物權契約概念的形成與發(fā)展.doc

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題物權契約概念的形成與發(fā)展陳華彬 中央財經(jīng)大學法學院 研究員 物權契約概念，是18世紀末、19世紀初肇端以后德國近現(xiàn)代民法上的一項重要概念，這一概念本身及由它所衍生的物權行為獨立性、無因性理論，不僅是德國普通法學抽象思維的產物，而且也是19世紀之時德國概念法學所結出的重要果實之一，迄今已近兩百年。兩百年來，圍繞物權行為理論的功能與存廢問題的爭論，可謂峰回路轉，反反復復，歷時久遠，并仍有繼續(xù)下去的趨勢。尤其值得注意的是，圍繞這一問題的爭論，早已越出了作為策源地的德國國界而波及到了德國法系的其他國家、法國法系國家乃至英美法系國家。毋庸置疑，在近現(xiàn)代民法史上，這種現(xiàn)象是十分罕見的，由此可以窺見這一理論對于近現(xiàn)代民法學影響之一斑。按照通說，所謂物權契約，不過為物權行為之一種，物權行為除物權契約外，還包括單獨行為(稱為物權的單獨行為)，如拋棄等。物權契約，是物權行為的根干，是最重要的物權行為，被稱為物權行為之王。物權契約本質上屬于契約的一種類型，并以意思表示為其構成要素。單獨行為，以拋棄為最重要，拋棄之為物權行為，系由物權契約推演而來(以物權契約為前提而進行邏輯推理的結果)。因此，把握和了解了物權契約，也就從根本上把握和了解了物權行為，從而也就可以十分容易地理解和解明作為單獨行為的物權行為的拋棄。正因為如此，本章的研究，系以薩維尼的物權契約思想為中心而予以展開。在我國，自清季修律標志中華傳統(tǒng)法制之向近代轉型并于1929年國民政府正式頒行民法典上的物權編以至今日，對于包括物權契約在內的物權行為理論的研究，囿于種種原因，可以說相當不足。尤其是從1949年至1987年期間，民法學界對于物權一詞不僅避而不談甚至大加撻伐，當然更談不上對物權行為理論進行學術上的研究了。不言而喻，這是1949年以后中國物權法發(fā)展史上一個萬馬齊喑、萬籟俱寂的特殊時期。往后，尤其是進入1992年以后，隨著制定中國物權法的必要性與緊迫性與日俱增并被九屆全國人大列入立法計劃，學術研究開始涉及物權行為理論問題，此表現(xiàn)為發(fā)表了這方面的一些文章，翻譯了這方面的一些著述?？梢哉J為，這一時期是我國民法學界研究物權行為的重要時期，為現(xiàn)在對物權行為理論的研究舉行了奠基禮。歷經(jīng)數(shù)年的努力，中國物權法草案建議稿和中國民法典(草案)已經(jīng)起草完成，這是一部較為廣泛地參考和借鑒了近現(xiàn)代發(fā)達國家物權立法與判例學說的成果而寫成的草案。關于物權行為理論，尤其是物權行為無因性，草案明示采否定立場。惟因物權行為理論，尤其是物權契約無因性是德國民法典及受德國民法典影響的某些國家和地區(qū)(如我國臺灣地區(qū))民法典上的一項重要概念，在我國不獨仍有一些意見主張采取之，而且認為對這一理論的研究還不深入及占有的相關資料甚少，進而表達了應進一步展開對這一理論予以研究的愿望。應當肯定，無論是出于這種進一步研究的必要抑或純粹的學術興趣，現(xiàn)今開展對物權行為理論的研究，均有重要意義。正是基于這樣的考慮，論者擬以薩維尼的物權契約思想為中心，由遠而近，考察物權契約概念的形成與發(fā)展過程。第一部分薩維尼現(xiàn)代羅馬法體系與債權法問世以前的物權契約思想如所周知，德國民法典關于依法律行為的物權變動，規(guī)定動產的場合，需要有被稱之為Einigung的物權的合意與交付;不動產的場合需要有被稱為Auflassung的讓與土地所有權的物權的合意與登記(Eintragung)(德國民法典第873條、第925條)。而且，此等物權的合意，需要與登記或交付結為一體而形成一個法律行為，即一個以直接引起物權的變動為內容的物權契約(dinglicher)，該物權契約系超然獨立于作為債務負擔行為的債權契約(obligaorischerVertrag)之外，稱為物權契約獨立性或分離主義(Trennungsprinzip)。作為原因的債權契約不存在、無效或被撤銷，物權契約也不受其影響并保有效力，學說稱為物權契約無因性或抽象主義(Abstaktionsprinzip)。在德國民法的發(fā)展史上，物權契約概念，通常認為系由德國歷史法學派的代表人物、被稱頌為近代私法學之父的薩維尼(F.CvonSavigny，1779-1861)所首創(chuàng)，爾后其弟子繼承并發(fā)揚光大了這一思想。它也為當時的司法實務和各領邦的民事立法，尤其是1872年普魯士土地所有權取得法所采納。1887年公布的德國民法第一草案明文規(guī)定了物權契約與無因性制度。1895年公布的德國民法典第二草案繼受第一草案的立場，維持物權契約與無因性概念不變。