商品房認購合同的法律效力和認購過程中的風(fēng)險防范樣本.doc

商品房認購合同的法律效力和認購過程中的風(fēng)險防范樣本 商品房認購合同的法律效力和認購過程中的風(fēng)險防范商品房認購合同的法律效力及認購過程中的風(fēng)險防范商品房認購案例:66月月222日，王小姐與*市某房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱開發(fā)商）簽訂認購書，向開發(fā)商認購其開發(fā)的11套商品房，并交納定金11萬元，王小姐須于當(dāng)月828日與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同。 66月月828日，開發(fā)商提供事先準(zhǔn)備好的商品房買賣合同（草稿）給王小姐看。 在閱讀合同條款后，王小姐發(fā)現(xiàn)開發(fā)商單方面擬定的合同及附件條款明顯對開發(fā)商有利，王小姐無法接受，當(dāng)即對許多條款提出了自己的修改意見。 但開發(fā)商認為，王小姐作為認購人已經(jīng)簽訂了認購書，就表明王小姐愿意按照認購書上約定的時間簽訂正式的買賣合同，現(xiàn)在王小姐不同意簽訂買賣合同，屬違約行為，開發(fā)商有權(quán)沒收購房定金。 處理結(jié)果:王小姐認為開發(fā)商的合同有失公平，導(dǎo)致合同無法順利簽訂，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金。 王小姐委托我所代為與開發(fā)商協(xié)商，經(jīng)過一系列的洽談后，開發(fā)商依然堅持己見，不肯退還定金。 我們建議王小姐嘗試通過消委會調(diào)解來解決問題，后來經(jīng)過調(diào)解，開發(fā)商最終愿意退還定金。 法律評析:商品房預(yù)售中的認購定金糾紛時常見諸報端，究其原因是由于開發(fā)商在簽訂商品房買賣合同之前要準(zhǔn)買受人簽訂一份認購書并交納一定數(shù)額的定金，如準(zhǔn)買受人不能在出賣人約定的期限內(nèi)簽訂買賣合同，則開發(fā)商有權(quán)沒收定金。 開發(fā)商是否有權(quán)沒收定金，我們認為應(yīng)該先對認購書進行以下研究: 一、什么是商品房認購書商品房認購書，是指商品房開發(fā)商與準(zhǔn)買受人約定，在約定的時間到來后，預(yù)約買賣雙方均有進一步洽談商品房買賣合同詳細條款的法律義務(wù)。 認購書的內(nèi)容一般為，準(zhǔn)買受人向開發(fā)商交納一定數(shù)額的定金，在約定的時間如“在簽訂認購書之后的010日內(nèi)”與開發(fā)商簽訂買賣合同，在期限到來之前，開發(fā)商不能處分雙方約定的某處房屋。 如果準(zhǔn)買受人沒有在約定的時間內(nèi)與開發(fā)商簽訂正式的買賣合同，或者要求延期簽訂買賣合同的要求未獲得開發(fā)商的允許，則開發(fā)商能夠視準(zhǔn)買受人根本違約，從而有權(quán)解除認購書，并沒收準(zhǔn)買受人交納的定金。 現(xiàn)今多數(shù)開發(fā)商的認購書格式都大同小異，內(nèi)容也一般包括上述內(nèi)容及商品房的一些基本信息，比如商品房的座落，具體房號，價格等內(nèi)容，通常為兩張4A4紙大小。 二、商品房認購書和認購書中定金的法律性質(zhì)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 既然認購書已經(jīng)約定雙方在將來約定的期限內(nèi)應(yīng)繼續(xù)洽談買賣合同的詳細條款，可見，認購書在一定范圍內(nèi)約定了雙方的權(quán)利與義務(wù)，確定了雙方應(yīng)在期限到來后，均有義務(wù)再進一步做出約定的行為。 因此，認購書符合合同法的規(guī)定，其本質(zhì)是一個預(yù)約性質(zhì)的合同，而洽談后訂立的合同則應(yīng)視為本合同。 同時，由于認購書的效力不依賴于以后的購房合同，因此，認購書又是一種獨立的合同，不是購房合同的從合同。 另外，具備商品房買賣合同主要內(nèi)容的認購書也能夠視為購房合同。 關(guān)于認購書中定金性質(zhì)的認定，由于定金是為了擔(dān)保債務(wù)的履行而成立，但是這種債務(wù)并不是房屋買賣合同的債務(wù)，而只是雙方去洽談房屋買賣合同的這樣一種債務(wù)。 因此，認購書所約定的定金并非訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，而是商品房準(zhǔn)買受人履行洽談訂立買賣合同義務(wù)的擔(dān)保。 三、認購書合法成立并生效的法律條件我國合同法規(guī)定:要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。 