企業(yè)法律顧問講課PPT課件.ppt

企業(yè)法律風險防范 陳亮律師湖北立豐律師事務所2015年8月 立豐律師事務所LIFENGLAWOFFICE 2020 2 4 1 什么是企業(yè)法律風險 法律風險是指在特定的法律環(huán)境下 當人們的作為或不作為與法律的要求或合同的約定相偏離時 行為主體就存在因違反法律規(guī)定或合同約定而承擔不利后果的可能性 或由于未能充分利用法律所賦予的權利而承擔不利后果的可能性 這些可能性就是法律風險 企業(yè)所面臨的法律風險體現(xiàn)在刑事法律風險 民事法律風險 行政處罰法律風險和單方權益喪失四個方面 刑事處罰 行政處罰法律風險比較容易理解 是指由于企業(yè)行為與法律強制性規(guī)定相抵觸而受到來自公權力權構的懲罰 民事法律風險則主要是由于違約或侵權而引起 不利后果是承擔民事責任 單方權益喪失是指由于法律風險主體單方的原因所造成的權益喪失 在這類法律風險中 沒有任何一方會向法律內(nèi)險主體主張?zhí)幜P或主張權利 不利后果完全由其自行造成并承擔 例如 由于管理上的漏洞而導致某些合法權益無法主張 2020 2 4 2 目錄 一 企業(yè)刑事法律風險防范 一 單位犯罪 二 與履行企業(yè)職務相關的刑事犯罪二 企業(yè)行政法律風險防范 一 行政處罰法 二 企業(yè)行政法律風險提示和救濟三 企業(yè)民事法律風險防范 一 招投標法律法規(guī) 二 合同中相關條款的起草 三 土地管理法四 單方權益喪失 2020 2 4 3 企業(yè)刑事法律風險是企業(yè)最高法律風險 企業(yè)家認為離得遠 其實經(jīng)常發(fā)生 關于國企高管犯罪的情況總結起來大致存在兩種 一種是為了企業(yè)和個人利益 積極主動進行違法犯罪活動 而另一種陷入刑事風險則是被動的 無意的 很多時候 企業(yè)高管們雖然能堅決杜絕第一種情況的發(fā)生 但是由于他們認識上的偏差和法律意識的淡薄 忽視了可能給自己引發(fā)牢獄之災 或者給企業(yè)帶來滅頂之災的法律風險 目前企業(yè)的法律顧問和法務部門 主要關注的是諸如知識產(chǎn)權等民商事法律風險 對刑事的法律風險往往疏于防范 一 企業(yè)刑事法律風險防范 2020 2 4 4 一 單位犯罪 一 單位犯罪的概念1 以單位名義實施犯罪 違法所得歸單位所有的 是單位犯罪 刑法 第30條 公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機關 團體 實施的危害社會的行為 法律規(guī)定為單位犯罪的 應當負刑事責任 2 公司 企業(yè) 事業(yè)單位既包括國有的公司 企業(yè) 事業(yè)單位 也包括依法設立的合資經(jīng)營 合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資 私營公司 企業(yè) 事業(yè)單位 個人為進行違法犯罪活動而設立的公司 企業(yè) 事業(yè)單位實施犯罪活動 或者公司 企業(yè) 事業(yè)單位設立后 以實施犯罪為主要活動的 不以單位犯罪論 盜用單位名義實施犯罪 違法所得由實施犯罪的個人私分的 按自然人犯罪處罰 二 單位犯罪的處罰 刑法 第31條 單位犯罪的 對單位判處罰金 并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰 本法分則和其他法律另有規(guī)定的 依照規(guī)定 全國人大2014年4月24日立法解釋 公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機關 團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為 刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的 對組織 策劃 直接實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任 2020 2 4 5 三 對單位犯罪中直接負責主管人員和其他直接責任人的認定2001年1月21日最高人民法院 全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要 中對單位犯罪中直接負責主管人員和其他責任人的認定作出了規(guī)定 1 直接負責的主管人員 是在單位實施的犯罪中起決定 批準 授意 縱容 指揮等作用的人員 一般是單位的主管負責人 包括法定代表人 2 其他直接責任人員 是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員 既可以是單位的經(jīng)營管理人員 也可以是單位的職工 包括聘任 雇傭的人員 3 應當注意的是 在單位犯罪中 對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員 一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任 對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員 應根據(jù)其在單位犯罪中的地位 作用和犯罪情節(jié) 分別處以相應的刑罰 主管人員與直接責任人員 在個案中 不是當然的主 從犯關系 有的案件 主管人員與直接責任人員在實施犯罪行為的主從關系不明顯的 可不分主 從犯 但具體案件可以分清主 從犯 且不分清主 從犯 在同一法定刑檔次 幅度內(nèi)量刑無法做到罪刑相適應的 應當分清主 從犯 依法處罰 2020 2 4 6 二 與履行企業(yè)職務相關的刑事犯罪 一 合同詐騙罪 刑法 第二百二十四條有下列情形之一 以非法占有為目的 在簽訂 履行合同過程中 騙取對方當事人財物 數(shù)額較大的 處三年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處罰金 數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的 處三年以上十年以下有期徒刑 并處罰金 數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑 并處罰金或者沒收財產(chǎn) 一 以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的 二 以偽造 變造 作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的 三 沒有實際履行能力 以先履行小額合同或者部分履行合同的方法 誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的 四 收受對方當事人給付的貨物 貨款 預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的 五 以其他方法騙取對方當事人財物的 案例 陸某某涉嫌合同詐騙罪 詐騙罪 2020 2 4 7 二 非法吸收公眾存款罪非法吸收公眾存款罪 