合同范本之勞務合同規(guī)避勞動合同樣本.doc

合同范本之勞務合同規(guī)避勞動合同樣本 合同范本之勞務合同規(guī)避勞動合同本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 勞務合同規(guī)避勞動合同【篇一:勞務合同,規(guī)避用人單位法律責任的合法途徑?】勞務合同，規(guī)避用人單位法律責任的合法途徑?內容摘要:勞動合同法的實施，促進了用人單位的規(guī)范用工，保障了勞動者的合法權益。 另一方面，它也讓我們看到了當前存在的不規(guī)范現(xiàn)象。 其中一個重要問題就是勞務合同。 雖然勞務合同不受勞動合同法的約束，但是它卻對勞動合同法的全面實施造成了重要的影響。 是逃避，還是面對，在勞動立法面前，這個已經不可忽略。 關鍵詞:勞動合同法勞務合同勞務派遣正文:自從勞動合同法公布實施以來，用人單位在這近三年的時間里已經充分體會到了勞動合同法的嚴厲性。 以前在評述勞動者和用人單位的地位時，往往將勞動者表述為弱勢群體，相應的用人單位便是強勢。 這種表述，在勞動合同法實施之前，是符合現(xiàn)實情況的，但是在勞動合同法精神已廣泛深入人心的情況下，勞動者已經不知不覺的成為了強者。 雖然用人單位一直在試圖減輕自己的責任，加重對勞動者的約束，但是這種力量越來越微弱。 現(xiàn)在被用人單位廣泛運用的規(guī)避法律責任的方式，一種是勞務派遣，一種是勞務合同。 對于勞務派遣，在我國，這是一種非常不正規(guī)的用工方式。 雖然這種用工方式在國外得到了有效地利用，為經濟發(fā)展創(chuàng)造了巨大的經濟效益。 我國之所以引入這種用工方式，也是看到了勞務派遣在合理利用人力資源，充分創(chuàng)造財富的能力。 但是我國在引入這種用工方式后，沒有對其進行法律的規(guī)范。 在勞動合同法實施之前，我國法律從未涉及勞務派遣問題。 本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 之前對于勞務派遣的規(guī)定，也僅僅是在幾個省市的規(guī)章、辦法之中。 雖然我國的勞動合同法用了大的篇幅來規(guī)范勞務派遣，但是規(guī)定的原則性和欠操作性，加上勞務派遣的復雜性，現(xiàn)實中的非法勞務派遣依舊存在。 在某些國有大型企業(yè)中，這種不規(guī)范的用工方式非常的普遍，對員工的合法權益造成了嚴重的損害。 但是，至今國家未對如何規(guī)范勞務派遣制度作出明確規(guī)定。 或許是某些利益問題吧，當前的不規(guī)范，確實為某些利益集團謀取不正當利益創(chuàng)造了條件。 我們都清楚，勞務合同和勞動合同是非常類似的，包括合同主體、提供勞動、支付勞動報酬等等。 正是因為如此的類似，勞務合同才成了用人單位規(guī)避勞動合同的有力武器！雖然勞動合同法對勞動合同的主體做出了明確的規(guī)定，但是這并不妨礙用人單位運用勞務合同來使用勞動力。 通過研究法律規(guī)定和進行事務操受到用人單位的管理、指揮，是否受到用人單位規(guī)章制度的約束。 但是在實務操作中，這種界定是非常模糊的，因而也是比較容易操作的。 對于勞務合同與勞動合同如何區(qū)別的這種界定，相對于勞動合同法對于員工關系的其它規(guī)定而言，是比較模糊的，這就給了仲裁員、法官的自由裁量余地，也就給了用人單位規(guī)避勞動合同責任的空間。 筆者曾經經歷過一起確認勞動關系的案件。 勞動者在上班途中發(fā)生車禍，而公司拒絕支付工傷待遇，于是勞動者提出申請，要求確定雙方存在勞動關系。 用人單位正是利用了勞務合同與勞動合同的區(qū)別，以及勞務合同在規(guī)避工傷和經濟補償金方面的優(yōu)勢，成功的將雙方之間的關系定性為勞務合同。 這個判決，不能認為它是錯誤的，因為法官在裁判文書中，充分分析了事實，也充分的闡述了法律的適用。 事實與法律得到了充分的、有效地結合。 之所以法官這么操作，不違反法律的規(guī)定，是因為法官在充分發(fā)揮自由裁量權，只是這種自由裁量權的使用違背了勞動合同法的初衷和立法目的。 但是，這種違背，主要原因還是在于法律對勞務合同的回避，對勞務合同的漠視。 筆者認本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 為，出現(xiàn)這種自由裁量權，是中國法治的悲哀，是中國立法對勞動者權益的進一步漠視！