自首制度中的自首情節(jié)研究.docVIP

自首制度中的自首情節(jié)研究以蔡國利等特大搶劫殺人案為切入目錄一、案例導(dǎo)入二、爭議焦點(diǎn)（一）成立自首（二）不成立自首1.一審法院對辯護(hù)意見的評判2.二審法院對辯護(hù)意見的評判三、不同形態(tài)自首的自首情節(jié)分析（一）一般自首中的“未被發(fā)覺”1.“未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺”的含義2.“形跡可疑型”的認(rèn)定3.特殊情況下自首的認(rèn)定（二）余罪自首中的“還未掌握”1.“還未掌握”的含義2.“其他罪行”的理解四、結(jié)論摘要：在我國的自首制度中，刑法第67條規(guī)定了一般自首和余罪自首兩種自首制度。從刑法典的規(guī)定及最高人民法院于1998年4月6日通過的關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋將兩種自首情節(jié)分別表述為：一般自首為“未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺”，余罪自首為“司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行”。把握對“未被發(fā)覺”和“還未掌握”的理解，是對自首認(rèn)定的關(guān)鍵?，F(xiàn)今我國在理論和實(shí)踐上，對自首情節(jié)的認(rèn)定有不同的觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中，認(rèn)定有自首情節(jié)的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。刑事法律辯護(hù)常常圍繞自首、立功和坦白來為被告人作從輕或減輕的辯護(hù)，把握對“未被發(fā)覺”和“還未掌握”的理解，促進(jìn)、鼓勵(lì)犯罪人積極去自首,主動(dòng)回報(bào)社會(huì),將功補(bǔ)過意義重大。我國一般自首中，對“形跡可疑”型自首和“未被訊問、強(qiáng)制”型自首的理解觀點(diǎn)不一；余罪自首中對“司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行”的“其他”的理解在學(xué)者中的觀點(diǎn)與司法實(shí)踐的觀點(diǎn)大相林立。通過對自首制度的研究,有助于我們了解自首的本質(zhì)意義,促進(jìn)自首制度在實(shí)踐中更好的運(yùn)用。關(guān)鍵字：自首情節(jié)；一般自首；未被發(fā)覺；余罪自首；還未掌握一、案例導(dǎo)入1997年初，楊天勇、肖林相互勾結(jié)，預(yù)謀通過犯罪斂取錢財(cái)，并先后糾集了楊明才、膝典東、左曙光、肖力、柴國利等人結(jié)成團(tuán)伙，冒充軍警執(zhí)勤人員，采取暴力、欺騙手段，故意殺人、搶劫槍支彈藥和汽車、盜竊汽車、藏匿彈藥。在1997年4月16日至2000年5月31日期間，共作案25起，殺死19人，殺傷1人，搶劫手槍2支，搶劫、盜竊汽車21輛以及移動(dòng)電話、首飾、現(xiàn)金等財(cái)物。其中，楊天勇私藏TNT炸藥、導(dǎo)火索、雷管、手榴彈、手槍子彈、半自動(dòng)步槍子彈等大量彈藥。2000年11月16日，云南省高級人民法院以搶劫罪、故意殺人罪、搶劫槍支彈藥罪分別判處被告人楊天勇、肖林、楊明才、肖力、柴國利、滕典東死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以搶劫罪、故意殺人罪判處被告人左曙光死刑，剝奪政治權(quán)利終身。其中，被告人柴國利的主要涉案情況如下：1.1997年4月16日，以楊天勇、肖林為首，糾合滕典東、柴國利，乘楊天勇提供的汽車，在昆明市西山區(qū)春苑小區(qū)，強(qiáng)行進(jìn)入停于路旁的吉普車，被告人肖林持手榴彈猛擊駕駛員楊衛(wèi)東頭部，柴國利持匕首刺擊楊衛(wèi)東身體。而后，由肖林駕駛該車離開現(xiàn)場，途中被告人肖林、柴國利分別持匕首刺殺楊衛(wèi)東致楊死亡后，將該車和楊的尸體丟棄于五華體育館停車場內(nèi)，劫走放于車內(nèi)的裝有現(xiàn)金2萬余元及其他物品的旅行包一個(gè)。2.1997年6月23日，肖林、柴國利、肖力在昆明四十三醫(yī)院停車場內(nèi)，盜得北京吉普車一輛。3.1997年7月10日，經(jīng)楊天勇、肖林事先策劃，由肖林糾集被告人肖力、柴國利，偽裝成現(xiàn)役軍人，肖力駕車，由肖林以請求協(xié)助工作為由，將祿豐縣農(nóng)具廠保衛(wèi)干部周國祥誘騙上車，肖林、柴國利持匕首將周刺死，搶走周攜帶的五四式手槍一支，子彈13發(fā)。4.1997年9月21日，以肖林為首，糾集柴國利、滕典東、左曙光、肖力，肖林持搶，冒充緝私警察，攔下被害人刀國興駕駛的三菱吉普車，柴國利用手銬拷住刀國興，將其帶離現(xiàn)場，途中，楊天勇、楊明才、柴國利共同將刀扼壓至死。其吉普車由肖林、柴國利銷贓販賣。5.2000年4月23日，楊天勇指使滕典東、柴國利、楊明才冒充警察設(shè)卡，堵停被害人王春所駕駛的三菱吉普車，滕典東、柴國利、楊明才共同將王春所勒死。所劫贓物中，手機(jī)由柴國利占有。