是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款 擾亂金融秩序的行為 刑法 第一百七十六條非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款 擾亂金融秩序的 處三年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金 數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的 處三年以上十年以下有期徒刑 并處五萬元以上五十萬元以下罰金 單位犯前款罪的 對單位判處罰金 并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員 依照前款的規(guī)定處罰 最高人民法院的司法解釋規(guī)定 違反國家金融管理法律規(guī)定 向社會公眾 包括單位和個人 吸收資金的行為 同時具備下列四個條件的 除刑法另有規(guī)定的以外 應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款 一 未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金 二 通過媒體 推介會 傳單 手機短信等途徑向社會公開宣傳 三 承諾在一定期限內(nèi)以貨幣 實物 股權等方式還本付息或者給付回報 四 向社會公眾即社會不特定對象吸收資金 未向社會公開宣傳 在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的 不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款 2020 2 4 8 常見非法吸收公眾存款行為 一 不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的 以返本銷售 售后包租 約定回購 銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的 二 以轉(zhuǎn)讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的 三 以代種植 養(yǎng)殖 租種植 養(yǎng)殖 聯(lián)合種植 養(yǎng)殖 等方式非法吸收資金的 四 不具有銷售商品 提供服務的真實內(nèi)容或者不以銷售商品 提供服務為主要目的 以商品回購 寄存代售等方式非法吸收資金的 五 不具有發(fā)行股票 債券的真實內(nèi)容 以虛假轉(zhuǎn)讓股權 發(fā)售虛構債券等方式非法吸收資金的 六 不具有募集基金的真實內(nèi)容 以假借境外基金 發(fā)售虛構基金等方式非法吸收資金的 七 不具有銷售保險的真實內(nèi)容 以假冒保險公司 偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的 八 以投資入股的方式非法吸收資金的 九 以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的 十 利用民間 會 社 等組織非法吸收資金的 十一 其他非法吸收資金的行為 追訴標準 個人20萬單位100萬 個人30人 單位150人 個人造成損失10萬元 單位造成損失50萬元 2020 2 4 9 非法吸收公眾存款罪案例 非法集資1個億 母子兩人同獲罪浙江永康母子在襄陽投資辦企業(yè) 因資金周轉(zhuǎn)困難 便以高息為誘餌 非法集資1億多元 最終造成其中的3081 0831萬元無力償還 昨悉 襄州法院經(jīng)審理 認定該母子二人犯非法吸收公眾存款罪 依法分別判處有期徒刑五年 四年零六個月 并處罰金 對尚未償還的3081 0831萬元責令退賠 2008年10月 徐某 林某母子二人在襄陽注冊成立某新能源開發(fā)有限公司 主要從事太陽能 微耕機和殺蟲燈等產(chǎn)品生產(chǎn) 其中 徐某任公司監(jiān)事 林某任公司法定代表人 執(zhí)行董事兼總經(jīng)理 后該公司因生產(chǎn)過程中資金投入大 但產(chǎn)品市場需求少 產(chǎn)品銷量小 貨物積壓嚴重等問題 最終導致資金周轉(zhuǎn)困難 為扭轉(zhuǎn)局面 被告人徐某 林某二人以承諾高息的方式 通過熟人介紹 口口相傳等形式先后向趙某 樂某等近四十余人籌款1 0896億元 用于還本付息及經(jīng)營活動 除陸續(xù)還款7814 9169萬元外 剩余3081 0831萬元無力償還 襄州法院經(jīng)審理認為 被告人徐某 林某違反國家金融管理規(guī)定 為籌集資金向不特定社會公眾非法吸收存款 其中 被告人徐某非法吸收公眾存款1 0896億元 被告人林某參與非法吸收公眾存款9201萬元 二人的行為觸犯了 中華人民共和國刑法 第一百七十六條之規(guī)定 構成非法吸收公眾存款罪 遂依法判決被告人徐某有期徒刑五年 并處罰金30萬元 判決被告人林某有期徒刑四年六個月 并處罰金25萬元 判令二被告人退賠剩余集資款3081 0831萬元 2020 2 4 10 三 非法經(jīng)營罪非法經(jīng)營罪 是指違反國家規(guī)定 進行非法經(jīng)營活動 擾亂市場秩序的行為 刑法 第二百二十五條違反國家規(guī)定 有下列非法經(jīng)營行為之一 擾亂市場秩序 情節(jié)嚴重的 處五年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金 情節(jié)特別嚴重的 處五年以上有期徒刑 并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn) 一 未經(jīng)許可經(jīng)營法律 行政法規(guī)規(guī)定的專營 專賣物品或者其他限制買賣的物品的 二 買賣進出口許可證 進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律 行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的 三 未經(jīng)國家有關主管部門批準 非法經(jīng)營證券 期貨或者保險業(yè)務的 原第三項改為第四項 四 其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為 案例 聯(lián)誼集團涉嫌非法經(jīng)營罪 2020 2 4 11 四 虛假廣告罪虛假廣告罪 是指廣告主 廣告經(jīng)營者 廣告發(fā)布者 違反國家規(guī)定 利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳 情節(jié)嚴重的行為 刑法 第二百二十二條廣告主 廣告經(jīng)營者 廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定 利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳 情節(jié)嚴重的 處二年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處罰金 