論壇主題《侵權責任法》一般條款和具體規(guī)則的適用楊.doc

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論壇主題：侵權責任法一般條款和具體規(guī)則的適用 演 講 人：楊立新 中國人民大學法學院教授、博士研究生導師 中國人民大學民商事法律科學研究中心主任 中國法學會民法學研究會副會長 北京市消費者權益保護法學會會長 評 議 人：石佳友 中國人民大學法學院副教授 法國巴黎第一大學法學博士 尹 飛 中央財經大學法學院副教授、法學博士 洪堡-聯邦德國總理獎學金獲得者 丁?？?北京航空航天大學法學院副教授、法學博士 中國人民大學法學院博士后研究員 主 持 人：熊丙萬 中國人民大學法學院民商法博士研究生 時 間：2010年1月5日（周二）18：30 地 點：中國人民大學明德法學樓601國際學術報告廳 主 辦：中國人民大學民商事法律科學研究中心 協 辦：德恒律師事務所 主持人：大家晚上好，今天我們榮幸的請到了我國著名的民商法學者我院的楊立新教授給我們給做一場關于“侵權責任法關于侵權責任形態(tài)的不同規(guī)定”的講座，我們今天還邀請到了三位年輕的學者出席論壇，參與我們論壇的交流，他們分別是中國人民大學法學院石佳友副教授，中央財經大學法學院尹飛副教授，北京航空航天大學法學院丁海俊副教授。好，現在直接進入正題，請大家再一次以熱烈的掌聲歡迎中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新教授給我們作精彩的演講。 楊立新：這幾天我對侵權法做了一個整理性的研究，我想現在最需要說的是關于侵權責任形態(tài)的問題，我們現在侵權法剛剛通過，大家圍繞一些熱點在討論，我想，怎么能夠對侵權責任法的學習和研究引向深入才是一個最重要的問題。你說這些熱點問題討論好不好啊，也挺好，但是還是應該冷靜的向深入的去學習，所以我就準備了這樣一個題目來說，但是有兩個簡單的問題我也要先說一下，就大家討論的問題我說兩個不同的看法。第一個就是一般條款，到底哪一個是一般條款，現在看法不一樣，有人說一般條款是第二條，有人說一般條款是第六條第1款。在侵權責任的一般條款的問題上，大家知道有大的一般條款和小的一般條款，大的是埃塞俄比亞的那種，小的是法國的那種，我們原來民法通則肯定是小的，在起草侵權責任法的時候大家都希望搞個大的，這一部分我們做了很多的努力，所以就有了第二條的出現，但是大家看沒看到一個非常有趣的現象，大家都主張要一個大的一般條款，但是第二條作為一個大的一般條款出現以后，幾乎所有的學者都反對，我是對第二條特別的擁護，在北大的一次研討會，我發(fā)言說第二條特別有新意，是以前從來沒有人做過的事情，我說第二條稍微有一點問題需要改造一下就會是一個很好的一般條款，學者很少有人支持我，但是有一點，法官基本上都支持我，到09年的8月23號開研討會的時候我第一個發(fā)言說我先說說第二條，我愿意聽聽大家的反對意見，盡管我是孤軍奮戰(zhàn)我也要說，我說完之后郭明瑞第一個站出來說我堅決支持老楊的意見，這樣我們學者的隊伍就越來越多，第二條也終于成了現在這個樣子了。在各國侵權法當中侵權法一般條款要么就是，也不能說各國，英美法就沒有這個。成文法的侵權當中要么選擇大的，要么選擇小的，各取一個而不是兩個都有，但是我的看法是我們這個侵權責任法采取的是一個大小搭配的雙重侵權責任一般條款，第二條是個大的，第六條第1款是個小的，這兩個條款加在一起我們構成了一般條款的一個體系，我們現在看到產品責任的第四十一、四十二、四十三條，然后機動車交通事故的第一條、醫(yī)療損害的那個第五十四條、環(huán)境污染的那個第一條還有高度危險的那個第一條，還有動物致人損害的第一條，這些都是它們那一章里面的小的一般條款，是調整它們那一類侵權責任的條款，可能現在只有第十一章物件損害當中沒有一般條款，其他的都有，但是那些都不能作為侵權法的一般條款，它僅僅是在這一種侵權責任當中它所規(guī)定的一個條款，帶有概括性的可以提示這一類侵權責任的這樣一個條款。