柴國利在被偵查的過程中主要情況如下：2000年6月14日，公安人員以柴國利攜帶可疑物品V998手機(jī)而決定對其留置盤問，偵查中并未主動(dòng)交待犯罪事實(shí)，經(jīng)公安機(jī)關(guān)出示了已獲取的部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行，此后柴國利在被強(qiáng)制措施的過程中檢舉、揭發(fā)了同案犯共同犯罪以外的四起重大案件（依本文開始所例舉罪行的前四項(xiàng)），使公安機(jī)關(guān)據(jù)以破獲其他重大犯罪案件。二、爭議焦點(diǎn)（一）成立自首辯護(hù)方認(rèn)為被告人柴國利具有自首情節(jié)。12000年6月14日，公安人員是以柴國利攜帶可疑物品V998手機(jī)而決定對其留置盤問的，并非是以刑事訴訟法規(guī)定的偵查強(qiáng)制措施抓捕被告人的。它表明司法機(jī)關(guān)并未掌握423人車失蹤案中有關(guān)犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人的存在，公安機(jī)關(guān)將該案立為“失蹤案”，并不能肯定有犯罪行為的發(fā)生，亦即柴國利等人殺害王春所的罪行尚未被司法機(jī)關(guān)所發(fā)覺，柴國僅僅因形跡可疑被公安機(jī)關(guān)盤問，應(yīng)當(dāng)視為自首。（二）不成立自首1.一審法院對辯護(hù)意見的評判被告人柴國利系在銷售搶劫、殺人后所獲贓物的過程中，被公安機(jī)關(guān)偵控抓獲，并未主動(dòng)交待犯罪事實(shí)，經(jīng)公安機(jī)關(guān)出示了已獲取的部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行，不屬于刑法典規(guī)定的主動(dòng)投案或者如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的罪行的情形，因而不能以自首論，辯護(hù)人所提“自首情節(jié)”不能成立。2.二審法院對辯護(hù)意見的評判上訴人柴國利在銷售該犯罪集團(tuán)搶劫殺害被害人王春所后所獲贓物手機(jī)的過程中，被公安機(jī)關(guān)偵控抓獲，審查中百般狡辯，拒不交待其犯罪事實(shí)。三天后，在公安機(jī)關(guān)出示對其住處進(jìn)行搜查所獲且經(jīng)王春所親屬辨認(rèn)確認(rèn)的王春所生前使用的與該手機(jī)配套的車載手機(jī)充電器及耳機(jī)等部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行。其行為不屬于我國刑法規(guī)定的投案或者如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人罪行的情形，不能以自首論。綜合以上審、辯雙方的意見，可以看出，對被告人柴國利量刑問題的爭議主要集中于兩個(gè)問題：1.柴國利的行為是否成立自首，如果成立，屬于何種形式的自首。2.行為人在司法機(jī)關(guān)偵控的何種階段，主動(dòng)、如實(shí)供述自己罪行到的行為才能成立自首，即自首的時(shí)間界限問題。三、不同形態(tài)自首的自首情節(jié)分析我國1997年刑法典第67條規(guī)定了一般自首和余罪自首兩種自首制度。從刑法典的規(guī)定及最高人民法院于1998年4月6日通過的關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（以下簡稱解釋）將兩種自首的時(shí)間段分別表述為：一般自首中，表述為“未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺”，余罪自首中，表述為“司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行”。本案中辯審雙方正是在被告人柴國利的罪行是否已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，柴國利的供述行為是否符合自首的時(shí)間界限上，發(fā)生了分歧。（一）一般自首中的“未被發(fā)覺”1.“未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺”的含義從解釋第1條第1項(xiàng)的規(guī)定來看，我國刑法中的以“未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺”為基點(diǎn)，認(rèn)定成立自首的情形包括以下幾種：（1）犯罪事實(shí)和犯罪人均未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺；（2）犯罪事實(shí)已被發(fā)覺，但尚未查清犯罪人；（3） 罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動(dòng)交待自己的罪行的；（4）犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人均已被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，自動(dòng)投案；（5）犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動(dòng)投案的；（6）經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案；（7）犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的；（8）犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；（9）并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；（10）公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。