案例 楊文秀等涉嫌虛假廣告罪楊文秀 楊元其 楊國坤等人于2005年5月31日至9月26日期間承包杭州華夏醫(yī)院風濕科 經(jīng)中介公司登記成立由楊國坤為法人代表的香港國際類風濕病研究院 并出資10萬元將招聘醫(yī)生王之義送往河南漯河中心醫(yī)院王海蛟處學習免疫平衡調(diào)節(jié)術 后楊文秀將王之義派往由楊元其負責的杭州華夏醫(yī)院風濕科 開展免疫平衡調(diào)節(jié)術治療類風濕性關節(jié)炎 強直性脊柱炎患者 為進一步招攬患者 被告人楊文秀 楊元其 楊國坤等人通過杭州華夏醫(yī)院主體 于2005年7 8月份在都市快報和浙江省電視臺體育健康頻道 現(xiàn)為浙江電視臺民生休閑頻道 分別發(fā)布醫(yī)療廣告 被告人黃元敏作為醫(yī)院負責人 同意被告人楊元其等人發(fā)布廣告并幫助聯(lián)系廣告中介公司 后又向廣告中介公司提供已失效的2004年度醫(yī)療廣告證明 廣告內(nèi)容為 首家引進香港國際類風濕病研究院獨創(chuàng)的免疫平衡調(diào)節(jié)微創(chuàng)手術 治療類風濕性關節(jié)炎 強直性脊柱炎 手術安全可靠 無痛苦 術后無需長期服藥 用療效說話 讓患者見證 只需一個手術 還你終身健康 就手術來源及療效等均作虛假宣傳 經(jīng)浙江省工商行政管理局認定為虛假廣告 經(jīng)查 該案所涉33名前來就醫(yī)的患者中不僅未達廣告中所稱的醫(yī)療效果 并且不同程度的造成患者聲音嘶啞的后果 其中有14名患者經(jīng)鑒定為九級傷殘 其中有3名傷殘患者手術系雙方承包協(xié)議終止之后杭州華夏醫(yī)院所做 法院審理后判處被告人一年半到兩年不等有期徒刑 并處以罰金 2020 2 4 12 五 非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權罪非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權罪 是指自然人或單位 以牟利為目的 違反土地管理法規(guī) 非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權 情節(jié)嚴重的行為 刑法 第二百二十八條以牟利為目的 違反土地管理法規(guī) 非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權 情節(jié)嚴重的 處三年以下有期徒刑或者拘役 并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金 情節(jié)特別嚴重的 處三年以上七年以下有期徒刑 并處非法轉(zhuǎn)讓 倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金 案例 孫達山 浙江置地聯(lián)合公司等涉嫌非法倒賣土地罪被告人孫達山代表置地聯(lián)合公司 在未經(jīng)省 市土管部門同意 審批的情況下 分別與蕭山浦沿鎮(zhèn)新生村 楊家墩村簽定 征用土地協(xié)議 分別征用兩村土地1266畝和972 5畝 并支付兩村定金633萬元和486 25萬元 1996年至1999年間 浙江省中醫(yī)學院 浙江公安高等?？茖W校 浙江機械工業(yè)學校和浙江藝術學校等院校因異地遷建 建設單位或用地單位先后選取了置地聯(lián)合公司原預征土地區(qū)域作為新校址的項目用地 置地公司利用其原已向被用地村支付定金先行預征和投資青年路的條件 采用 代辦征用土地手續(xù) 等形式 收取高額征地包干費 從中牟取暴利4676萬余元 轉(zhuǎn)收債權抵土地款2100萬元 法院審理認定 被告單位浙江置地聯(lián)合公司以牟利為目的 違反土地管理法規(guī)關于土地征收主體和程序規(guī)定 通過 預征 和收取代征費用等形式非法倒賣土地使用權的行為構成了非法倒賣土地使用權罪 且情節(jié)特別嚴重 被告人孫達山身為該公司的負責人和法定代表人對此負主管和直接責任 2020 2 4 13 六 職務侵占罪職務侵占罪 是指公司 企業(yè)或者其他單位的人員 利用職務上的便利 將本單位財物非法占為己有 數(shù)額較大的行為 第二百七十一條公司 企業(yè)或者其他單位的人員 利用職務上的便利 將本單位財物非法占為己有 數(shù)額較大的 處五年以下有期徒刑或者拘役 數(shù)額巨大的 處五年以上有期徒刑 可以并處沒收財產(chǎn) 國有公司 企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司 企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司 企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的 依照本法第三百八十二條 第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰 案例 李新涉嫌職務侵占罪被告人李新在擔任陜西鉑銳鉆探機具有限公司業(yè)務員期間 利用職務上的便利 于2010年4月16日將該公司收取的太原市創(chuàng)盛達貿(mào)易有限公司貨款9 3萬元非法占為己有并揮霍 2010年5月2日 被告人李新利用職務上的便利 簽收陜西鉑銳鉆探機具有限公司發(fā)往太原市創(chuàng)盛達貿(mào)易有限公司的鉆頭190個 經(jīng)鑒定價值39 1萬元 被告人李新將該批鉆頭未交付給太原市創(chuàng)盛達貿(mào)易有限公司 私自藏匿 自行處分 破案后 公安機關追回鉆頭35個并發(fā)還陜西鉑銳鉆探機具有限公司 2010年6月12日 被告人李新利用職務上的便利 以與甘肅華亭煤礦聯(lián)系業(yè)務需要經(jīng)費為由 騙取陜西鉑銳鉆探機具有限公司向其個人工商銀行賬戶匯款8萬元 隨后 被告人李新攜款潛逃 法院判決被告人李新犯職務侵占罪 判處有期徒刑九年 違法所得予以追繳 2020 2 4 14 七 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員失職罪 濫用職權罪國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位人員濫用職權罪 是指國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位的工作人員由于嚴重不負責任或濫用職權 造成國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位破產(chǎn) 嚴重虧損 致使國家利益遭受重大損失的行為 刑法 第一百六十八條國有公司 企業(yè)的工作人員 由于嚴重不負責任或者濫用職權 造成國有公司 企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失 致使國家利益遭受重大損失的 處三年以下有期徒刑或者拘役 致使國家利益遭受特別重大損失的 處三年以上七年以下有期徒刑 