我們現在這個大的一般條款在于提示全面的侵權責任的范圍，那么然后就界定侵權責任法保護的民事權益的范圍，這是一點；還有一點，就是預留將來的侵權責任的空間，這一部分應當是一個大的一般條款。小的一般條款是給一般侵權行為、一般侵權責任提供法律規(guī)范的依據，提供請求權的法律基礎。如果說不把第六條第1款作為一般條款的話，我們侵權法當中就會存在一個嚴重的問題，就是一般侵權行為沒有法律基礎，它的請求權從哪里來呢？所以我有一個基本的分析，我們可以看到，在立法上，所有侵權法想要用規(guī)定大的一般條款的時候，一定要有一個侵權行為全面的類型化的規(guī)定；如果是一個小的一般條款的時候，一定要有一個特殊侵權行為的規(guī)定。特別規(guī)定，我把它叫做確定一般條款模式的立法的基礎。如果采用大的一般條款就必須有那樣的條件，小的一般條款就必須有這樣的條件。我們現在的侵權法的第四章以下規(guī)定了十三種具體的侵權行為類型，那么這些侵權責任類型既不是單純規(guī)定特殊侵權責任又不是全面的侵權行為類型化，它包括適用過錯責任、無過錯責任、過錯推定責任的那些特殊侵權責任，同時包括有些適用過錯責任的一般侵權責任，比方說第三十六條的那個網絡侵權的第1款，那是個網絡侵權的過錯責任的規(guī)定，還有第三十七條的第1款是個過錯責任的規(guī)定，包括醫(yī)療損害責任的第五十四條也是個過錯責任的規(guī)定，原則上來說都應該是一般侵權行為，這些一般侵權行為在侵權行為類型當中做了一定程度的規(guī)定，這樣就有一個問題，就是我們既不是采取全面類型化又不是完全的做了一般侵權行為和特殊侵權行為的劃分，所以我們需要一個大的也需要一個小的，小的管一般侵權行為，大的管全面的侵權行為，通過這樣大小搭配的一般條款就把全部的侵權責任法邏輯就提起來了，構成了一個嚴密的邏輯體系。所以在這一點上我的看法可能和別人的看法不一樣，我覺得這是我們侵權責任法的一個獨創(chuàng)，人家一個我們有倆，大小搭配，我后來想想盡管這個詞比較俗，但是民族的就是世界的，大俗就是大雅，用這樣一個詞來概括我們侵權責任法的一般條款倒還是說的出特色來，這是我說的一點看法。我還想說第六條第2款和第七條作為過錯推定原則和無過錯原則這兩個條文，我想大家要特別的注意它不提供請求權的基礎，就是任何一個侵權行為不可以依據第六條的第2款和第七條去提起訴訟，因為過錯推定原則和無過錯原則都是特殊侵權責任需要用的歸責原則，凡是需要用這兩條的都要有特殊規(guī)定，特別規(guī)定才是這類侵權行為的請求權的基礎，所以 我們盡管可以說我們侵權責任法第六條、第七條規(guī)定了三個歸責原則，但是它們的作用是不一樣的，這一點上和我們的大小搭配也是有密切關系的，這是我想說的一點。 我想還說一點的就是侵權責任法盡管沒有一個總分的結構，其實在邏輯上是有一個總分的結構的，大家對于這個總分的結構看法不一樣，有人認為一章到三章是總則，四章以后是分則；有人認為一章到四章是總則，五章以后是分則。之所以出現這樣一個認識上的不同，問題出在哪？出在那個第四章到底算什么，現在的第四章的形成有一個過程，如果我們看看歷史的話我們就會看到，最早的時候這個是規(guī)定在最后一章的，到2008年的稿子就把它放在第十一章，這個十一章當時叫什么，當時起的名字就叫“關于責任主體的特殊規(guī)定”。