以上自首情形中，第（3）(4)情形的自首，在理論上存在諸多爭議，實(shí)踐中的認(rèn)定也較為混亂。本案中，被告人柴國利的辯護(hù)人，以柴國利僅僅因形跡可疑被公安機(jī)關(guān)盤問，司法機(jī)關(guān)尚未對其采取強(qiáng)制措施為理由，認(rèn)為柴成立自首，而一審和二審法院對此辯護(hù)意見均予以否定。可以說，柴國利是否成立自首的問題集中反映了第（3）(4)情形自首中的矛盾和爭點(diǎn)，下文予以詳細(xì)分析。2.“形跡可疑型”的認(rèn)定（1）學(xué)者觀點(diǎn)解釋規(guī)定，“罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動(dòng)交待自己的罪行的；應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！睘榱苏撌龇奖?，不妨將此種情形的一般自首稱為“形跡可疑型”自首?！靶污E可疑型”自首，一方面要求犯罪嫌疑人的罪行尚未被司法機(jī)關(guān)掌握，另一方面犯罪嫌疑人僅因形跡可疑被有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)盤問。“形跡可疑”是犯罪嫌疑人偶然歸案的原因，在理論與實(shí)踐中，對“形跡可疑”認(rèn)定觀點(diǎn)不一。觀點(diǎn)一：所謂“僅因形跡可疑被有關(guān)組織查詢”，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、保安部門和其他有關(guān)組織僅憑工作經(jīng)驗(yàn)或蛛絲馬跡，在沒有掌握任何犯罪事實(shí)和犯罪證據(jù)的情況下，懷疑某人可能犯有某種罪行或在一定空間內(nèi)進(jìn)行排查，而對其進(jìn)行盤查或訊問。2觀點(diǎn)二：罪行未被發(fā)覺是指司法機(jī)關(guān)尚不知發(fā)生了該起犯罪，或者知道有該起犯罪發(fā)生但沒有發(fā)覺被盤查人可能就是實(shí)施者，之所以盤查該人“僅僅因?yàn)榇巳诵污E可疑”，在一般性盤問的情況下，可疑人主動(dòng)交待出司法機(jī)關(guān)意料之外的罪行，才可視為主動(dòng)投案，屬于自首。這種情形通常發(fā)生在公共場所的治安巡邏時(shí)。3觀點(diǎn)三：實(shí)踐中大量的情況是有關(guān)組織根據(jù)已經(jīng)查獲的犯罪線索，帶有一定傾向性地盤查某人，只要有關(guān)組織還沒有掌握犯罪的基本事實(shí)，犯罪嫌疑人能如實(shí)交待自己的罪行的，也應(yīng)視為自首。以上觀點(diǎn)均有可取之處，我自己認(rèn)為分析立法者設(shè)立自首制度的本意，一是實(shí)現(xiàn)司法的經(jīng)濟(jì)性，二是鼓勵(lì)犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過。在實(shí)踐中這三種觀點(diǎn)都可作為“形跡可疑”的標(biāo)準(zhǔn)。如果強(qiáng)調(diào)有關(guān)組織不知任何犯罪事實(shí)或證據(jù)，那就勢必將大多數(shù)罪案中的犯罪嫌疑人排除在“視為自動(dòng)投案”的范圍之外。由于司法實(shí)踐中情況的復(fù)雜性，對何為“形跡可疑”，提出一個(gè)明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實(shí)的，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，綜合認(rèn)定。實(shí)踐中，有關(guān)組織單純憑借直覺或工作經(jīng)驗(yàn)便發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人并予以查詢的案件畢竟是少量的。在司法機(jī)關(guān)尚未發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)的場合，如果根據(jù)被查詢者攜帶、使用等物品的可疑性，或者與目擊者、知情者描述的某種犯罪之嫌疑人的體貌特征、活動(dòng)規(guī)律等方面的相似性，司法機(jī)關(guān)等有關(guān)組織足以對被查詢者產(chǎn)生合理懷疑的，可以認(rèn)定為“形跡可疑”；如果是說足以判斷被查詢者有實(shí)施某種犯罪的重大嫌疑，此種情形不宜認(rèn)定為“形跡可疑”，被查詢者如實(shí)供述自己的罪行的，可以認(rèn)定為坦白罪行。