淺談商品房預售存在的問題及防范對策.doc

淺談商品房預售存在的問題及防范對策我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展至今，房地產(chǎn)行業(yè)進入鼎盛時期，各大城市房產(chǎn)開發(fā)商大力投資房產(chǎn)事業(yè)，建設大量商品房，但是商品房仍然不能滿足人民群眾的日益增長的需求。自我國城市房地產(chǎn)管理法頒布以來中，商品房預售就成為房產(chǎn)開發(fā)商最熱衷的一種銷售方式。然而在商品房預售中，如何保障購房者的權益成為我們面臨的難題。雖然我國對商品房預售制定了一系列的法律、法規(guī)，但是在實踐中，購房者的合法權益還是不斷遭受侵害，其原因在于我國現(xiàn)有的相關法律制度過于簡單、籠統(tǒng)，同時存在很多不足，無法有效地發(fā)揮其應有的作用。一、房產(chǎn)商預售房產(chǎn)中存在的問題及對購房者造成的權利侵犯由于商品房預售時，標的物尚不存在，房產(chǎn)開發(fā)商無法即時履行交付房屋的義務。在商品房預售時，房產(chǎn)商會盡量通過廣告宣傳美化商品房，甚至夸大宣傳、設立定金陷井、使用霸王條款等，使購房者的權利受到不同程度的侵犯。（一）房產(chǎn)商預售房產(chǎn)中主要存在的問題1、房產(chǎn)商無證預售或缺證預售根據(jù)房地產(chǎn)相關法律法規(guī)的規(guī)定，房產(chǎn)商在預售商品房時應當持有“一照”、“五證”?！耙徽铡奔雌髽I(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，“五證”即國有土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證和商品房預售許可證。上述證照構成了房產(chǎn)商的開發(fā)預售資質(zhì)，有無開發(fā)預售資質(zhì)將關系到商品房預售合同是否有效。如果房產(chǎn)商無開發(fā)預售資質(zhì)，將導致商品房預售合同無效，購房者無法取得預售商品房的所有權。即使購房者已經(jīng)占有了商品房，一旦發(fā)生糾紛，按照無效合同的處理原則，也要返還給房產(chǎn)商。2、房產(chǎn)商預售時夸大宣傳在商品房預售中，購房者將要購買的商品房有的僅是在建工程，因此，廣告和售樓書對購房者起著非常重要的作用，是購房者了解預售商品房的必需資料。設計精美、充滿想象力的廣告和售樓書會使購房者充滿憧憬。房產(chǎn)商為吸引更多的購房消費者前來參觀沙盤，訂購預售商品房，往往會印制大量的廣告、售樓書等宣傳資料來宣傳自己樓盤的優(yōu)勢。不誠信的房產(chǎn)商的宣傳資料中都或多或少的存在夸大宣傳的情況。同時，有的房產(chǎn)商還會特地找來大量“房托”，烘托預售當天的氣氛，影響意向購房者的心理，從而促成交易。 3、在預售商品房時設立定金陷阱按照目前商品房預售市場上的交易習慣，房產(chǎn)商與購房者在簽訂正式的商品房預售合同前，雙方先簽訂一份認購書，對雙方交易房屋的有關事項進行初步約定。認購書中通常有著非常核心的內(nèi)容定金條款。開發(fā)商擬定的認購書對于定金一般作如下規(guī)定：“乙方（購房者）須于簽署本認購書后X日內(nèi)與甲方（開發(fā)商）簽署商品房買賣合同。如乙方在上述期限內(nèi)不簽訂商品房買賣合同，甲方有權扣除乙方已交定金，并另行處置該房屋?！备鶕?jù)我國擔保法第89條的規(guī)定，“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金”。這就是“定金罰則”的具體規(guī)定。就初衷而言，“定金罰則”懲罰的是違約方，對雙方來說本應是一種公平、公正的一種制度。然而，不少開發(fā)商利用了這一制度，或者以此騙取購房者已交納的定金，或者將其作為脅迫買受人簽訂預售合同的砝碼，因此，在房產(chǎn)商中流傳著這樣一句話：“定金是陷阱的開始”。4、預售合同中使用霸王條款在我國現(xiàn)行的商品房預售中，建設部和國家工商行政管理總局聯(lián)合制定預售合同文本，與商品房市場發(fā)展初期由房產(chǎn)商單方面制定合同文本的情形相比，格式條款的濫用的確得到一定程度的制止。但是，商品房預售合同文本畢竟不是立法機關制定的法條，房產(chǎn)商可以另行擬定補充協(xié)議，況且，即使是示范文本中的條款也可以“依法變更”或“另行協(xié)商”，這些都為房產(chǎn)商設置一些不公平的格式條款提供了可乘之機，只是在表現(xiàn)形式上變的更加不易覺察而已。