雖然本文談及了勞務派遣和勞務合同，但是鑒于勞務派遣的重要性寂靜得到認識，在不遠的將來會有一部相應的法律法規(guī)予以規(guī)范，接下來本文將主要針對如何在實務中認定勞務合同與勞動合同作出相應的分析。 既然是區(qū)分勞務合同和勞動合同，那么必須明確二者的區(qū)別所在。 下面筆者將分析一下兩者的主要區(qū)別，以供在實務中參考。 一、合同主體的區(qū)別。 勞務合同的主體是沒有限制的，能夠一方為單位，一方為個人，也能夠雙方均為個人。 而勞動合同的主體要求，其中一方必須具備用工主體資格，詳細的主體能夠參見法律規(guī)定。 從主體方面的區(qū)別能夠看出，如果其中一方為單位的話，首先考慮該合同是否為勞動合同，而非勞務合同。 只有立足于這個思路，才能在案件的審理中，充分維護個人的合法權益。 二、勞動內容的區(qū)別。 勞務合同，類似于已完成一定工作任務為內容的勞動合同，是其完成一定工作任務為主要內容的。 而勞動合同，大多數(shù)情況下，合同內容雖然以經在合同中有所規(guī)定，但是具體的工作內容需要用人單位的安排，是不確定的，是隨時變化的。 因此，如果勞動者的工作內容是不確定的情況下，裁判者應該優(yōu)先考慮該合同是勞動合同，而非勞務合同，除非有其它情況。 三、個人一方是否接受另一方的管理和約束，是否受到公司規(guī)章制度的約束。 勞務合同既然屬于民事合同，那么合同雙方的主體地位就是平等的，不存在一方管理另一方的問題。 而勞動合同不同。 用人單位作為勞動力的使用者，它需要充分安排，合理利用，以充分創(chuàng)造最大的經濟利本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 益，因此會對勞動者進行管理、約束。 用人單位進行管理、約束的主要手段之一就是制定公司的規(guī)章制度，并將其施加于勞動者。 比如公司的考勤制度、休假制度、薪酬制度、獎懲制度等等。 如果勞動者在工作過程中受到上述制度的約束，那么應當認定，用人單位對勞動者進行了管理，對勞動者具有人身約束性，兩者之間的關系應當認定為勞動關系，而非勞務關系。 勞務合同和勞動合同的區(qū)別還有幾點，在這就不在詳細論述，但是這些區(qū)別的關鍵點就在于上述第三點即用人單位對勞動者的管理和約束。 因此這一點，是民事合同所不具備的，也是勞動合同所特有的。 勞動合同法的實施，對于保護勞動者的合法權益發(fā)揮了巨大的作用。 但是真正做到保護勞動者的權益，一方面是要完善相應的法律法規(guī)，完善勞動法律體系，另一方面就是要深入領會、貫徹勞動合同法的立法精神和目的。 筆者相信，只要以上兩個方面得到落實，勞動者權益的保護不再出現(xiàn)尷尬，中國的勞動立法也不會再現(xiàn)悲哀！作者:北京市大成（青島）律師事務所勞動事務部主任:王文濤律師聯(lián)系地址:青島市香港中路100號中商大廈1707e-mail:【篇二:“外包”能否規(guī)避勞動合同法】“外包”能否規(guī)避勞動合同法為了節(jié)約用工成本，不少企業(yè)紛紛采取了外包措施，就是將企業(yè)的部分用工發(fā)包給其它單位或個人來完成，自己不再直接招工操作。 本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 然而，這種外包方式究竟是承包關系，還是勞動關系?最近江蘇省南京市法院就審理了一起“包廚廚師狀告發(fā)包企業(yè)”的案件，引起社會廣泛關注。 七名包廚廚師被被“炒魷魚”繁忙的南京市中山東路上有一座豪華的三星級涉外商務旅游飯店。 6月，酒店為了控制用人成本支出，決定將餐飲部外包出去。 經過洽年談，廚師出身的南京市民許存林被酒店看中，雙方于同年7月月22日日簽訂了包廚協(xié)議，期限一年。 協(xié)議約定，酒店聘請許存林全權負責廚房的正常運作及日常事務，有許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度等。 協(xié)議簽訂后，又有6名廚師也先后被招進酒店工作。 ，其它廚師在元左右。 酒店與許存林簽訂的包廚協(xié)議期滿后，雙方沒再續(xù)簽，但許存林仍繼續(xù)從事主廚工作，實際月薪也未發(fā)生變化。 其間，許存林也找到酒店領導，希望能夠簽訂勞動合同，而酒店認為雙方是一種承包與被承包關系，沒必要簽訂勞動協(xié)議。 