國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為 致使國家利益遭受重大損失的 依照前款的規(guī)定處罰 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位的工作人員 徇私舞弊 犯前兩款罪的 依照第一款的規(guī)定從重處罰 案例 張云涉嫌犯國有公司人員濫用職權罪濮陽市煙草公司南樂縣分公司系全民所有制分支機構 主營卷煙 配送 被告人張云2009年9月份任該分公司客戶服務中心負責人 主管南樂縣煙草零售市場的貨源分配 2009年11月21日 被告人張云在明知與其熟悉的譚XX無煙草專賣零售許可證的情況下 違反規(guī)定通過本中心工作人員冒煙草專賣零售客戶之名從濮陽市煙草公司訂購 中華 牌卷煙 硬盒 50條 芙蓉王 牌卷煙200條銷售給譚XX 貨值金額59200元 被告人張云在預收譚XX支付的15萬元煙款后 于同年12月4日再次違反規(guī)定通過本中心工作人員冒煙草專賣零售客戶之名從濮陽市煙草公司訂購 中華 牌卷煙 硬盒 100條 中華 牌卷煙 軟盒 100條 紅塔山 牌卷煙300條 小熊貓 牌卷煙350條 白沙 牌卷煙150條 芙蓉王 牌卷煙350條 利群 牌卷煙750條 貨值金額303750元 在卸貨時被當場查獲 被告人張云冒客戶之名訂購卷煙共計2607條 價款491950元 致使國家利益遭受重大損失 法院判處張云免予刑事處罰 2020 2 4 15 八 簽訂 履行合同失職被騙罪簽訂 履行合同失職被騙罪 是指國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位直接負責的主管人員 在簽訂 履行合同過程中 因嚴重不負責任而被詐騙 致使國家利益遭受重大損失的行為 國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位的工作人員在簽訂 履行經(jīng)濟合同的過程中嚴重不負責任 未向主管單位或有關單位了解 盲目同無資金或無貨源的另一方進行購銷活動 有的不了解對方情況 擅自將本單位資金借出受騙 有的違反外貿(mào)法規(guī)規(guī)定 未經(jīng)咨詢 不調(diào)查客戶信譽情況 盲目與外商成交或擅自作經(jīng)濟擔保 結果被詐騙造成重大經(jīng)濟損失 刑法 第一百六十七條國有公司 企業(yè) 事業(yè)單位直接負責的主管人員 在簽訂 履行合同過程中 因嚴重不負責任被詐騙 致使國家利益遭受重大損失的 處三年以下有期徒刑或者拘役 致使國家利益遭受特別重大損失的 處三年以上七年以下有期徒刑 追訴標準 國家損失50萬以上 破產(chǎn) 停業(yè)停產(chǎn)6個月以上 被吊 責停等 其他情形 案例 兩名駐港公司高管玩忽職守致國家損失3000萬被判刑法院審理查明 被告人陶某某在擔任 香港 華教有限公司董事長 被告人王某某在擔任 香港 華教有限公司財務部經(jīng)理期間 未對香港堅鴻國際有限公司真實資信狀況進行調(diào)查了解 且明知擔保公司系香港堅鴻國際有限公司關聯(lián)公司的情況下 仍然決定 香港 華教有限公司與香港堅鴻國際有限公司簽訂名為購買電腦實為借款的合同 先后將 香港 華教有限公司公款共計港幣3000萬元 折合人民幣3189 83萬余元 借給香港堅鴻國際有限公司 導致港幣2866萬元 折合人民幣3074 55萬余元 被香港堅鴻國際有限公司詐騙 至今尚未追回 被告被法院判處有期徒刑三年 緩刑三年 2020 2 4 16 一 中華人民共和國行政處罰法 一 行政處罰概述二 行政處罰的實施機關三 行政處罰的管轄四 行政處罰的適用規(guī)則五 行政處罰的決定程序 二 企業(yè)行政法律風險 2020 2 4 17 一 行政處罰概述 一 行政處罰的概念和原則行政處罰是指享有行政處罰權的行政機關或者法律 法規(guī)授權的組織 依據(jù)法定權限和程序 對違反行政法律規(guī)范 破壞行政管理秩序尚未構成犯罪 依法應當給予處罰的公民 法人或者其他組織所實施的行政法律制裁 行政處罰的原則 處罰法定原則 公開公正原則 處罰與教育相結合原則 二 行政處罰的種類行政處罰法列舉規(guī)定的行政處罰的種類包括 1 警告2 罰款3 沒收違法所得 沒收非法財物4 責令停產(chǎn)停業(yè)5 暫扣或者吊銷許可證 暫扣或者吊銷執(zhí)照 行政法規(guī)或法律制定 6 行政拘留 法律絕對保留 只能由法律設定限制人身自由的處罰 7 法律行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰 2020 2 4 18 二 行政處罰的實施機關行政處罰的實施機關 亦稱行政處罰的主體 是指實施行政處罰并承擔相應法律后果的組織 根據(jù)有關法律 法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定 在我國擁有行政處罰權的主體是非常多和廣泛的 大致可以歸納為三類 1 有行政處罰權的行政機關 2 法律 法規(guī)授權的組織 3 有行政處罰權的行政機關委托的組織 一 享有行政處罰權的行政機關行政處罰權原則上應當由國家行政機關行使 行政處罰法 第15條規(guī)定 行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內(nèi)實施 享有行政處罰權的行政機關必須具備以下三項條件 1 必須具有外部行政管理職能 2 必須依法取得行政處罰權3 必須在其法定職權范圍內(nèi)實施行政處罰權 2020 2 4 19 二 法律法規(guī)授權的組織 行政處罰法 第17條規(guī)定 法律 法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內(nèi)實施行政處罰 作為一個組織要成為行政處罰的實施機關 必須同時具備以下條件 1 該組織必須有法律 法規(guī)明確授予的行政處罰權 2 必須是具有管理公共事務職能的組織 3 授權的組織實施行政處罰必須在法律 法規(guī)授權的范圍內(nèi)實施 常見的有 1 行政機構 行政機構又包括內(nèi)部機構 派出機構和臨時機構 2 企業(yè)組織 3 事業(yè)單位 4 社會團體 5 其他組織 三 受委托的組織 行政處罰法 第18 19條的規(guī)定 行政機關可以將某些行政處罰委托給其他組織實施 受委托的組織必須符合條件 1 必須是依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織 2 具有熟悉有關法律 法規(guī) 規(guī)章和業(yè)務的工作人員 3 對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的 應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定 2020 2 4 20 行政機關委托其他組織實施行政處罰的條件 1 委托具有法律 法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù) 2 委托的行政處罰權必須在該行政機關法定的權限范圍以內(nèi) 