常見的濫用格式條款的情形有：（1）利用含混表述誤導購房者，在違反承諾時就以多重語義為由逃避責任。（2）對不可抗力作擴大解釋。（3）利用格式條款單方變更國家職能部門或地方政府就商品房預售而頒布的規(guī)定內(nèi)容。（4）以商品房預售合同示范文本為借口拒絕設定購房者提出的條款以及某些有利于購房者的法定內(nèi)容。（5）限制購房者的法律救濟手段。（二）房產(chǎn)開發(fā)商可能侵犯購房者的權利根據(jù)中華人民共和國消費者權益保護法的規(guī)定，消費者享有人身財產(chǎn)安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、結社權、受教育權、受尊重權、監(jiān)督權等。作為商品房的消費者即購房者，同樣享有這些權利。房產(chǎn)開發(fā)商的行為可能侵犯購房者以下幾種權利：第一，商品虛假廣告現(xiàn)象有可能侵犯購房者的知情權；第二，地產(chǎn)商將房屋產(chǎn)權違法進行抵押可能侵犯購房者財產(chǎn)安全權；第三，將來在房屋面積、共攤面積上處理不公可能侵犯購房者公平交易權；第四，涉及房貸的各種金融服務被指定為某單位所提供侵犯購房者選擇權；第五，開發(fā)商利用霸王條款等優(yōu)勢地位不予賠償侵犯購房者的賠償權。二、商品房預售制度不足的主要表現(xiàn)（一）商品房預售的信息不對稱，導致實質(zhì)不公商品房預售制度本身所固有的缺陷決定了其運行過程需要信息的充分披露，以降低預售的風險。對房產(chǎn)商而言，商品房預售制度具有提高資金周轉(zhuǎn)效率、緩解資金壓力作用，可是，對購房者和銀行而言，將承擔房價波動的風險。如果房價調(diào)整或者出現(xiàn)房地產(chǎn)泡沫，在期房變現(xiàn)房時，銀行就會因房價下跌而增加貸款壞賬的概率，購房者也要承擔購買期房時多支出的房價。此外，一些不講誠信的開發(fā)商利用自己所掌握的預售信息優(yōu)勢，制造虛假的期房供求關系，以廣告和宣傳資料欺騙購房者，所建項目一再延期，一房多賣等，致使商品房預售糾紛屢見不鮮。其原因在于我國對商品房預售信息披露監(jiān)管不力，有關法律法規(guī)不健全，再加上一些房地產(chǎn)開發(fā)商自律性差，唯利是圖，鉆法律漏洞的空子。（二）商品房預售款監(jiān)管機關不明確城市房地產(chǎn)管理法第45條第3款規(guī)定：“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”該法條僅籠統(tǒng)的規(guī)定了商品房預售款的用途，并沒有明確規(guī)定監(jiān)管主體及其權限、法律責任等。城市商品房預售管理辦法第11條第2款又做了進一步的規(guī)定：“商品房預售款監(jiān)管的具體辦法，由房地產(chǎn)管理部門制定?！彪m然該部門規(guī)章將資金監(jiān)管的具體辦法制定權授予了各地的房地產(chǎn)管理部門，但是在實踐中難以形成統(tǒng)一的監(jiān)管機關和監(jiān)管模式，導致了很多的房地產(chǎn)市場風險。盡管我國房地產(chǎn)市場已經(jīng)有了進30年的發(fā)展，可是預售款的使用已經(jīng)成為當前商品房預售管理中最為薄弱的一個環(huán)節(jié)。三、商品房預售的防范對策就當前社會實踐而言，購房者購買商品房是一件十分重要的置產(chǎn)行為，許多個人和家庭實際上是傾其全力來購買商品房，若其權益無法得到有效保護，則必將為購房者帶來嚴重災難，進而可能影響社會團結和穩(wěn)定。另一方面，我們也應該看到商品房預售制度對我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展所起的積極作用。當前其之所以存在許多弊端，主要是沒有與時俱進，導致有些僵化、老化，甚至對我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成了一定的負面影響。盡管如此，我們認為其存在的弊端完全可以通過對預售制度的改革和完善來解決，而不是采取徹底廢除的做法。下面筆者將結合前文所述，提出防范預售合同中購房者法律風險的對策，以期對改革和完善我國當前的商品房預售制度起到一定的借鑒作用。針對商品房預售制度存在的風險，筆者分別從國家和購房者的角度分析，采取相對應的防范對策。