（2）判斷標(biāo)準(zhǔn)具體來說，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：第一，司法機(jī)關(guān)已掌握線索的最低量的要求。我國刑事訴訟法第86條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、或者公安機(jī)關(guān)對于報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)立案”。根據(jù)這一規(guī)定，立案必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是有犯罪事實(shí)；二是需要追究刑事責(zé)任。在立案階段不必要也不可能掌握證實(shí)犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人的全部證據(jù)，只要掌握了足以證明犯罪事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的一定的證據(jù)材料就可以了。至于整個(gè)犯罪的過程、犯罪的具體情節(jié)、犯罪人是誰等等，并不要求在立案時(shí)就全部查清，而是通過立案后的偵查或?qū)徖砘顒?dòng)來解決。確定司法機(jī)關(guān)已掌握線索的最低量可以參照該罪行的最低立案標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，如果司法機(jī)關(guān)掌握犯罪嫌疑人的部分犯罪事實(shí)已符合立案最低要求的，但只掌握了部分線索或沒有線索，不足以排查出犯罪嫌疑人，就可以認(rèn)為罪行未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，犯罪嫌疑人此時(shí)被盤問而主動(dòng)供述犯罪事實(shí)的，能認(rèn)定其系“形跡可疑型”自首。若司法機(jī)關(guān)在立案時(shí)所掌握的線索足以排查出犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人此時(shí)被盤問而主動(dòng)供述犯罪事實(shí)的，不能認(rèn)定其系“形跡可疑型”自首，可認(rèn)定為坦白。因此，司法機(jī)關(guān)立案與否不是“罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺”的標(biāo)準(zhǔn)。柴國利等特大搶劫、殺人案中，一審法院認(rèn)定的事實(shí)是“被告人柴國利系在銷售搶劫、殺人后所獲贓物的過程中，被公安機(jī)關(guān)偵控抓獲，經(jīng)公安機(jī)關(guān)出示了已獲取的部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行”。二審法院認(rèn)定的事實(shí)是“柴國利在銷售該犯罪集團(tuán)搶劫殺害被害人王春所后所獲手機(jī)的過程中，被公安機(jī)關(guān)偵控抓獲，三天后，在公安機(jī)關(guān)出示對其住處進(jìn)行搜查所獲且經(jīng)王春所親屬辨認(rèn)確認(rèn)的王春所生前使用的與該手機(jī)配套的車載手機(jī)充電器及耳機(jī)等部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行?！鞭q護(hù)人在辯護(hù)詞中也認(rèn)為：“公安人員是以柴國利攜帶可疑物品V998手機(jī)而決定對其留置盤問的”。公安已立案，雖然被害人的手機(jī)是重要的物證，柴國利攜帶該手機(jī)，不足以證明其有重大犯罪嫌疑。公安機(jī)關(guān)對這一線索的掌握，對柴國利進(jìn)行盤問，能認(rèn)定為行為人“僅因形跡可疑被盤問”。第二，犯罪嫌疑人的供述是否具有主動(dòng)性，這是認(rèn)定“形跡可疑型”自首的關(guān)鍵。“形跡可疑型”自首的犯罪嫌疑人的歸案客觀上是偶然的，并有一定的被動(dòng)性，只是具備了法律規(guī)定的一些條件之后才將其視為自動(dòng)投案。所以此種情形下自首的認(rèn)定應(yīng)聯(lián)系其供述是否具有主動(dòng)性。例如，公安機(jī)關(guān)在對摩托車進(jìn)行例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)某甲所騎摩托車車駕號已被磨去且無牌照，要求其到派出所說清來源時(shí)，某甲企圖逃走，后被抓獲，在盤問時(shí)供述了盜竊摩托車的犯罪事實(shí)。在這種情況下，某甲供述的被動(dòng)性多于主動(dòng)性，因此不應(yīng)認(rèn)定為自首。柴國利等搶劫、殺人案中，依照二審裁定書所認(rèn)定的事實(shí)，被告人柴國利在“審查中百般狡辯，拒不交待其犯罪事實(shí)”，“三天后，在公安機(jī)關(guān)出示對其住處進(jìn)行搜查所獲且經(jīng)王春所親屬辨認(rèn)確認(rèn)的王春所生前使用的與該手機(jī)配套的車載手機(jī)充電器及耳機(jī)等部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行”，依此可知，柴國利對其犯罪事實(shí)的交待，不具有主動(dòng)性，不符合自首的要求。