并不得將法定的專屬處罰權加以委托 3 必須對受委托組織實施行政處罰的行為進行監(jiān)督 4 必須對受委托組織實施行政處罰行為的后果承擔法律責任 受委托組織實施行政處罰的限制 1 必須以委托行政機關的名義實施行政處罰 2 實施行政處罰不得超出受委托的范圍 3 不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰 2020 2 4 21 三 行政處罰的管轄 一 行政處罰的級別管轄 行政處罰法 第20條規(guī)定 行政處罰由 縣級以上人民政府有行政處罰權的行政機關管轄 法律 行政法規(guī)另有規(guī)定的除外 原則上 行政處罰由縣級以上享有行政處罰權的行政機關管轄 法律行政法規(guī)另有規(guī)定的 才能由縣級以下的行政機關管轄 如 派出所 警告和500元以下罰款 二 行政處罰的地域管轄根據(jù)行政效率原則 行政處罰法 第20條規(guī)定 行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上人民政府有行政處罰權的行政機關管轄 法律 行政法規(guī)另有規(guī)定的除外 這說明 行政處罰法 原則規(guī)定行政處罰由 違法行為發(fā)生地 的有行政處罰權的行政機關管轄 三 指定管轄 行政處罰法 第21條原則規(guī)定 對管轄發(fā)生爭議的 報請它們共同的上一級行政機關指定管轄 2020 2 4 22 四 行政處罰的適用規(guī)則 一 構成犯罪行政案件的移送 行政處罰法 第22條規(guī)定 違法行為構成犯罪的 行政機關必須將案件移送司法機關 依法追究刑事責任 二 責令當事人改正或者限期改正違法行為 三 對同一個違法行為不得給予兩次以上罰款處罰 行政處罰法 第24條規(guī)定 對當事人的同一個違法行為不得給予兩次以上罰款的行政處罰 四 從輕或減輕處罰 行政處罰法 第25條和第27條規(guī)定 法定從輕或者減輕行政處罰的情形包括 1 已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的2 主動消除或者減輕違法行為危害后果的 3 受他人脅迫有違法行為的 4 配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的 5 其他依法從輕或者減輕行政處罰的 2020 2 4 23 四 行政處罰中的不予處罰 行政處罰法 第25條和第26條規(guī)定 法定不予處罰的情形包括 1 精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時實施違法行為的 2 不滿十四周歲的人實施違法行為的 3 違法行為輕微并及時糾正 沒有造成危害后果的 五 時效規(guī)則時效規(guī)則又叫行政處罰追究時效 是指行政處罰實施機關追究當事人行政處罰責任的期限 行政處罰法規(guī)定的追究時效為兩年 追究時效從違法行為發(fā)生之日起計算 違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的 從行為終了之日起計算 凡違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的 不再給予行政處罰 但法律另有規(guī)定的除外 例外情況 2001年5月1日施行的修訂后 稅收征管法 在5年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的 不在給與稅務行政處罰 依據(jù)特別規(guī)則優(yōu)于一般規(guī)則的法律適用原則 對違反稅收法律 行政法規(guī)的稅收違法行為 其追溯時效應為5年 六 折抵規(guī)則行政處罰法第28條規(guī)定 違法行為構成犯罪 人民法院判處拘役或者有期徒刑時 行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的 應當依法折抵相應刑期 違法行為構成犯罪 人民法院判處罰金時 行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的 應當折抵相應罰金 2020 2 4 24 五 行政處罰的程序 一 簡易程序1 簡易程序的適用條件簡易程序又稱當場處罰程序 是指行政機關或者法定組織對于事實清楚 情節(jié)簡單 后果輕微的行政違法行為 當場給予行政處罰的程序 當場處罰的適用條件 1 違法事實確鑿 即案情簡單 事實清楚 不需進一步查證 2 有法定處罰依據(jù) 3 處罰較輕微 2 當場處罰的基本程序 1 執(zhí)法人員向當事人表明執(zhí)法身份 2 指出違法事實 說明實施處罰的理由 必要時進行調(diào)查取證 3 告知當事人陳述和申辯的權利 并由當事人陳述和申辯 4 制作行政處罰決定書 5 送達并告知權利 6 執(zhí)行 7 備案 2020 2 4 25 二 一般程序一般程序包含立案 調(diào)查取證 聽取陳述和申辯 作出處罰決定 送達行政處罰決定書 1 立案 1 有明確的行政違法行為人 2 有違反行政法律 法規(guī)和規(guī)章的事實 3 依照法律 法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應當給予行政處罰 4 按照法律 法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定 行政違法案件屬于本機關管轄 2 調(diào)查取證 1 確定調(diào)查人員 2 調(diào)查 行政執(zhí)法人員調(diào)查可采用詢問和檢查兩種方式 3 傳喚 4 收集證據(jù)3 聽取陳述與申辯陳述和申辯程序包括告知 聽取陳述和申辯 復核三個環(huán)節(jié) 2020 2 4 26 4 作出行政處罰決定 1 當事人確有應受行政處罰的違法行為 根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況 作出行政處罰決定 2 違法行為輕微 依法可以不予行政處罰的 作出不予行政處罰決定 3 違法事實不能成立的 作出撤銷案件決定 4 違法行為構成犯罪的 作出移送司法機關處理的決定 5 送達 三 聽證程序1 聽證程序的概念所謂聽證是指行政機關作出行政處罰決定之前 在該行政機關指定人員的主持下 由調(diào)查取證人員和當事人以及其他利害關系人參加的 對事實進行質(zhì)證 辯論的活動 基本形式 聽證會 2 聽證程序的適用范圍 行政處罰法 第42條規(guī)定 行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè) 吊銷許可證或者執(zhí)照 較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前 應當告知當事人有要求舉行聽證的權利 當事人要求聽證的 行政機關應當組織聽證 對個人處以超過1000元 對單位處以超過3萬元的罰款 2020 2 4 27 3 聽證程序的具體過程 1 聽證權的告知 2 聽證要求的提出 3 聽證的準備 4 聽證的舉行 2020 2 4 28 二 企業(yè)行政法律風險提示和應對措施 一 