（一）國家應為商品房預售提供法律保障1、建立健全完善商品房預售信息披露制度房產(chǎn)商在商品房預售市場中所為各種欺詐行為的實質(zhì)是：房產(chǎn)商不充分履行其應承擔的信息披露義務而導致購房者依法享有的知情權被侵犯。而美國、香港的預售制度未出現(xiàn)較大的爭議，很大的原因在于信息透明的房地產(chǎn)市場環(huán)境，任何違背信息披露義務侵害購房者信息知情權的行為都將受到嚴厲的懲罰。我國應借鑒國外先進經(jīng)驗，可以通過特別立法設立一套嚴格而完善的信息披露制度，將房產(chǎn)商的“信息披露”作為一項法定義務加以規(guī)定，加大房產(chǎn)商信息披露義務，無疑是防范風險的較好方法。具體而言，針對房產(chǎn)商建立的信息披露制度應參考真實性、全面性、方便性、最新性、簡易性、懲罰性等標準。2、建立商品房預售合同事前審查制度在美國和香港都將預售合同作為審查的對象之一，可以有效地防止房產(chǎn)商精心設計條款引誘購房者上當，避免欺詐的發(fā)生。我們應借鑒其規(guī)定，建立預售合同事前審查制度。預售合同主要審查兩方面：一方面審查預售合同是否具備法律規(guī)定的必備條款。可以按照商品房銷售管理辦法第16條的規(guī)定對合同進行審查。另一方面審查是否存在不利于購房者的格式條款。因為在我國房產(chǎn)商利用格式條款侵害購房者權益的事情時有發(fā)生。3、建立預售款第三方托管與專用賬戶制度商品房預售款可以說是商品房預售合同中的核心部分，房產(chǎn)商通過預售款達到融資的目的，購房者通過預售款對將來的房屋行使權利。因此，對預售款的有效監(jiān)管無疑具有重要意義。建立我國的預售款第三方托管制度，并設立預售款的專用賬戶，劃撥這個賬戶的資金必須先提交相關的申請證明文件，開發(fā)商不得擅自挪用，降低銀行風險，保障購房者的權益。（二）商品房購房者法律風險的防范對策在商品房預售合同中，購房者面臨很多法律風險，一旦房產(chǎn)商違約又沒有足夠的能力承擔責任的情況下，即使購房者訴諸法律程序并最終獲得了法律的支持，購房者的權益仍舊是沒有得到實際的保護。因此，建立相應的救助體系，實現(xiàn)在房產(chǎn)商違約之后的快速賠付是非常必要的，也是維護社會公平正義的應有之義。1、提高購房者的法律風險防范意識在商品房預售中，購房者的權益不僅僅需要法律制度的保障，更需要購房者自身對商品房預售合同中的法律風險的識別和規(guī)避。然而，我國當前大部分的購房者并不了解商品房預售合同中存在的風險及其避免方式，這就給開發(fā)商提供了侵犯購房者權益的可乘之機。面對這種狀況，我們政府的有關部門應當系統(tǒng)的整理商品房預售合同中可能存在的法律風險，向社會廣泛宣傳，使廣大的購房者能夠及時了解商品房預售合同中的風險和規(guī)避方法。同時，購房者也應當主動學習和了解商品房預售的知識及相關法律規(guī)定。在與房產(chǎn)商簽訂商品房預售合同之前認真審查開發(fā)商的“五證”和“一照”，對開發(fā)商的宣傳資料認真辨別，必要時聘請律師協(xié)助等等。2、參加商業(yè)保險，減少預購的法律風險如前文所分析，當前我國商品房預售合同中的風險分配極不合理，因此，政府有必要設立專門的商品房預售風險擔?；?。凡是房地產(chǎn)開發(fā)商都應該參加這個基金，把整個商品房預售制度的風險分散給銀行、購房者及開發(fā)商，從而有效的平衡各方的利益。在現(xiàn)代社會中，風險無處不在。在商品房預售市場中，同樣存在風險。為減少風險，購房者可以參加商業(yè)保險，以便得到相應的事后救濟。目前在房地產(chǎn)行業(yè)，保險僅在銀行按揭的某些業(yè)務中才有所介入，但購房者對預售合同中相關的不同環(huán)節(jié)能否用商業(yè)保險的方式來規(guī)避風險，有著現(xiàn)實的期待。商品房是人們生活起居的重要場所，而且價值頗大。雖然房屋還沒建成，不能對其進行財產(chǎn)保險，但是可以對購房者的期待權進行保險，當開發(fā)商不能按期交房、攜款潛逃等而又不能賠償購房者時，購房者就可以通過獲得相應的保險金來填補自己的損失。參考文獻1、陳文主編：如何防范房地產(chǎn)買賣中的風險，法律出版社2004年版，第33頁。2、吳清旺、賀丹青：房地產(chǎn)開發(fā)中的利益沖突與衡平，法律出版社2005年版，第156159頁。3、肖元真、鄭榮德、王嘉瑜：我國取消商品房預售制度的政策預期和實施前景，金融與經(jīng)濟2006年第1期，第