從這一點(diǎn)判斷，可以認(rèn)定柴國利的供述行為不屬于自首。綜上，在一般自首的（3）情況中，柴國利對其犯罪事實(shí)的交待，不具有主動(dòng)性，不能成立“形跡可疑型”自首，可成立坦白。攜帶贓物或作案工具而受到公安機(jī)關(guān)盤問，這種情況的“形跡可疑”在司法機(jī)關(guān)的具體認(rèn)定上較為混亂，存在多種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一：不應(yīng)認(rèn)定為自首。刑法學(xué)家姜偉認(rèn)為，“實(shí)踐辦案中針對某個(gè)具體的犯罪嫌疑人有其犯罪的具體線索，這個(gè)不叫形跡可疑?！?觀點(diǎn)二：應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。刑法學(xué)家郎勝認(rèn)為，“車上拉著一個(gè)彩電，和你身份不符，穿得破破爛爛，公安機(jī)關(guān)看到了，一盤問你慌慌張張，那就能說是公安機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)就已經(jīng)掌握了你盜竊的線索了嗎？即便是這種情況，你公安機(jī)關(guān)還是沒有掌握，在當(dāng)時(shí)公安機(jī)關(guān)對你可能犯罪沒有任何懷疑，即便是有懷疑也是沒有掌握證據(jù)的懷疑，這個(gè)時(shí)候還是當(dāng)作自首可能更妥當(dāng)一點(diǎn)。”刑法學(xué)家趙秉志認(rèn)為，實(shí)踐中對該種情況一般持第一種觀點(diǎn)?！斑@個(gè)人形跡可疑，而且身上有構(gòu)成犯罪的證據(jù)，我們實(shí)踐中就是按此區(qū)分形跡可疑，經(jīng)盤查后如何認(rèn)定是否自首的，是按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)做的?！蔽易约赫J(rèn)為，依前文對如何判斷形跡可疑的分析，此種情況，仍應(yīng)以司法機(jī)關(guān)掌握的情況來判定。所以，行為人身上攜帶贓物或者作案工具，公安機(jī)關(guān)對行為人進(jìn)行盤問時(shí)，其主動(dòng)如實(shí)供述罪行，是否可以成立自首，依據(jù)具體情況的不同而不同。如果公安機(jī)關(guān)根據(jù)時(shí)間、地點(diǎn)、有關(guān)報(bào)案材料以及其攜帶物品的性能、特征，足以認(rèn)定其犯有某種罪行，應(yīng)當(dāng)視為司法機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)覺了犯罪，行為人供述犯罪事實(shí)的行為就不能認(rèn)定為自首。如果行為人身上的可疑點(diǎn)不足以判定行為人存在犯罪事實(shí)，即之前達(dá)到立案的最低標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，公安以立案后，行為人的主動(dòng)供述應(yīng)認(rèn)定為自首。本案中，柴國利因攜帶贓物被害人王春所的手機(jī)，被公安機(jī)關(guān)盤問。通過柴國利攜帶被害人手機(jī)這一情節(jié)，不足以認(rèn)定行為人有重大犯罪嫌疑，行為人因攜帶贓物被公安機(jī)關(guān)盤問，能認(rèn)定為“形跡可疑”，但不能認(rèn)定為“形跡可疑型”自首。但在這種情況容易滋生兩種問題，問題一：行為人在權(quán)衡利與弊的形式下往往選擇矢口否認(rèn)，再則，行為人為了掩飾罪行，在作案方法上更加隱蔽；問題二：司法機(jī)關(guān)在有相關(guān)的線索下，面對行為人的態(tài)度，往往會(huì)采取暴力取證的行為。我認(rèn)為有以下解決方法，第一，要鼓勵(lì)行為人說；第二，司法機(jī)關(guān)要爭取在取得充分證據(jù)的情況下訊問行為人。3.特殊情況下自首的認(rèn)定被告人柴國利的辯護(hù)人提出“2000年6月14日，公安人員是以柴國利攜帶可疑物品V998手機(jī)而決定對其留置盤問的，并非是以刑事訴訟法規(guī)定的偵查強(qiáng)制措施抓捕被告人的。它表明司法機(jī)關(guān)并未掌握423人車失蹤案中有關(guān)犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人的存在，公安機(jī)關(guān)將該案立為失蹤案，并不能肯定有犯罪行為的發(fā)生，亦即柴國利等人殺害王春所的罪行尚未被司法機(jī)關(guān)所發(fā)覺，柴僅僅因形跡可疑被公安機(jī)關(guān)盤問，應(yīng)當(dāng)視為自首?！睆谋砻嫔峡?，訊問、強(qiáng)制措施作為認(rèn)定行為人是否成立一般自首的分水嶺。實(shí)踐中，當(dāng)司法機(jī)關(guān)對行為人產(chǎn)生合理懷疑時(shí)，往往以訊問、強(qiáng)制措施使行為人到案，若犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，自動(dòng)投案，有行為人的認(rèn)罪悔過，又有利于實(shí)現(xiàn)司法的經(jīng)濟(jì)性，所以此種情況認(rèn)定為自首，訊問、強(qiáng)制措施作為認(rèn)定行為人是成立一般自首的分水嶺，在實(shí)踐中要結(jié)合行為人認(rèn)罪悔過的主觀情況來認(rèn)定。