工商管理行政法律風險不正當競爭被罰1 香脆米 貌似 脆香米 被罰案常熟某食品公司生產(chǎn)的 香脆米 巧克力經(jīng)無錫某副食品商行銷售時 遭無錫市工商行政管理局某分局查處 理由是該商品包裝與知名商品德芙 脆香米 巧克力相似 構成不正當競爭 遂對該副食品商行進行了處罰 1 責令停止銷售 2 沒收違法所得400 8元 罰款599 2元 合計1000元 上繳國庫 3 責令并監(jiān)督消除現(xiàn)存侵權商品外包裝塑料袋 食品公司起訴 江蘇省江陰市人民法院審結了這起知識產(chǎn)權案件 判決維持了無錫工商行政管理局的行政處罰決定 原告不服判決上訴 二審維持了原判 2020 2 4 29 2020 2 4 30 二 稅收管理行政法律風險某生產(chǎn)企業(yè)于2012年1月簽訂一項售貨合同并收齊全部貨款20萬 合同約定次月10日前發(fā)貨 企業(yè)按照合同約定準時發(fā)貨 因客戶不要發(fā)票 故該企業(yè)將收到的貨款計入 預收賬款 貨物計入 發(fā)出商品 科目 2013年1月4日主管國稅局對該企業(yè)下達 稅務檢查通知書 對其2012年的增值稅納稅情況進行檢查 該企業(yè)經(jīng)理得知后 讓企業(yè)會計將該項收入計入2012年12月的賬目并向稅務機關申報繳納了增值稅 2013年1月20日稅務機關發(fā)現(xiàn)了這個問題 A公司便將上述情況作了說明 認為自己并沒有少繳稅款 只是延遲納稅 沒什么大問題 但是檢查結束后 稅務機關仍然認定該企業(yè)未按期申報這筆收入是偷稅行為 要處以所偷稅額0 5倍的罰款并加處滯納金 該企業(yè)對加收滯納金并無異議 但對罰款有不同看法 認為自己在稅務機關檢查期間就主動繳納了稅款 并沒有少繳稅 稅務局認定為偷稅并處罰款有些冤枉 表示不可理解 法院審理認為 該生產(chǎn)企業(yè)的2012年1月的合同 采用預收賬款方式并于2月份貨物發(fā)出 增值稅上已經(jīng)實現(xiàn)了收入的實現(xiàn) 造成賬簿上少計收入 2012年3月份的納稅申報也不真實 該企業(yè)2月份的上述行為就構成了偷稅行為 雖然2013年1月份該企業(yè)將該項收入計入2012年12月的賬目并向稅務機關申報了收入 繳納了相應稅款 實際上是該企業(yè)在偷稅行為發(fā)生后主動消除偷稅行為的嚴重后果 根據(jù) 行政處罰法 的規(guī)定 對該企業(yè)的上述行為僅僅可以從輕或減輕處罰 2020 2 4 31 三 價格管理行政法律風險利益誘惑帶來的處罰風險綠豆?jié)q價案 113家企業(yè)被罰 最高罰款額達100萬 2010年7月1日 國家發(fā)展改革委 商務部 國家工商總局聯(lián)合宣布 吉林玉米中心批發(fā)市場有限公司等多家企業(yè)因2009年10月召集國內(nèi)16個省區(qū)市上百家綠豆經(jīng)銷企業(yè)開會 串通漲價 哄抬綠豆價格 被物價部門處以50萬元至100萬元不等的處罰 2020 2 4 32 企業(yè)行政法律風險救濟措施的審查標準第一 處罰機關是否具有法定職權 第二 處罰是否有法律依據(jù) 第三 處罰認定事實是否正確 第四 處罰程序是否合法 第五 處罰是否公正 第六 處罰是否已超時限 第七 是否重復處罰 2020 2 4 33 三 企業(yè)民事法律風險 一 擔保法 中的保證和定金參考法律法規(guī) 1 中華人民共和國民法通則 1987 1 1 2 中華人民共和國擔保法 1995 10 1 3 最高人民法院關于適用 中華人民共和國擔保法 若干問題的解釋 法釋 2000 44號 2000 12 13 4 中華人民共和國物權法 2007 10 1 5 住房置業(yè)擔保管理試行辦法 建設部 中國人民銀行 2000 5 11 6 最高人民法院的其他司法解釋和相關批復 2020 2 4 34 一 債的擔保的概念和特點債的擔保 是指依照法律規(guī)定或當事人的約定 在特定人的一般財產(chǎn)或一般人的特定財產(chǎn)上設立擔保以確保債權人債權實現(xiàn)的制度 債的擔保具有以下特點 1 從屬性成立上的從屬性 變更上的從屬性 消滅上的從屬性 當然 也有一定的例外 如 最高額保證 最高額抵押 2 補充性債的擔保增強了債權人債權實現(xiàn)的可能性 只有在主債務不履行時 擔保人才承擔代為履行的義務 進而實現(xiàn)主債權 3 相對獨立性債的擔保雖然是一種從法律關系 但也是一種獨立的法律關系 債的擔保的設立必須經(jīng)歷當事人的合意或法律的規(guī)定而發(fā)生 與被擔保的債權從屬兩個不同的法律關系 2020 2 4 35 二 債的擔保的分類1 約定擔保和法定擔保區(qū)分標準 根據(jù)擔保的設立是根據(jù)當事人的約定還是根據(jù)法律法律的直接規(guī)定 保證 定金 抵押 質(zhì)押均屬于約定擔保 留置屬于法定擔保 2 人的擔保 物的擔保 金錢擔保區(qū)分標準 根據(jù)擔保財產(chǎn)的形式不同 人的擔保 又稱信用擔保 主要類型為保證 物的擔保 抵押權 質(zhì)押 留置 金錢擔保 定金 2020 2 4 36 三 保證1 擔保法 第六條規(guī)定 保證是指保證人和債權人約定 當債務人不履行債務時 保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為 2 保證人的資格 1 可以作為保證人的 具有代為清償債務能力的法人 其他組織或者公民 可以作為保證人 2 不能作為保證人的 1 國家機關不得作為保證人 但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外 2 公益法人禁止作為保證人 學校 幼兒園 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位 社會團體不得為保證人 但是從事的經(jīng)營活動而非社會公益的事業(yè)單位或社會團體 可以充當保證人 3 企業(yè)法人的分支機構 職能部門不得作為保證人 企業(yè)法人的分支機構有法人的書面授權 可以在授權范圍內(nèi)提供保證 如果企業(yè)法人的書面授權范圍不明 法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任 分支機構財產(chǎn)不足的 由企業(yè)法人承擔責任 2020 2 4 37 4 公司提供擔保的程序規(guī)定 公司法 第16條公司向其他企業(yè)或他人提供擔保 依照公司章程的規(guī)定 由董事會或者股東會 股東大會決議 公司章程多用于擔保的數(shù)額有規(guī)定的 不得超過規(guī)定限額 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的 必須經(jīng)股東會或者股東大會決議 被提供擔保的股東或受實際控制人支配的股東 不得參加表決 表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過 3 不具備保證主體資格的保證人所簽訂的保證合同無效 債務人 保證人 債權人有過錯的 根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任 