又稱(chēng)個(gè)案裁量)等情形下法律原則適用的重要性?？傃远?，法律原則之存在有其功能與價(jià)值上的意義。從功能意義上看，法律原則構(gòu)成了法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)，證成并補(bǔ)充法律規(guī)則;從價(jià)值意義上看，法律原則促成了民眾對(duì)法律的尊重，并構(gòu)成了民眾權(quán)利保障的基石。因此，作為一個(gè)事實(shí)描述，17法律原則一直客觀存在并發(fā)揮著實(shí)際效用;作為一個(gè)規(guī)范訴求，法律原則也是可欲的。三、法律原則的區(qū)分理論18法律原則在大陸法系傳統(tǒng)和普通法系傳統(tǒng)下的生成機(jī)理固然有所不同，從直觀上看前者得自于立法者的審慎思考，后者“是法律工作者將司法經(jīng)驗(yàn)組織起來(lái)的產(chǎn)品”。 但從功能上說(shuō)，法律原則在兩者那里并無(wú)太大區(qū)別，都是一種用來(lái)進(jìn)行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)，只不過(guò)在普通法系法律原則的實(shí)際功效更為顯著。我國(guó)大陸學(xué)者大多從功能的意義上去認(rèn)識(shí)法律原則，故而對(duì)法律原則的概念表述一般停留于描述層面。舉如有學(xué)者指出：“原則”一詞來(lái)自拉丁語(yǔ)(principium)，其語(yǔ)義是“開(kāi)始、起源、基礎(chǔ)”。在法學(xué)中，法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先規(guī)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒(méi)有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒(méi)有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。在制定法律規(guī)則時(shí)，進(jìn)行司法推理或選擇法律行為時(shí)，原則都是不可缺少的。特別是在遇到新奇案件或疑難案件，因而需要平衡互相重迭或沖突的利益，為案件尋找合法的解決辦法時(shí)，原則就是十分重要的了?？v觀德沃金的主要代表作認(rèn)真對(duì)待權(quán)利和法律帝國(guó)，我們可以將他理解并運(yùn)用的“法的模式”19界定為“規(guī)則-政策-原則”模式，就此我們也可以得知，要把握好法律原則就必須對(duì)法律原則與政策以及法律原則與法律規(guī)則作出精確地區(qū)分。(一)原則與政策我國(guó)大陸法學(xué)界通常將法律原則區(qū)分為政策性原則和公理性原