柴國利未被訊問、強(qiáng)制措施，但未自動(dòng)投案，不能認(rèn)定為（4）情況下的自首；其在被公安機(jī)關(guān)盤問時(shí)，有對自己行為的供訴，但主觀上的認(rèn)罪不夠，不認(rèn)定為自首，可認(rèn)定為坦白。（二）余罪自首中的“還未掌握”我國刑法典第67條第2款規(guī)定，“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。” 該種情況的自首，目前將其稱為“余罪自首”。上文已經(jīng)分析被告人柴國利的供述不成立一般自首。根據(jù)本案的案情，司法機(jī)關(guān)在盤問柴國利時(shí)掌握的線索僅為423案中被害人王春所的手機(jī)及手機(jī)套、充電器等，這些全部屬于423案的線索，故司法機(jī)關(guān)僅發(fā)覺了被告人柴國利所涉案件中的一起。那么，柴國利對其他四起案件的供述是否可以認(rèn)定成立余罪自首?1.“還未掌握”的含義一審、二審法院認(rèn)為柴國利不屬于“如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人罪行的情形，不能以自首論”。那么何為司法機(jī)關(guān)“還未掌握”?對“還未掌握”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，立法尚未明確，理論界與實(shí)踐領(lǐng)域見仁見智，眾說紛紜，總結(jié)較具代表性觀點(diǎn)如下：觀點(diǎn)一：司法機(jī)關(guān)沒有掌握任何材料或線索。具體來說，即司法機(jī)關(guān)還沒有任何材料反映某犯罪行為可能是該犯罪嫌疑人、被告人和服刑的罪犯實(shí)施的，就是司法機(jī)關(guān)還未掌握的罪行。觀點(diǎn)二：掌握犯罪包括掌握線索的情況。凡屬線索已被掌握，但不知具體犯罪事實(shí)，針對這一線索訊問嫌疑人時(shí)，其交待出的犯罪，不應(yīng)以自首論。觀點(diǎn)三：視司法機(jī)關(guān)掌握的程度而定。如果司法機(jī)關(guān)現(xiàn)有的材料已能明確反映犯罪分子還有其他罪行尚未交待的，不能以自首論。如果司法機(jī)關(guān)對材料要反映的犯罪事實(shí)尚未明確掌握，但對該材料的審查必然導(dǎo)致某種犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)，此時(shí)犯罪分子交待了該犯罪事實(shí)，也不能以自首論。觀點(diǎn)四：線索足以確定。凡屬線索已被掌握，并有一定證據(jù)證明該在案人可能犯有某罪時(shí)，即為罪行已被掌握。從訴訟法的角度考慮，凡偵查機(jī)關(guān)依據(jù)現(xiàn)有的線索和證據(jù)足以確定某人就是某案的犯罪嫌疑人時(shí)，即為罪行已被掌握。觀點(diǎn)五：以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從保護(hù)人權(quán)的角度，只要犯罪分子根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀條件認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行，且如實(shí)供述，就應(yīng)當(dāng)“以自首論”。前四種觀點(diǎn)的共同點(diǎn)是，以司法機(jī)關(guān)客觀上是否掌握來理解“還未掌握”的含義的，可通稱為客觀標(biāo)準(zhǔn)。觀點(diǎn)五則是從犯罪嫌疑人的主觀認(rèn)識(shí)角度來理解“還未掌握”的，可以稱為主觀標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界和實(shí)踐中多數(shù)人傾向于客觀標(biāo)準(zhǔn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)僅為少數(shù)人主張。由于主觀標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐中難以操作，且自首的成立并不以行為人的主觀悔罪為條件，自首制度設(shè)立很大程度上是體現(xiàn)功利性的要求，實(shí)現(xiàn)司法的經(jīng)濟(jì)性，節(jié)約司法成本。因此，客觀標(biāo)準(zhǔn)較為符合設(shè)立自首制度的初衷。另外，從刑法典的規(guī)定分析，其強(qiáng)調(diào)了司法機(jī)關(guān)是否已經(jīng)掌握，而沒有提及行為人的主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題。由此判斷，立法也傾向于客觀標(biāo)準(zhǔn)說。采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，則涉及對是否“還未掌握”的判斷問題。