11月月9日，酒店以許存林任廚師長期間管理不善、在總廚崗位競聘的中落選為由，停止了他的工作。 同時被停止工作的還有他手下的6名名廚師。 許存林代表廚師們當即與酒店交涉，11日酒店又決定他們待崗。 11月月15日酒店通知他們7人到酒店上班，并開始簽訂勞動合同。 可是們合同中對他們7人的工作內容、勞動報酬卻沒有明確，于是7人拒絕在合同上簽字，雙方不歡而散。 12月月30日，酒店以雙方未能就按新崗位簽訂勞動合同事宜達成一致為由，決定解除雙方簽訂的包廚協(xié)議。 自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么能說踢開就一腳踢開了呢?它許存林不服氣，他聯(lián)合其它6名廚師，向南京市勞動爭議仲裁委員會本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 提出仲裁申請，索賠在酒店工作期間的加班費、賠償金、經濟補償金等。 南京市勞動爭議仲裁委員會開庭審理后，裁定酒店支付許存林等7人一年的加班工資。 至于許存林等人提出的經濟補償金等賠償請求，勞動爭議仲裁委員會沒有支持。 向法院起訴索賠50萬元許存林等7人對仲裁結果不服，于是又聘請江蘇泰和律師事務所陸淵律師作為代理人，于9月將酒店告上南京市白下區(qū)法院，要求酒店計支付經濟補償金、加班工資等各項費用共計50余萬元的索賠金額。 法院開庭審理時，酒店認為，原告是在酒店包廚的廚師，與酒店是承包關系，根本不存在勞動關系。 現(xiàn)承包到期，雙方解除包廚協(xié)議是酒店正常的經營行為。 既然雙方之間不存在勞動關系，那么由勞動關系引發(fā)的各種賠償、補償就無從談起。 而許存林和陸淵律師認為，雖然名義上是包廚合同，但實際上是勞的動合同。 包廚協(xié)議只是對菜肴質量作了簡單約定，酒店后來招聘的6名廚師也不是許存林負責選用的，許存林也從未單獨領取整個廚部的工資，廚部人員的工資都是酒店內勤人員統(tǒng)一發(fā)放的。 許存林還拿出打卡記錄說，自己和其它廚師都嚴格遵守酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度，接受酒店的勞動管理，每天上下班都按照酒店要求打卡。 若是包廚，有必要天天打卡上班下班嗎?法院經過審理當場等認定，許存林等7人雖然與酒店沒有簽訂書面勞動合同，但他們向酒店履行了勞動義務，并接受酒店的管理、指揮與監(jiān)督，酒店也按月向他們支付報酬，雙方之間已成立事實勞動關系。 對酒店辯稱雙方系承包關系的主張，不予采納。 酒店又辯稱，許存林等7人不能繼續(xù)在酒店工作，是由于酒店實行人事制度改革，競爭上崗落聘所致。 雙方之間雖然存在事實勞動關系，但原告待崗后，酒店又通知他們簽訂勞動合同，而他們卻放棄權利，不愿簽訂。 其責任在原告自身，根本不在被告。 本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 許存林等7人卻認為，被告實行競聘上崗，既沒有張貼公告，也沒有制訂相關評分標準，更沒有通知原告參與競聘，在原告不知情的情況下就宣布原告落選，停止了原告工作，其程序不合法。 依照有關勞動法律規(guī)定，用人單位解除勞動關系的，應當提前30天天通知勞動者，而被告11月月29日通知，11月月30日就停止原告工作，也不符合法律規(guī)定。 被告后來雖然通知原告簽訂勞動合同，但合同中未明確原告的工作內容、勞動報酬，原告不是不簽，而是實在無法簽。 被告辯稱，經濟補償金是1月月1日實施的勞動合同法作出的規(guī)定，依照勞動合同法第九十七條規(guī)定，只有在該法施行之日存續(xù)的勞動合同在該法施行后解除或者終止，用人單位才支付經濟補償金。 而原告的合同是在勞動合同法實施前的12月月30日解除的，被告不應該賠償這筆巨額的經濟補償金。 陸淵律師反駁說，勞動合同法第九十七條同樣規(guī)定:“本法施行前按照當時有關規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償?shù)模凑债敃r有關規(guī)定執(zhí)行。 而而12月月1日起施行的江蘇省勞動合同條例就對經濟補償金就作出了明確規(guī)定。 在計算賠償金額時，許存林等7人分別報了各自的月工資收入，并稱平均每天要加班兩個小時。 但被告提出，“誰主張，誰舉證”，原告應該提供工資收入證明和加班證明。 許存林等人一聽，急得團團轉，因為他們的月工資單不在自己手上，每次簽名領完工資后，工資單就被酒店會計拿走做賬了。 