后來這一部分在討論的時候，如果從標題的內容上來看好像放在最后是不對的，標題是說責任主體的特殊規(guī)定，應該是放在前面總則性的內容；如果說從條文的內容上來看它又是對具體侵權責任的規(guī)定，它里面關于侵權責任特殊主體規(guī)定那種抽象的規(guī)定一句話都沒有，所以你看它的內容又是一個類型。所以這樣一個問題后來按照大家的意見把它從最后一章移到前面來了，就放在免責事由之后那一章。這一章究竟怎么寫也討論過很多次，后來我就說這一部分最好能夠寫關于成侵權責任形態(tài)的一個抽象的規(guī)定，比方說連帶責任應當怎么承擔，不是有第十三條、第十四條嘛，按份責任怎么規(guī)定、替代責任怎么規(guī)定、不真正連帶責任是什么樣的規(guī)則我覺得最好能寫出一個抽象的規(guī)則，那這就是總則的規(guī)定了。當時王勝明說，“這個主意也是個好主意，立新你先擬出一個草案拿來我看看?！焙髞砦乙矓M出了一個草案，這個也比較現成，我原來侵權法草案的建議稿專門有一章寫這個的，我整理了一下就給他了，曾經有一個稿子是按我說的這個意見寫的，就把那個侵權責任主體的特殊規(guī)定寫成了抽象的規(guī)則，不是像現在這樣具體的規(guī)則，但是這個比較短命就出現了一次，大家討論完了就又恢復原狀了，最后就一直維持到了今天。現在關鍵的問題就在這里，如果從標題上看，一章到四章肯定是總則的內容，但是你要看具體內容的話，第四章肯定是分則，它講了六種侵權行為，盡管它們不是特殊侵權責任或者不把它們叫做特殊侵權責任，但它仍然是對侵權責任類型的規(guī)定，而不是對侵權行為一般性規(guī)則的規(guī)定，那樣我們就可以有一個充分的理由啊，總則和分則的區(qū)分在哪里，就在第三章和第四章，一、二、三章是總則的規(guī)定，四章以后是具體規(guī)定。把這個界限劃清楚以后在法律適用上有一個特別重要的問題，那就是凡是確定一個具體侵權行為規(guī)則的時候，如果第四章以后有規(guī)定的適用特別規(guī)定，沒有規(guī)定的適用一般規(guī)定，適用第六條的第1款。不管什么樣的侵權行為在確定責任的時候都要適用第一章到第三章的特殊規(guī)定。把總則和分則的界限給劃清楚最大的問題就是法律適用的是具體的還是抽象的，如果這個問題解決得不好，從第四章才開始劃，第五章以后才是分則，那在法律適用上會出現一個很嚴重的錯誤，就是第四章不是抽象規(guī)則都是具體規(guī)定，你不去適用它，它能對所有的侵權行為都適用嗎？不可能的。所以在這一點上我們必須要把這一點劃準確才行。 下面我就侵權責任形態(tài)的侵權法的規(guī)定說說我的看法。侵權責任形態(tài)這個詞是我發(fā)明的一個詞，以前沒有人說過，以前我和利明教授兩個人一起用的時候用過侵權行為形態(tài)這個詞，后來我有一個發(fā)現，我說侵權行為形態(tài)和侵權責任形態(tài)是連在一起的兩個概念，行為形態(tài)是講行為的類型，責任形態(tài)是講承擔責任的類型，行為的形態(tài)和責任的形態(tài)是緊密相連的，這樣一種特定的侵權行為它就還有一個特定的侵權責任形態(tài)跟隨它，所以這兩個問題必須連起來研究，比方說我們說產品責任是不真正連帶責任，我們說網站給網絡用戶承擔責任是連帶責任，它就是一個這樣的東西，所以這兩個概念必須是連在一起的，是前后銜接的問題。在英美法系侵權法是比較下功夫去研究侵權責任形態(tài)的，他們叫“侵權責任分擔”，這一部分王竹已經寫書介紹的很多了。大陸法系在這方面更多的是去用“多數人之債”去解決這些問題，但是對于全面的侵權責任形態(tài)的研究好像研究得不夠，抽象研究得不夠，在這方面我就做了一個整理，就叫做侵權責任體系，那后來我說這其實就是一個侵權責任形態(tài)類型化的問題。我在侵權責任法立法的時候，努力的去下功夫去說服領導，在講侵權責任形態(tài)的時候我說我們最應該學習的是美國的侵權法，第三次重述里頭很重要的一部分就是研究侵權責任分擔這部分。