刑法學(xué)家趙秉志認(rèn)為，判斷司法機(jī)關(guān)是否已經(jīng)掌握了犯罪，可以從司法機(jī)關(guān)客觀上是否已經(jīng)掌握了線索和掌握線索的程度兩個(gè)方面考慮：第一，司法機(jī)關(guān)是否已經(jīng)掌握線索。如果司法機(jī)關(guān)未掌握行為人犯罪的任何線索和證據(jù)，此時(shí)行為人的如實(shí)供述自然屬于“還未掌握”的犯罪。如果掌握了一定的線索和證據(jù)，則進(jìn)一步分析其掌握的程度。第二，司法機(jī)關(guān)掌握線索的程度。一般自首中，刑法學(xué)家趙秉志主張司法機(jī)關(guān)掌握線索的程度達(dá)到最低的立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，即視為司法機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)覺犯罪。為體現(xiàn)自首制度的統(tǒng)一性，余罪自首中的“還未掌握”可以參照這一標(biāo)準(zhǔn)，即凡屬線索已被掌握，并有一定證據(jù)證明該在案人可能犯有某罪，需要追究刑事責(zé)任時(shí)，即為罪行已被掌握。我自己認(rèn)為立案的標(biāo)準(zhǔn)不是司法機(jī)關(guān)“已掌握”的門檻。2.“其他罪行”的理解“其他罪行”直接關(guān)系到余罪自首的適用范圍，也是余罪自首中長期以來刑法界聚訟紛紜的一個(gè)焦點(diǎn)。解釋第2條規(guī)定，“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論?！钡珜τ谶@一問題的爭議不但沒有平息，反而更加激烈，各種觀點(diǎn)林立，總結(jié)如下：（1）“不同種罪行說”。其他罪行僅指與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種的罪行。這一學(xué)說即為解釋所采用的學(xué)說。（2）“不分同異說”。其他罪行相對于犯罪人被查獲的罪行而言，指的是犯罪人被指控、查獲的罪行以外的罪行，既包括與被指控的罪行性質(zhì)不同的異種罪行，也包括與被指控的犯罪性質(zhì)相同的同種罪行。5（3）“區(qū)別對待說”。以立法意圖和審判實(shí)踐的具體操作來考察，被司法機(jī)關(guān)依法采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行以外的其他性質(zhì)的犯罪，即非同種罪行，成立自首。如果供述的是與司法機(jī)關(guān)掌握的罪行性質(zhì)相同的其他罪行，屬于補(bǔ)充交待。正在服刑或判決宣告以后尚未服刑的罪犯，如實(shí)供述判決宣告前發(fā)生的，判決確定的罪行以外的同種罪行或者非同種罪行的，以自首論。6“不同種罪行說”由于為解釋所肯定，故司法實(shí)踐中采用的是這一觀點(diǎn)。但這一學(xué)說對諸多問題在其體系內(nèi)的解釋，無法實(shí)現(xiàn)理論上的自足，故廣為學(xué)者所詬病，具體分析如下：（1）與刑法典的規(guī)定不符。刑法典第67條第2款僅規(guī)定余罪自首必須是司法機(jī)關(guān)還未掌握的“其他罪行”，解釋將其限定為同種罪行，顯然縮小了余罪自首的成立范圍，不利于對被告人權(quán)益的保護(hù)。（2）不符自首的實(shí)質(zhì)。無論行為人所供述的罪行類型、性質(zhì)如何，供述行為的本質(zhì)都是一樣的，都是犯罪分子犯罪后自愿將自己置于受國家追訴的地位，體現(xiàn)了犯罪分子悔罪自新的主觀心理態(tài)度，都有利于司法機(jī)關(guān)追訴犯罪，節(jié)約司法成本，在處理上不應(yīng)該區(qū)別對待。（3）導(dǎo)致對同一行為的供述是否成立自首，受司法機(jī)關(guān)最終認(rèn)定的影響。同種罪還是異種罪并不意味著社會(huì)危害性的差別，也不意味著人身危險(xiǎn)性和悔罪態(tài)度的差別。僅根據(jù)犯罪分子主動(dòng)交待的罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行的罪名的異同來確定是否成立自首，進(jìn)而產(chǎn)生量刑上的差別，這是不公平的?！皡^(qū)別對待說”從表面上解決了認(rèn)定中同種罪行成立余罪自首時(shí)的量刑上的難題。對同種罪行則視為坦白，從而不會(huì)產(chǎn)生對以一罪處理的犯罪中部分適用自首、部分不適用自首的難題。但是這一學(xué)說的失誤也很明顯：如果判決前如實(shí)交待的罪行只是補(bǔ)充交待，以坦白論，屬于酌定從寬情節(jié)，而判決后如實(shí)交待的罪行則以自首論，屬法定從寬情節(jié)，后者的從寬幅度比前者大，判決結(jié)果較前者輕，這是不合理的。刑法學(xué)家趙秉志認(rèn)為支持“不分同異說”，即“其他罪行”是相對于司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行而言的，不分同種罪或者異種罪，由于不作同種罪和異種罪的區(qū)分，因此也就不存在是性質(zhì)不同還是罪名不同的爭論。事實(shí)上，不分同種或異種罪行的區(qū)分，所面對的量刑難題也存在于其他情況中。如，行為人在16歲至18歲之間多次盜竊，已構(gòu)成犯罪，18歲之后又多次盜竊并案發(fā)。