4 擔保的形式 1 一般保證與連帶責任保證 區(qū)分 承擔責任的先后不同 一般保證需債務人不能履行債務時 保證人才承擔責任 連帶責任保證 債權人可同時要求債務人或保證人承擔責任 一般保證人的先訴抗辯權 在主合同未經(jīng)審判或仲裁 并就債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前 保證人可以拒絕承擔保證責任 但是 債務人住所地變更導致債權人要求債務人履行債務發(fā)生重大困難的 人民法院受理債務人破產(chǎn) 保證人以書面形式放棄的 這三種情況下無先訴抗辯權 一般保證和連帶責任保證的認定 有約定從約定 沒有約定或約定不清的 視為連帶責任保證 2020 2 4 38 2 單獨保證與共同保證 共同保證劃分為按份共同保證和連帶共同保證 有約定從約定 無約定或約定不明 視為共同保證 3 最高額債務保證與既存?zhèn)鶆毡ＷC 5 保證合同的成立 1 保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同 2 第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書的 債權人接受且未提出異議的 保證合同成立 3 主合同中雖然沒有保證條款 但是 保證人在主合同上以保證人身份簽字或蓋章的 保證合同成立 6 保證的范圍保證擔保的范圍包括主債務及利息 違約金 損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用 保證合同另有約定的從其約定 沒有約定或約定不明的 保證人應對全部債務承擔責任 7 保證期間 1 保證期間是指保證人承擔保證責任的存續(xù)期間 超過保證期間 保證的保證責任免除 不再承擔保證責任 2020 2 4 39 2 擔保法對保證期間的規(guī)定 1 當事人之間可以約定保證期間 沒有約定保證期間的 保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月 2 約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的 視為沒有約定 保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月 3 約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似的約定 視為約定不明 保證期間為主債務履行期限屆滿之日起2年內(nèi) 4 主債務中對債務人的履行期限沒有約定或約定不明時 保證期間從債權人要求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算 3 擔保期間的法律效果 一般保證中 擔保法 第25第二款在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間 債權人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的 保證人免除保證責任 連帶責任保證中 擔保法 第26條第二款在合同約定和前款規(guī)定的保證期間內(nèi) 債權人未要求保證人承擔保證責任的 保證人免除保證責任 4 保證期間法律規(guī)定的沖突 關于一般保證的保證期間 擔保法 第25條第2款第2句 債權人已提起訴訟或者申請仲裁的 保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定 而 擔保法 司法解釋第31條保證期間不因任何事由發(fā)生中斷 中止 延長的法律效果 2020 2 4 40 學術理論界對該問題爭論很大 但是在實務中解決方案是 適用時效中斷僅對一般保證有效 在連帶責任保證中 不產(chǎn)生保證期間的中斷 中止 延長的法律效果 8 保證訴訟時效 1 保證訴訟時效適用一般訴訟時效2年的規(guī)定 2 一般保證 保證合同的訴訟時效在保證期間屆滿前 從判決或者仲裁生效之日起開始計算2年 連帶責任保證 保證合同的訴訟時效在保證期間屆滿前 從債權人要求保證人承擔保證責任之日起計算2年 9 保證人與債權人之間的權利義務 1 債權人的權利 一般保證中 因保證人享有先訴抗抗辯權 當主債務經(jīng)審判或仲裁經(jīng)強制執(zhí)行仍不能履行后 債權人可以要求保證人承擔保證責任 在連帶責任保證中 主債務人在履行期限屆滿未履行債務 債權人即可要求保證人承擔保證責任 2 保證人的權利 一般保證人享有先訴抗辯權 同時保證人都享有主債務人對債權人的抗辯權 這是一種法定的抗辯權 10 保證人對債務人的權利保證人對債務人享有追償權 追償權的前提是保證人已經(jīng)承擔了保證義務 向債權人履行了債務 2020 2 4 41 但是 如果保證人承擔保證責任后 債務人已無財產(chǎn)可供追償 保證人的追償權無法實現(xiàn) 所以法律特別規(guī)定了 預先行使追償權 制度 擔保法 第32條規(guī)定 人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后 債權人未申報債權的 保證人可以參加財產(chǎn)分配 預先行使追償權 法院判決保證人承擔保證責任或賠償責任的 應當在判決書主文中明確保證人享有追償權 保證人對債務人行使追償權的訴訟時效 自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算 11 保證責任的免除 1 保證期間屆滿 債權人未向保證人保證責任 2 債權人放棄物的擔保 擔保法 第28條 3 主債務轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人書面同意 擔保法 第23條 4 主合同的變更而未經(jīng)保證書書面同意的 擔保法 第24條 5 主債務消滅 主債務因履行 抵消 免除 混同等原因消滅時 保證責任免除 6 一般保證的保證人在主債權履行期限屆滿后 向債權人提供了債務人可供執(zhí)行的財產(chǎn)的真實情況 債權人放棄或怠于行使權利而致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行 保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任 擔保法解釋 第24條 7 主合同當事人雙方協(xié)議以新貸還舊貸 除保證人知道或者應當知道的外 保證人不承擔民事責任 新貸與舊貸是同一保證人的 不適用前款規(guī)定 擔保法司法解釋 第39條 8 債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn) 既未申報債權也未通知保證人 致使保證人不能預先行使追償權的 保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償范圍內(nèi)免除保證責任 擔保法司法解釋 第45條 2020 2 4 42 四 定金擔保1 定金及其法律效力 當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保 