依法成立的合同，自成立時生效。 一項具有法律效力的要約須有確定的內(nèi)容，在當(dāng)事人雙方的真實意思表示一致時合同方能成立。 因絕大多數(shù)情形下，商品房的座落、價款、建筑面積、套內(nèi)面積、交樓期限等最關(guān)鍵的條款在認購書中都有涉及，因此要約已經(jīng)有具體確定的內(nèi)容。 準(zhǔn)買受人根據(jù)開發(fā)商公開發(fā)出的要約邀請前來參觀開發(fā)商預(yù)售的商品房，此時開發(fā)商向買受人提供事前擬好的認購書，即相當(dāng)于開發(fā)商向準(zhǔn)買受人發(fā)出了要約，如準(zhǔn)買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾，接受了認購書對其的法律約束力，認購書（即預(yù)約）即已成立且有效。 四、認購書簽訂后，如何認定認購人的行為構(gòu)成違約這主要有以下幾種情況，而各種不同的情形，是否構(gòu)成違約也不盡相同:第一，如果是因為準(zhǔn)買受人無意前來和開發(fā)商根據(jù)認購書約定的主要條款洽談買賣合同地簽約，則開發(fā)商有權(quán)不予返還定金。 第二，如果開發(fā)商事先隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證這一事實，卻依然誘惑購房者簽訂認購書，應(yīng)該認定屬于欺詐。 此時認購人并無過錯，此時簽訂的認購書（所謂的內(nèi)部認購），因商品房未取得預(yù)售許可證，屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，認購書當(dāng)然無法律效力，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金。 第三，當(dāng)期限到來之后，雙方無法協(xié)商一致，導(dǎo)致本約合同無法訂立，此種情況下認購人是否違約?我們認為，雙方簽訂的認購書如未具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同所需的必備條款，認購書只能算是雙方約定了雙方本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 都有義務(wù)進一步磋商，努力使正式的合同成功簽訂。 但正式的商品房買賣合同的條款，如房屋的交付條件和交付期限等等，不能只由開發(fā)商單方面規(guī)定，同樣地，認購人也無權(quán)強迫貴公司接受認購人的修改要求。 合同條款須經(jīng)雙方協(xié)商一致，才能確定。 如果就相關(guān)條款未能達成一致，根據(jù)合同法、最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋及相關(guān)規(guī)定，視為本合同未能順利成立，并不能視為認購人違約。 未成立的合同對雙方都沒有法律約束力，開發(fā)商如果收受準(zhǔn)買受人的定金或預(yù)付款的話，應(yīng)當(dāng)予以退回。 五、購買人如何規(guī)避預(yù)售商品房認購過程中的風(fēng)險由于法律沒有對商品房認購作出詳細的規(guī)定，因此簽訂商品房認購書在實踐中引發(fā)了許多糾紛。 但是，認購書是當(dāng)事人雙方在意思自治基礎(chǔ)上訂立的，不違反合同法原則。 從另一角度看，簽訂認購書后，能夠確定買賣雙方洽談訂約的義務(wù)，從而避免了房屋準(zhǔn)購買人草率簽約，因此商品房認購也是一種設(shè)計非?？b密的利益平衡制度。 但作為并不專業(yè)的多數(shù)購房者來說，應(yīng)在正式簽訂商品房買賣合同前做足風(fēng)險防范，具體來說:首先，在商品房認購書訂立前期。 購房者必須考慮成熟，決定是否購買該商品房。 如果決定購買，則購房者應(yīng)積極爭取不與開發(fā)商訂立商品房認購書，而直接商談商品房買賣合同的條款。 此外，購房者還應(yīng)掌握必要的法律知識以應(yīng)對買房過程中可能出現(xiàn)的法律問題。 普通的老百姓買一套住宅往往需要付出自己及家人幾年、十幾年乃至幾十年的積蓄。 對這樣一個重大的經(jīng)濟行為，理應(yīng)慎重謹慎，深思熟慮而后行。 如果因購房者的魯莽而訂立商品房認購書，訂立后卻反悔，在法律上是沒有依據(jù)的，必須承擔(dān)不利后果。 其次，在商品房認購書簽訂階段。 由于這個階段時間較短，所以購房者防范風(fēng)險的工作比較突出，購房者應(yīng)做好以下防范風(fēng)險的工作:找出認購書中的風(fēng)險、不妥之處，仔細推敲風(fēng)險點，請教專業(yè)人士，逐一與開發(fā)商協(xié)商訂立新的具有可操作性、清晰、準(zhǔn)確、合法的認購條款。 再次，商品房認購書訂立之后。 