第六講 法律推理.doc

第六講 法律推理一、法律推理的概念（一）定義 法律推理是指法官在法律適用過程中從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的法律方法。該定義具體包括以下內容：（1）法律推理的主體是法官。實際上，原告、被告及其代理律師的工作也是論證，為了使問題脈絡更加清晰，這里只談法官的推理活動。（2）它是在法律適用過程中運用的。（3）法律推理的根據(jù)是已認定的事實和明確的法律規(guī)定。（4）是一種作出判決或裁定的法律方法。 （二）推理與論證的區(qū)分1、思維過程的方向不同。2、邏輯結構的復雜程度不同。3、斷定命題的真實性不同（三）法律推理的基本特征1、知識創(chuàng)新的過程2、內在邏輯性3、正當性證明的過程4、實踐性活動二、法律推理理論的歷史考察1、形式主義的法律推理理論2、現(xiàn)實主義的法律推理理論3、新實用主義的法律推理理論4、新分析法學的法律推理理論三、法律推理的分類：形式推理與實質推理區(qū)別：（1）二者的價值目標不同。 （2）二者的適用范圍不同。（3）二者的推理方法不同。（一）演繹推理1、含義在邏輯學上，演繹推理是指從某類事物的一般性知識出發(fā)，推出其中的特殊對象具有某種特性的推理，在結構上由大前提、小前提和結論三部分組成，即從一個共同概念聯(lián)系著的兩個性質的判斷大、小前提出發(fā)，推論出另一個性質的判斷即結論。2、推理過程第一步：尋找大前提：找法法律規(guī)范二次證明 裁判規(guī)范第二步：確定小前提：認定事實。原始事實二級事實第三，推出結論：判決3、演繹推理的結構大前提：所有的人（中詞）；是（系詞）；會死的（大詞）小前提：蘇格拉底（小詞）；是（系詞）；人（中詞）結論：蘇格拉底（小詞）；是（系詞）；會死的（大詞）大詞是結論和大前提的謂詞小詞是結論和小前提的主詞中詞不出現(xiàn)在結論中，但一定會出現(xiàn)在其他兩個命題中大前提是包括大詞的前提小前提是包括小詞的前提4、定言三段論包含三個定言命題正好有三個詞項每一個詞項恰好出現(xiàn)在兩個命題之中（1）定言命題與類類是指共同具有某種特質的對象的集合。定言命題是關于類的陳述句。類的關系包括：包含關系：某一類的元素都包含在另一類中沒有關系：某一類中沒有任何一個元素被包含在另一類中部分包含：某一類中有部分的元素被包含在另一類中部分不包含：某一類中有部分的元素未被包含在另一類中（2）定言命題的標準形式A全稱肯定命題 所有S都是PE全稱否定命題 沒有任何S是PI特稱肯定命題 有些S是PO特稱否定命題 有些S不是P定言命題的質與量質：肯定或否定量：全稱或特稱全稱量詞：所有的，沒有特稱量詞：有些周延性：全稱肯定命題：主詞周延，謂詞不周延全稱否定命題：主詞周延，謂詞不周延特稱肯定命題：主詞不周延，謂詞不周延特稱否定命題：主詞不周延，謂詞周延5、簡略三段論不論隱私權是如我們所認為的由第十四修正案中關于個人自由與對國家行為限制的概念所創(chuàng)立，或是如巡回法院所判定的由關于人民權利保留的第九修正案所創(chuàng)立，都足以包含讓一名婦女是否終止其懷孕狀態(tài)的決定。6、復合三段論復合三段論是一連串三段論，其中一個的結論是下一個的前提。消費者是通過購買來滿足自己或者他人生活需要的群體王海購買商品是為滿足生活需要所以，王海是消費者（結論）消費者法49條：消費者購買假冒偽劣商品的，商家應當雙倍賠償王海作為消費者購買了假冒偽劣商品（小前提）所以王海應獲得雙倍賠償7、價值判斷：前提的選擇演繹推理只解決大小前提之間的邏輯關系，無法解決前提的真實性大小前提的選擇是一個價值判斷的過程大小前提的選擇標準（二）、歸納法律推理1、含義與演繹推理相反，歸納推理是從個別到一般的推理，或從兩個以上的同類特殊命題中推出一般性命題的邏輯推理。