于是他們紛紛要求舉證責任倒置，由被告向法庭展示他們的工資單，而被告則認為舉證責任在原告，拒絕提供。 法院全面支持被炒廚師本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 許存林等7人的意見得到了法院的支持，法院認為勞動合同中必須明確工作內容、勞動報酬等必備條款。 原告、被告雙方未能簽訂勞動合同其責任在被告。 初，南京市白下區(qū)法院對此案作出了一審判決，完全支持了7原告的訴求。 法院認為，7原告與被告之間事實勞動關系存在，按照江前蘇省勞動合同條例規(guī)定，被告酒店因未提前30天以書面形式通知終止事實勞動關系，需賠償每位原告一個月工資；依照江蘇省勞動合同條例第三十八條的規(guī)定，有關用人單位終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給勞動者相當于一個月工資的經濟補償金的規(guī)定，原告在酒店每工作一年，被告賠償一個月（工資）的經濟補償金；依照勞動法第四十四條規(guī)定，用人單位的安排勞動者延長工作時間的，應當支付不低于工資的150%的工資報班酬，現(xiàn)在原告訴稱每周加班10小時，被告須按規(guī)定支付。 ，。 法院同時判決，被告酒店為7原告補辦2月以來的社會保險登記手續(xù)，補繳社會保險費。 一審判決后，被告不服，向南京市中級法院提起上訴。 3月月5日，南京市中級法院作出終審判決，維持一審判決。 審理此案的法官接受記者采訪時說，雖然酒店與許存林簽訂了包廚協(xié)議，協(xié)議約定了工作內容、工作報酬、考核指標、管理要求等內容，等但從約定的內容看，酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于許存林等7名廚師，7廚師接受酒店的勞動管理，從事酒店安排有報酬的勞動，其提供的勞動是酒店業(yè)務的組成部分，應認定酒店與其之間存在用工行為、勞動關系成立。 雙方簽訂的包廚協(xié)議期滿后，包括許存林在內的7廚師在長達5年年的時間內，雙方沒有簽訂新的合同，7廚師仍在酒店工作，用工行為依然繼續(xù)，應視為酒店與其存在事實勞動關系。 原告在沒有證據證明自己的月工資收入和加班時間的情況下，法院為什么還認定了他們的工資額和加班工資呢?本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 法官說，依據江蘇省工資支付條例等法律法規(guī)規(guī)定，用人單位對工資支付承擔舉證責任，而酒店卻未能（不愿）提供證據證明原告的工資標準，應當承擔舉證不能的后果，據此，對原告自稱其每月工資數(shù)額的主張，予以采納。 法官說，用人單位應當建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字，并保存考勤記錄不得少于供兩年。 用人單位對原告考勤記錄負有舉證責任，而酒店因未能提供7原告的考勤記錄，應當承擔舉證不能的后果，故對原告訴稱其每周加班班10小時的主張，予以采納。 專家細說承包關系與勞動關系區(qū)別當前許多單位改革用工制度，如將食堂、門衛(wèi)、檔案管理，甚至衛(wèi)生保潔等用工通過承包的形式外包出去，企業(yè)不直接與承攬這些工作的工人產生勞動關系。 能夠說企業(yè)部分用工外包是時代的產物，它的出現(xiàn)將會對新時代企業(yè)的發(fā)展帶來新的模式，有利于企業(yè)整合利用其外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率的目的。 企業(yè)如何既將部分項目、工程、服務外包出去，又不與承攬工人發(fā)生勞動關系?南京大學有關勞動法學專家接受記者采訪時建議說，企業(yè)選擇承包（服務）商，一般應從以下幾個方面來考慮。 一是要發(fā)包給有合法登記手續(xù)的中介機構，并在協(xié)議中明確中介咨詢機構派出人員從事這些工作時，不與發(fā)包企業(yè)發(fā)生勞動關系；第二類是發(fā)包給專業(yè)的服務機構，如高等院校、科研院所或研究機構，由于這些機構大都是事業(yè)單位，派出的人員勞動、人事關系在派出機構，自然不會與發(fā)包企業(yè)產生新的勞動關系。 專家說，工資發(fā)放往往是考證員工與發(fā)包企業(yè)有無勞動關系的重要方面。 