依最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第5條第12項(xiàng)的規(guī)定，“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”。這時(shí)，對18歲之前的盜竊罪不考慮從輕，顯然有失公正。另一種類似的情況是，犯罪分子實(shí)施數(shù)起同種犯罪，部分犯罪既遂、部分犯罪未遂，對未遂部分不予考慮，也是不公正的。司法實(shí)踐中，法院在進(jìn)行判決時(shí)，一般會(huì)將該犯罪行為分為不同部分分別予以認(rèn)定，即犯罪既遂部分、犯罪未遂部分，未遂部分無涉及整個(gè)犯罪行為的效力，法院僅對未遂的部分依法予以從輕、減輕處罰。故對認(rèn)定行為人供述同種罪行成立自首所面臨的量刑問題的解決方案，刑法學(xué)家趙秉志設(shè)想如下：（1）對于正在服刑的罪犯，如實(shí)供述與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行屬于同種罪行的，對該部分犯罪適用自首的從寬情節(jié)，與其他罪行依刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；（2）對于被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實(shí)供述與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行屬于同種罪行的，也應(yīng)考慮適用自首的從寬情節(jié)。我個(gè)人也支持“不分同異說”，在此處區(qū)分同種罪行和異種罪行沒有意義，不分區(qū)別才體現(xiàn)出公平。根據(jù)二審法院的認(rèn)定，“三天后，在公安機(jī)關(guān)出示對其住處進(jìn)行搜查所獲的經(jīng)王春所親屬辨認(rèn)確認(rèn)的王春所生前使用的與該手機(jī)配套的車載手機(jī)充電器及耳機(jī)等部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行?！备鶕?jù)辯護(hù)詞，“公安人員是以柴國利攜帶可疑物品V998手機(jī)而決定對其留置盤問的”。根據(jù)人民警察法第9條的規(guī)定，“對被盤問人的留置時(shí)間自帶到公安機(jī)關(guān)之時(shí)起不超過24小時(shí)，在特殊情況下，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長至48小時(shí)，并應(yīng)當(dāng)留有盤問記錄?！庇捎谧铋L的盤問時(shí)間僅為48小時(shí)，故三天之后，依據(jù)法律，公安機(jī)關(guān)應(yīng)已對柴國利采取了相應(yīng)的強(qiáng)制措施，因此，行為人柴國利此時(shí)對公安機(jī)關(guān)還未掌握的其他4起犯罪的供述，符合余罪自首的時(shí)間要求。從辯護(hù)意見及兩級法院的認(rèn)定看，對柴國利檢舉、揭發(fā)了同案犯共同犯罪以外的七起重大案件，使公安機(jī)關(guān)據(jù)以破獲其他重大犯罪案件，雙方?jīng)]有爭議，因此，從現(xiàn)有資料判斷，柴國利揭發(fā)該七起犯罪時(shí)，公安機(jī)關(guān)還未掌握。從判決書的認(rèn)定看，對柴國利認(rèn)定的罪名是：故意殺人罪，搶劫罪，盜竊罪，搶劫槍支彈藥罪。其中第五起犯罪即423案柴國利的行為構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，其他4起犯罪分別構(gòu)成：（依本文開始所列舉罪行的順序）第一起：搶劫罪、故意殺人罪；第二起：盜竊罪；第三起：搶劫罪、故意殺人罪、搶劫槍支彈藥罪；第四起：搶劫罪、故意殺人罪。柴國利所供述的盜竊罪、搶劫槍支彈藥罪，完全符合解釋關(guān)于余罪自首的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立余罪自首。但是在這種情況下，司法解釋所肯定的“不同種罪名說”，就出現(xiàn)了上文所述的困境，即在相同條件下的同一供述行為，在行為人的悔罪態(tài)度、社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性均無任何不同的情況下，對同一供述行為所供述的內(nèi)容有的認(rèn)定為自首，有的不認(rèn)定為自首，這顯然是不合理的。刑法學(xué)家趙秉志主張，應(yīng)回到刑法典的原始規(guī)定，即“其他犯罪”是相對于司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行而言的，不分同異，對這4起犯罪均宜考慮適用余罪自首制度。我個(gè)人也贊同這種觀點(diǎn)。7四、結(jié)論根據(jù)本案案情，柴國利對其犯罪事實(shí)的交代，不具有主動(dòng)性，不能成立“形跡可疑型”自首；未被訊問、強(qiáng)制措施，但未自動(dòng)投案，不能認(rèn)定為（4）情況下的自首；其在被公安機(jī)關(guān)盤問時(shí)，有對自己行為的供訴，但主觀上的認(rèn)罪不夠，不認(rèn)定為自首，可認(rèn)定為坦白。8根據(jù)二審法院的認(rèn)定，“三天后，在公安機(jī)關(guān)出示對其住處進(jìn)行搜