美國侵權法對侵權責任分擔，就是我們講的侵權責任形態(tài)，他們的研究是非常仔細的，我們現在的研究還沒有達到那個程度，我們僅僅是把他們的東西拿過來了，我們還沒有去結合我們的實踐去進一步的研究，落實到我們這個法律當中。但是有一點，我們在整個的立法過程當中對侵權責任形態(tài)反復的去強調，現在在我們侵權責任法當中關于侵權責任形態(tài)的內容的規(guī)定盡管缺少更多的那種一般性規(guī)則的規(guī)定，但是有一點是提到的名稱和做出具體規(guī)定的非常、非常的多，我今天這個講座的內容想把這些東西整理起來，看看我們侵權責任法當中所說的侵權責任分擔、侵權責任承擔的這樣一些規(guī)則當中，到底哪些方面是侵權責任形態(tài)的問題。 經過仔細整理，我發(fā)現在我們侵權責任法當中提到的侵權責任形態(tài)起碼有十種，那么這十種侵權責任形態(tài)在我們以前的侵權責任法理論當中大家經常都在講，比方說連帶責任、不真正連帶責任等等，這些概念都在講，但是侵權法又說了我們不常說的一些話，比方說相應責任、相應的補充責任，大家一聽頭都大，不過想一想這里頭一定有它的奧妙，后來我說我們這個研究好像就是要破解這里面的奧秘是什么。這一段時間我仔細研究，對這十種侵權責任形態(tài)可以說出它們的具體內容是什么，我就把侵權責任法的有關的條文做個整理，看那些條文是哪些方面的責任形態(tài)，我現在就一個一個的說： 第一，自己責任。自己責任最典型的是法國民法典1382條“任何人對自己的過錯行為所造成的對他人的損害要承擔賠償責任”，這就是自己的責任，我以前有一段時間把它叫直接責任，直接責任好像說的不是很準確，直接責任臺灣有這么用的，后來我就把它叫做自己的責任或者自己責任，那么這一部分我們最經典的規(guī)定就是第六條第1款，就是“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”這就是自己的責任，這個條文就相當于法國民法典的1382條，是關于對自己行為負責的一個條文，后邊一些條文也說了這個，第三十六條第1款規(guī)定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任?！碑斔麄冏约簩嵤┑那謾嘈袨樵斐伤藫p害之后就是自己的責任，同樣的，第三十七條第1款規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任?！边@個條文也是講了自己的責任，但是大家要知道，只要看到我們歷次的侵權法草案的稿子的時候，大家一定會發(fā)現這兩個條文原來都是沒有規(guī)定的，特別第三十六條的第1款，是最后的第四次審議才加進來的，那么第三十七條的第1款是在第二次審議之后才加進來的，第二次審議以后大家認為僅僅規(guī)定一個第三人違反安全保障義務就是現在的第2款，不加第1款就好像是一個前面是突兀的，怎么突然一下就來第三人呢？怎么本人都沒侵權，怎么第三人就開始侵權了呢？后來王勝明有一個很好的解釋，他說，“違反安全保障義務就把別人造成損害了，這不就是自己責任，不就是過錯責任，過錯責任還要做規(guī)定嗎？”后來我們就說這個要不規(guī)定的話看上去就缺一塊，所以你看人身損害賠償司法解釋的第六條也是先要規(guī)定那個違反安全保障義務的人造成他人損害后要承擔賠償責任，然后第三人怎么怎么樣，后來就把這個加上了。同樣，第三十六條也是這個問題，原來規(guī)定是那個提示規(guī)則和明知規(guī)則，這兩個規(guī)則大家提了一些意見說原來的順序是顛倒的，現在反過來是對的，但是這兩個網絡服務提供者承擔責任，跟用戶承擔連帶責任，前提是什么，沒有前提，所以第1款加上了這個前提，第三十六條和第三十七條的第1款都是這么加上來的。