當(dāng)購房者在商品房認購書簽訂后，方才發(fā)現(xiàn)該合同不妥或有新的風(fēng)險出現(xiàn)，應(yīng)在分析風(fēng)險及問題所在后與開發(fā)商協(xié)商，訂立補充協(xié)議，掃除風(fēng)險。 補充協(xié)議中能夠?qū)υ贤胁煌椎臈l款進行修改，盡量實現(xiàn)公平。 對開發(fā)商存在欺詐行為、認購書顯失公平或因重大誤解而簽訂的認購書能夠向人民法院起訴，撤銷該合同。 本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 商品房認購書簽訂過程中的風(fēng)險諸多，難以逐一列舉，購房者應(yīng)引起足夠重視，多向?qū)I(yè)人士求教，當(dāng)矛盾無法協(xié)商解決時，應(yīng)盡量及時通過法律途徑解決，避免糾紛懸而未解。 關(guān)于商品房認購協(xié)議的性質(zhì)問題，當(dāng)前有不同觀點，第一種觀點認為認購書是商品房買賣合同的補充協(xié)議；第二種觀點認為認購書是附條件的商品房買賣合同；第三種觀點認為認購書是商品房買賣合同的預(yù)約合同，是獨立的合同。 筆者同意第三種觀點。 認購書的內(nèi)容應(yīng)包括確定條款和不確定條款兩部分，確定條款是當(dāng)事人已達成合意并具約束力的條款，一般應(yīng)作為商品房買賣合同的內(nèi)容；不確定條款是因事實和法律的障礙而需等簽訂商品房買賣合同時再確定的內(nèi)容。 定金從理論上分為立約定金、證約定金、成約定金、解約定金和違約定金。 中華人民共和國擔(dān)保法規(guī)定的定金具有違約定金的性質(zhì)，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋規(guī)定了立約定金的效力。 商品房認購協(xié)議中的定金一般是作為簽訂商品房買賣合同擔(dān)保的，屬立約定金。 司法解釋第條除了規(guī)定如因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同的，應(yīng)按照定金罰則處理外，還根據(jù)認購書的內(nèi)容包括不確定條款需當(dāng)事人在訂立商品房買賣合同時協(xié)商的特點，規(guī)定了因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)將定金返還買受人。 案例:李訴廣州房地產(chǎn)發(fā)展有限公司商品房認購合同糾紛案。 被告是廣州市林和西路恒康閣的開發(fā)商。 年月日原告與被告及其代理商簽訂恒康閣認購書，約定原告認購恒康閣層單元，原告須在簽署本認購書時付清定金元，于年月日或按通知時間與被告簽署商品房買賣合同及有關(guān)文件，否則被告有權(quán)沒收原告已繳交的定金等條款。 原告依約向被告交納定金元。 因?qū)υA爭房屋的用途、產(chǎn)權(quán)登記、交付期限等事項未能達成一致意見，原、被告未簽訂商品房買賣合同。 為此，原告起訴請求法院判令被告返還定金元。 法院認為原、被告所簽訂的恒康閣認購書有效，原告支付的定金是訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，商品房買賣合同未能訂立屬于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，為此，判決被告返還原告元。 判后被告未提起上訴。 一、關(guān)于商品房認購書本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 出賣人與買受人在簽訂商品房買賣合同前先行簽訂認購書，就房屋買賣有關(guān)事宜進行初步確認，并收取一定數(shù)量的定金，是當(dāng)前商品房買賣的通常形式。 但由于現(xiàn)行法律法規(guī)對認購書的性質(zhì)與效力及其它相關(guān)問題缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致法律實踐中該類糾紛難以處理，在此有必要對這一問題作一簡單的探討。 （一）認購書的性質(zhì)認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等等，對認購書的性質(zhì)實踐中認識并不一致，主要存在幾種不同的觀點:第一種觀點認為認購書即為商品房買賣合同。 因認購書是當(dāng)事人就房屋買賣所作出的真實意思表示，應(yīng)具有買賣合同的效力。 第二種觀點認為認購書不是獨立的合同。 因認購書僅是對簽訂正式合同相關(guān)事宜的約定。 第三種觀點認為認購書屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同，是獨立的合同但不是商品房買賣合同。 