歸納推理又包括完全歸納推理和不完全歸納推理。第一，完全歸納推理。所謂完全歸納推理是根據(jù)一類事物中每一個對象具有（或不具有）某種屬性，推出該類事物都有（或不具有）某種屬性的歸納推理。 S1-P，S2-P，S3-P，Sn-P，S1，S2，S3，Sn是S的全部，所以，一切S都是P。公式中S1、S2、S3、Sn分別表示個別事物，P表示事物屬性，S表示S1、S2、S3、Sn所屬的一類事物。第二，不完全歸納。不完全歸納是根據(jù)一類事物中部分對象具有（或不具有）某種屬性，推出該類事物都具有（或不具有）某種屬性的歸納推理。 S1-P，S2-P，S3-P，Sn-P，S1，S2，S3，Sn是S的部分，并且沒有遇到相反的情況，所以，一切S都是P。 2、推理過程第一步，尋找先例。 第二步，抽出規(guī)則。 第三步，得出結論。（三）、類比推理1、含義在邏輯學上，類比推理在傳統(tǒng)邏輯學中屬于形式邏輯的范疇，與歸納邏輯、演繹邏輯并列。同歸納邏輯強調從特殊到一般、演繹邏輯強調從一般到特殊的方法相對照，類比邏輯指的是所謂“從特殊到特殊”的方法，即已知事物和未知事物在某些方面具有相似性，然后再從已知事物的特征中推理出另外一個未知事物也具有同樣的特征。2、推理過程事物A有a、b、c.f、g屬性；事物B有a、b、cf屬性；那么，事物B就具有屬性g。（四）、實質推理1、含義 實質推理，也稱辯證推理，是對兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出回答。 適用情形：（1）法律未做明確規(guī)定的新情形；（2）一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上互相抵觸的前提但卻必須在它們之間作出真正選擇的情形；（3）盡管存在著可以調整所受理的案件的規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權力時考慮到該規(guī)則或先例在此爭議事實背景下尚缺乏充分根據(jù)而拒絕適用它的情形。 2、實質推理的必要性 司法過程中實質價值判斷的不可避免性形式推理的有限性實質推理的限定性四、許霆案的法律推理許霆案的推理過程T R：盜竊金融結構，數(shù)額特別巨大，判處無期徒刑S=T：T1是否為盜竊 T2 是否為金融機構S R：可處無期以上徒刑 （一）、案件與問題1、罪與非罪：許霆惡意取款行為是不當?shù)美€是刑事犯罪？2、如何定罪：許霆取款行為是盜竊罪還是侵占罪還是信用卡詐騙罪？3、如何量刑：許霆行為是不是盜竊金融機構？受害人過錯能否成為減輕處罰的理由？（二）、盜竊是否可能？反對方：取款活動公開，不符合“秘密”特征肯定方：行為人采取自認為被害人當時不會被發(fā)現(xiàn)的行為，不會影響盜竊罪成立為什么盜竊罪必須符合“秘密竊取”特征？傳統(tǒng)犯罪構成要件理論不能囊括多樣化的例外情形諸多并不“秘密”的盜竊行為問題關鍵：不在于盜竊是否必須“秘密”，而在于竊賊看來，受害人知曉是否會對其盜竊行為構成實質性阻礙。結論：是否秘密不應成為盜竊罪成立的要件“公開竊取”可以作為減輕處罰的理由：刑罰威懾效果=懲罰嚴厲程度X抓獲概率公開取款降低偵查成本，甚至不需要公力介入，抓獲概率高，即使懲罰嚴厲程度降低也不影響刑罰威懾程度（三）、ATM機是否為金融機構？盜竊金融機構量刑更重，為何對金融機構特別保護金融機構是價值密集區(qū)域，盜竊后損