這一部分最經典的還是第六條第1款。其實還有一個就是醫(yī)療損害的第五十四條也仍然是一個過錯責任，但是它是個替代責任。 第二種就是替代責任。我們現在通常解釋替代責任的時候都說替代責任是對人的替代責任，但是我的看法是基于法國民法典第1384條的規(guī)定，它講替代責任不僅僅是對自己行為，而是要對他人的行為以及自己管理下的物件造成的損害都要承擔責任，其實替代責任講的是兩種，一個是對人的替代責任；一個是對物的替代責任。對物的替代責任我們講物件損害、動物損害等等都是對物的責任，這部分我不想詳細去說，我就想說說對人的替代責任。如果我們仔細看一看第四章關于侵權責任主體的特殊規(guī)定這一部分，為什么說是特殊規(guī)定，其實說到底多數都是在講替代責任。大家可以看一看最高人民法院人身損害賠償司法解釋的第一條講賠償權利人的時候也特別提到了替代，就是一個人的行為要別人給他承擔責任的時候它是一個特殊的規(guī)則。關于替代責任從法國民法典以后，德國的、日本的等等侵權法對侵權責任就不再做特殊規(guī)定了，全部是做具體規(guī)定，我們現在關于第四章這一部分倒是比較符合最近這一百年的侵權法的情況，做具體規(guī)定不做抽象規(guī)定了，法國做抽象規(guī)定的時候應該是二百年前的做法了。我們分析一下在第四章當中，比方說第三十二條的無行為能力人的那部分就是監(jiān)護人的責任；還有第三十四條第1款用人單位的責任；還有第三十四條第2款那個勞務派遣；還有第三十五條的個人勞務；還有第五十四條的患者的醫(yī)療損害當中的由醫(yī)療機構承擔責任；還有第五十七條“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！边@些規(guī)定講的都是替代責任，而且都是對人的替代責任，這些規(guī)定多數都是寫在第四章當中的，即使是網站責任，盡管我們在第三十六條規(guī)定了兩種連帶責任，沒有特別提到它是一個替代責任，但是實質上它仍然是個替代責任，就是我的員工在造成他人損害的時候，該刪除的沒刪除，最后承擔責任是網站承擔責任，所以在這方面的規(guī)則倒其實是第三十四條的規(guī)則，所以這一部分按照我的想法，在第四章當中基本上不敢說是全部也是大部分都是在講替代責任。它的特色其實是這么一個樣的特殊，王勝明在寫侵權責任法的時候說有一個想法，什么樣的侵權行為才有資格寫成具體的類型，就是從第四章往后，他說最主要的區(qū)別是責任特殊，它就和一般侵權責任不一樣，所以要把它寫進來，還有可能歸責原則特殊，歸責原則特殊也可以把它寫進來，還有可能賠償方法特殊，比方說那個懲罰性賠償，他說正是基于這樣一些東西才寫到第四章以后的內容當中，我們現在看到的第四章應該還是主要是責任主體的問題，責任主體的特殊規(guī)定是一個具體規(guī)定而不是一個抽象規(guī)定而已。 我們在看到侵權責任的時候，在講侵權責任形態(tài)的時候，其實最主要的一個劃分就是自己責任和替代責任，這是在一個邏輯層面上的劃分。還有一個從另外一個邏輯層面上的劃分，就是我們大陸法系講的多數人之債，然后講美國侵權法上講的責任分擔。當侵權行為出現兩個責任人的時候，如果再把它擴展一些，在加害人和受害人之間的時候它會有一個責任究竟歸誰的問題，是一個在當事人之間有一個責任分配的問題，在這樣的一種情況下就是下面這個層次的，我把它叫做單方的責任和雙方的責任，這里頭差不多說的都是雙方的責任。我們現在規(guī)定的最好的是連帶責任，連帶責任的基本規(guī)則規(guī)定在第十三條和第十四條?？