該種觀點認為，認購書是平等主體之間為設(shè)立某種民事第權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議，符合中華人民共和國合同法第2條關(guān)于合同定義的規(guī)定，完全能夠成為獨立的合同。 從認購書簽訂的過程和約定的內(nèi)容看，認購書是當(dāng)事人就簽訂商品房買賣合同相關(guān)事宜進行的約定，是約定當(dāng)事人有義務(wù)在一定期限內(nèi)簽訂買賣合同，不是對行為結(jié)果的直接確認。 所以，認購書尚不屬于商品房買賣合同。 筆者贊同第三種觀點，4月月28日最高人民法院頒布的最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第四條關(guān)于認購書問題規(guī)定:“出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)與當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。 該規(guī)定是對認購書的本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 直接法律規(guī)定，也是法律第一次對其進行明確的規(guī)定。 雖然該條文沒有明確闡明認購書的法律性質(zhì)，但從該條規(guī)定的內(nèi)容分析，最高院的解釋應(yīng)當(dāng)是認可了認購書作為預(yù)約的性質(zhì)，即認為認購書與商品房買賣合同是預(yù)約與本約的關(guān)系。 首先，從該條規(guī)定看，出賣人與買受人就訂立商品房買賣合同而收受定金、支付定金的行為對雙方均是有法律約束力的，“如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理”，而該法律約束力是于認購書，而不是商品房買賣合同本身，可見認購書完全具有獨立于商品房買賣合同之外作為一個獨立的合同的法律地位。 其次，該條規(guī)定認購書是作為訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，也就是說其目的是為了保證將來如期訂立訂立商品房買賣合同，而不是直接確定雙方買賣商品房的權(quán)利義務(wù)。 因此，認購書和商品房買賣合同兩者之間完全符合民法理論關(guān)于預(yù)約和本約的定義，對此，其它的法律人士也有相同的認識。 （二）認購書的效力商品房認購書作為訂立商品房買賣合同的預(yù)約，在最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋出臺前認識也是不一致的。 有的人認為，出賣人在不具備預(yù)售條件的情況下，如未取得預(yù)售許可證明，其預(yù)售商品房的資格尚未取得，按照有關(guān)規(guī)定并不能預(yù)售，采取認購書形式是一種變相的預(yù)售，是一種對法律禁止性規(guī)定的規(guī)避，應(yīng)認定認購書無效。 筆者認為，該種觀點之所以錯誤是將認購書與商品房買賣合同混同。 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第五條明確規(guī)定:“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同。 該解釋說明，商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，或者即使已具備，但出賣人尚未按照約定收受購房款的，不能本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 視為是商品房買賣合同，因此，對于認購書效力的認定不能套用商品房預(yù)售合同效力認定的條件，而現(xiàn)行法律對認購書效力的認定沒有作出特殊的規(guī)定前，認購書本身的效力認定應(yīng)當(dāng)只要適用合同的一般規(guī)則即可。 筆者認為，認購書是否有效應(yīng)當(dāng)從以下四個方面認定: （1）合同主體資格是否符合。 （2）意思表示是否真實。 （3）合同內(nèi)容是否具體確定。 （4）是否違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定。 以上四個方面， （1）、 （2）、 （4）在認定時均比較容易把握，而以 （3）在實踐中最難確定。 認購書內(nèi)容是否具體確定顯然不能以商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容是否具全為判斷依據(jù)，商品房銷售管理辦法第十六條是對商品房買賣合同的規(guī)定，而認購書如上所述與商品房買賣合同又是存在本質(zhì)區(qū)別的，兩者的認定條件