債務人履行債務后 定金應當?shù)肿鲀r款或者收回 給付定金的一方不履行約定的債務的 無權要求返還定金 收受定金的一方不履行約定的債務的 應當雙倍返還定金 擔保法 第89 91條 2 定金的成立 定金應當以書面形式約定 當事人應當在定金合同中約定交付定金的期限 定金合同從實際交付定金之日起生效 3 定金數(shù)額的限制 定金數(shù)額由當事人約定 但不得超過主合同標的額的百分之二十 4 當事人交付留置金 擔保金 保證金 訂約金 押金或者訂金 但沒有約定定金性質(zhì)的 當事人主張定金權利的 人民法院不予支持 因此 在合同中 一定要明確約定為 定金 字樣 2020 2 4 43 二 招投標活動中常見法律問題 參考法律法規(guī) 中華人民共和國招投標法 中華人民共和國招標投標法實施條例 工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 通信建設項目招標投標管理暫行規(guī)定 通信建設項目招標投標管理實施細則 工程建設項目施工招標投標辦法 工程建設項目勘察設計招標投標辦法 工程建設項目貨物招標投標辦法 機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法 一 必須進行招標建設的工程項目1 招投標法 第三條規(guī)定 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察 設計 施工 監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備 材料等的采購 必須進行招標 一 大型基礎設施 公用事業(yè)等關系社會公共利益 公眾安全的項目 二 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目 三 使用國際組織或者外國政府貸款 援助資金的項目 前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準 由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂 報國務院批準 2 工程建設項目是指工程以及與工程建設有關的貨物 服務 工程包括建筑物 構筑物的新建 改建 擴建及其相關的的裝修 拆除 修繕等 貨物是指構成工程不可分割的組成部分 且為實現(xiàn)工程基本功能所必須的設備 材料等 服務是指為完成工程所需勘察 設計 監(jiān)理等服務 3 具體范圍 由 工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 規(guī)定 2020 2 4 44 二 可以不進行招標的特殊情況1 招投標法 第66條規(guī)定 涉及國家安全 國家秘密 搶險救災 或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑 需要使用農(nóng)民工等特殊情況 不適宜進行招標的項目 按照國家有關規(guī)定可以不進行招標 招投標法實施條例 第9條 一 需要采用不可替代的專利或者專有技術 二 采購人依法能夠自行建設 生產(chǎn)或者提供 三 已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設 生產(chǎn)或者提供 四 需要向原中標人采購工程 貨物或者服務 否則將影響工程施工或者功能配套要求 五 國家規(guī)定的其他特殊情形 2 可以不進行招標的監(jiān)督程序2013年3月11日經(jīng)國家發(fā)改委等七部委審議修改通過通過 自2013年5月1日起施行的 工程建設項目施工招標投標辦法 第十條 按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批 核準手續(xù)的依法必須進行施工招標的工程建設項目 其招標范圍 招標方式 招標組織形式應當報項目審批部門審批 核準 項目審批 核準部門應當及時將審批 核準確定的招標內(nèi)容通報有關行政監(jiān)督部門 根據(jù)上述 辦法 各級發(fā)展改革 工業(yè)和信息化 住房城鄉(xiāng)建設 交通運輸 鐵道 水利 商務 民航等部門依照 國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知 國辦發(fā) 2000 34號 和各地規(guī)定的職責分工 對工程施工招標投標活動實施監(jiān)督 依法查處工程施工招標投標活動中的違法行為 2020 2 4 45 三 對招投標活動中限制和歧視的規(guī)制1 招投標法 第6條規(guī)定 依法必須進行招標的項目 其招投標活動不受地區(qū)或者部門的限制 任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū) 本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標 不得以任何方式非法干涉招投標活動 常見的情況 人為將標段劃分得很小 使外地大型企業(yè)無法參加投標 要求外地企業(yè)與本地企業(yè)組成聯(lián)合投標體投標 招標后又重新劃分標段分包給本地企業(yè) 設置不合理的商務條款等 第18條規(guī)定 招標人不得以不合理條件限制或者排斥潛在投標人 不得對潛在投標人實行歧視待遇 招投標法實施條例 第32條 不合理條件是指 一 就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息 二 設定的資格 技術 商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關 三 依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績 獎項作為加分條件或者中標條件 四 對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準 五 限定或者指定特定的專利 商標 品牌 原產(chǎn)地或者供應商 六 依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式 七 以其他不合理條件限制 排斥潛在投標人或者投標人 2020 2 4 46 2 招投標法 第22條規(guī)定 招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容 常見的歧視和排斥條款 在招標文件中對特定專利 商標等專有權或特定設計 型號 原產(chǎn)地或廠家的提及 實際上是明示只有這特定的廠家或產(chǎn)品符合招標人的意愿 其他廠家或產(chǎn)品則不在其列 這顯然限制和排斥了其他潛在投標人 所謂 傾向某一潛在投標人或排斥某一潛在投標人的內(nèi)容 就是雖然沒有指明特定的廠家或產(chǎn)品 但招標文件特別是其技術規(guī)格中規(guī)定的內(nèi)容 暗含有利于或排斥特定的潛在投標人 這也是針對和利于特定的廠家或產(chǎn)品 而限制和排斥其他的廠家或產(chǎn)品的做法 因而也是被禁止的 四 招投標