梢哉f連帶責任的規(guī)定原來規(guī)定得沒這么好，我當時反復強調這個條文必須寫好，就是因為人身損害賠償司法解釋的第五條把連帶責任搞錯了，他們的理由就是連帶責任在民訴法上是必要的共同訴訟，那么必要的共同訴訟在司法實踐上必須要全部到案才行，不到案就不是必要的共同訴訟，不符合民事訴訟法的規(guī)則，他們說既然是這樣程序法和實體法發(fā)生沖突的時候，那實體法要服從程序法，就是說一定要按照訴訟法必要的共同訴訟的要求，你要想起訴那個連帶責任人就是必要的共同訴訟，必要的共同訴訟就必須全部參加訴訟，不參加訴訟就等于放棄對他的訴權。后來我寫文章說這實在是一個太不講道理的規(guī)則了，全世界沒有這樣規(guī)定的。后來就認真的去搞了連帶責任的這個規(guī)定，在正式通過之前有一個說法也是不對的，就是第十三條，原來不是這個寫法，原來是被侵權人可以起訴一個和數個連帶責任人，我說“一個和數個”好像也不對，就好像不可以起訴全部啦?，F在的寫法沒有任何的缺點，起訴“部分或者全部”，一個也是部分啊，兩個也是部分啊，這個條文寫的是沒錯的。我們看到在連帶責任這部分當中，關于連帶責任的一般規(guī)則寫的是完全正確的。在連帶責任這部分還要特別說明的是，不要認為連帶責任只是共同侵權行為才承擔連帶責任，如果說只有共同侵權行為才承擔連帶責任的話這是一個誤解，我們現在侵權責任法在這方面做得比較好，現在的這些規(guī)定當中適用連帶責任的有兩種情況：第一種就是共同侵權，共同侵權當中我們規(guī)定了一個第八條，一個是第九條，然后是第十條那個共同危險行為，再加上第十一條，這些都是講了共同侵權行為的規(guī)定，共同侵權行為的規(guī)定要適用連帶責任當然沒有問題，這一部分有一個問題就是究竟怎么去理解第八條和第十一條，第八條這個寫法和民法通則的第一百三十條基本上沒區(qū)別，大體上有一點點區(qū)別。第一百三十條變成現在的第八條，這個第八條的含義是什么，現在從字面上看不出來，解釋第八條到底是一個故意的共同侵權行為還是一個共同過錯的侵權行為，還是一個關聯共同的共同侵權行為，字面上看不出來，很早之前想體現就是說現在的第八條和第十一條能不能給它們分成兩部分，一部分是主觀的共同侵權，一部分是客觀的共同侵權。主觀的共同侵權就是共同過錯；客觀的共同侵權原來的寫法不是現在的這個寫法，但是我們現在看到的第十一條的那個共同侵權它其實是一個疊加的因果關系，也有的把它叫做重合的因果關系。我現在就把它叫做疊加的共同侵權，每一個人的行為都有可能造成損害結果，最后兩個人承擔連帶責任這種情況。如果把它當做一個客觀的共同侵權好像不夠，就是僅僅說了客觀共同侵權當中的一種情況。我們現在應當把第八條當成主觀的共同侵權，還是把它當成既有主觀的共同侵權，也有客觀的共同侵權，在這一點上我記得好像利明還是想把它解釋成共同過錯，共同故意或共同過失，但是我現在倒是覺得第八條把它解釋成一個關聯共同的共同侵權責任好像更有利于受害人，就是說主觀的共同侵權意思聯絡，共同故意，那么客觀的關聯共同就可以把現在最高人民法院人身損害賠償司法解釋當中的第三條“直接結合”那部分改造一下，包含在現在的第八條里頭。從有利于受害人的角度出發(fā)，考慮我們人身損害賠償司法解釋當中第三條已經用了五年多了，把第八條解釋成關聯共同的共同侵權責任可能會更好，這是我的一個看法。除了這個共同侵權以外，下面還規(guī)定了適用連帶責任的一些特別規(guī)定，比方說第五十一條的非法買賣拼裝車、報廢車這一條這講的是連帶責任；在第七十四條遺失、拋棄高度危險物也是個連帶責任；還有第七十五條非法占有高度危險物造成他人損害的這個也是個連帶責任，后邊那一部分是個連帶責任。這些規(guī)定都是在特別場合當中適用的連帶責任，不一定說它是共同侵權，但是有的確實可以理解成共同侵權。下面我特別想說一說第三十六條那兩款規(guī)定的那個連帶責任，