發(fā)包企業(yè)千萬不要直接將工資發(fā)給承包（服務）商派出到發(fā)包企業(yè)工作的人員，應該將發(fā)包款交給這些工作人員的輸出機構，由他們發(fā)放。 本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 那么發(fā)包企業(yè)是否能夠與自然人簽訂不發(fā)生勞動關系的外包合同?專家認為，完全能夠。 不過要在協(xié)議中明確承攬或承包人按照規(guī)定應該完成的工作，交付工作成果，發(fā)包人或定做人給付報酬，雙方在地位上是對等的不具有隸屬性。 如果用人單位依法制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于承攬者或者承包者，接受用人單位的勞動管理，那就像本案那樣，即使不簽勞動合同，法院也會認定為存有事實勞動關系的。 有些發(fā)包企業(yè)為了保證外包項目的質量，往往會與承包企業(yè)一起共同管理承包企業(yè)輸出的工作人員。 然而一旦出了工傷等事故，發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)往往會相互扯皮。 為此，上海等一些地方法院明確規(guī)定，用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔的義務達成協(xié)議并征得勞動者同意的，用人單位和輸入單位應當共同對勞動者承擔勞動法上的義務。 專家說，發(fā)包企業(yè)最主要的一點就是要查看服務商或承攬人是否有從事發(fā)包企業(yè)所發(fā)包的項目的資質，沒有資質，出了問題還是由發(fā)包商承擔。 長期以來，無資質人承攬工程在我國社會已經成為一個“毒瘤”，雖然無資質人員承包工程有著要價不高的優(yōu)勢，但一旦出現(xiàn)較嚴重的事故，他們對高數(shù)額的賠償無法承重時，逃之夭夭的情況時有發(fā)生，不少農民工為賠償、討要工資報酬問題吃盡了苦頭。 針對這一現(xiàn)象，勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的第通知第4條規(guī)定:“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。 【篇三:正確認識勞務和勞動合同規(guī)避法律風險】(為你)正確認識勞務和勞動合同規(guī)避法律風險本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 在國家快速發(fā)展下，企業(yè)為發(fā)展開始儲備人才，學生為獲取經驗提早進入社會，于是新一類員工群體應運而生。 當特殊群體進入社會轉換角色時，他們就具有了承擔相應法律的責任，他們的行為也開始會受到法律或是企業(yè)的約束。 那么，企業(yè)要如何管理這一類群體呢?是是，勞務關系還是特殊的勞動關系，司法判例不盡一致，hr又該如何把控?為此，8月月16日，英才網聯(lián)旗下建筑英才網特舉辦主題為特殊情況下的勞動合同管理的沙龍活動，邀請北京道源律師事務所主任、業(yè)著名勞動法專家、全國優(yōu)秀勞動仲裁員賈富春律師主講。 幫助企業(yè)hr理清勞動合同管理中的紛繁復雜的表象；正確認識勞務與勞動合同的區(qū)別；掌握勞務合同管理中的規(guī)劃思路和方法。 辨析勞務合同與勞動合同的區(qū)別勞務合同是民事合同，是指當事人各方在平等協(xié)商的情況下達成的協(xié)議；而勞動合同是勞動者與用工單位之間確立的勞動關系，明確雙方權利和義務的協(xié)議。 在用工量大的今天，企業(yè)人員和許多勞動者分不清勞務合同和勞動合同，并且造成了交叉式的錯誤認識。 很多勞動者在與單位發(fā)生爭議時首先想到的是去勞動仲裁，但對于簽訂勞務合同的人員來說，這并不屬于勞動爭議仲裁委員會的管轄，應提起民事訴訟；二者，還有很多勞動者雖與單位形成了勞動關系，但是簽訂的是勞務合同，當自身利益受到損害時，無法獲取正常的處理。 對此賈富春為我們解釋到，現(xiàn)今很多企業(yè)hr還在混淆兩者的含義，不知道實習生進入企業(yè)實習時應該簽訂何種合同。 事實上，勞務與勞動合同區(qū)別于形式上，其對應著民法和勞動法兩種法律關系。 具體區(qū)別在于，首先，勞務合同雙方有可能是自然人或法人，而勞動合同雙方，只能一方是