1896年德國正式公布民法典，物權契約與無因性概念在德國民法典上被規(guī)定下來，并成為德國民法典的一項重要制度。惟冷靜分析歐洲中世紀開始以后歐陸民法尤其是物權法的發(fā)達史，可以明了，關于物權契約的思想，實際上早在薩維尼之前的較遠時代便已產生了，盡管那時尚未將它概括和抽象為所謂物權契約理論。據(jù)考究，11世紀之時的尼卡烏斯(C.Nicaeus，生卒年月不明)在釋讀烏爾比安(Ulpianus)爭論第7編(D.12118pr)的法言時，即已提出了物權契約概念。另外，從法國典雅法學的代表人物多勒魯斯(H.Donellus，1527-1591)那里，以及1796年由馬丁尼(K.A.vonMartini，1726-1800)主持制定的奧地利民法典草案中，也都可以窺見物權契約思想的痕跡。不過需要注意的是，因19世紀薩維尼倡導的物權契約概念是建立在物權與債權之甄別的基礎之上的，所以與尼卡烏斯(C.Nicaeus)倡導的物權契約概念是不可同日而語，等量齊觀的。從表象上看，19世紀時薩維尼倡導的物權契約概念，是通過對羅馬法古典時期移轉所有權的方式之一的交付(traditio)進行重新解釋而獲得的。但是，這一解釋并不是把交付(traditio)還原為羅馬人的實際生活而重新構成，而是對19世紀初期在德國普通法學上占據(jù)支配地位的取得權源和取得方式理論的一個逆命題，并用來為當時的現(xiàn)實目的服務的。取得權源與取得方式理論，其緣起最早可以追溯到中世紀日耳曼社會中占有的所有權秩序下的土地讓與行為(salainvestituraAuflassung)。16世紀時，德國人文主義法律學的布道者的阿佩爾(J.Apel，1486-1536)最終建立起了這一理論。按照這一理論，要有效地取得標的物的所有權，非有titulus這一有效的債權契約，與modus這一性質上屬于事實行為的交付不可。往后，取得權源與取得方式理論中經(jīng)啟蒙時期自然法學者的傳承而為1794年普魯士普通邦法(ALR)和1811年奧地利民法典(ABGB)正式規(guī)定下來。1803年，薩維尼寫成占有論一書，一躍而成為歐陸法學界的有名學者。盡管如此，但這時的他，仍一如既往地因襲其師胡果把titulus(取得權源)解為債權關系、把modus(取得方式)解為事實行為的交付的衣缽。他的占有論一書，盡管主要是依據(jù)并參考前面提到的較早時期便提倡物權契約概念的多勒魯斯(H.Donellus)的思想而寫成的，但對于多勒魯斯(H.Donellus)的物權契約概念，這時的薩維尼還不能理解它、把握它，從而也就不可能把交付(traditio)解為物權契約。但是，薩維尼到柏林大學(從1810年起任該大學的教授)后不久，他的立場便發(fā)生了根本性的轉變。對于很久以前即已流行的無論原始取得或繼受取得均需要有債權關系(titulus)，從而應統(tǒng)一適用取得權源和取得方式的規(guī)則提出了疑問。他的這一疑問，是建立在他對羅馬法古典時期的交付(traditio)一詞所作的別出心裁、獨具匠心的解釋的基礎之上的。按照古典時期的羅馬法，為了取得略式移轉物(resnecmancipi)的所有權，當事人為交付行為時，需要證明有為該行為的正當?shù)脑?。對此，薩維尼在把交付解為物權契約的同時，也明確地指出：正當?shù)脑?，不是指債權關系，而是指存在于交付背后的讓與所有權的意圖。布爾夏迪(G.C.Burchardi，1795-1882)在自己的聽課筆記中記下了薩維尼在1815年-1816年的冬期講學中的如下話語：在過去一個相當長的時期，說什么要取得物權，通常非有取得權源與取得方式不可。這是錯誤的。認為交付的場合，正當?shù)脑虮仨毚嬖?，也是錯誤的。某人與乞丐相遇，贈與其一枚金幣的場合，即只有一個行為。是沒有先于該贈與行為而存在的契約或其他東西的。同樣地，先占無主物(Occupation)的場合，也只有一個行為。最近以來，相當多的學者聲稱，要為標的物的交付，必須要有債權關系，不少人為這一點歌功頌德，甚至大肆喧嚷什么，交付必須是為了債務的履行或清償(solutio)的目的。這是對保羅的法言的五體投地般的忠誠的見解。也就是說，按照保羅的見解，要為交付，在時間上必須先后存在兩件事：債權關系與作為履行該債權關系的交付本身。遺憾的是，這樣的見解是錯誤的。因為，第一，至少在市民法上，債權關系(obligatiocivilis)是不需要的。贈與的場合，情況會怎樣呢?這種場合，也不存在絲毫的債權關系，而只有讓與所有權的單純的事實行為的交付?？梢?，物權變動的取得權源與取得方式的規(guī)則，是沒有普遍適用性的。justacausa(正當?shù)脑?，是指打算依交付而讓與所有權的所有人的意圖。這是一個適用于所有場合、所有行為的關于正當?shù)脑虻膬热莸囊话阋?guī)定。但倘若把債權關系理解為正當?shù)脑颍蔷湾e了。所有的交付，依其性質，均為真正的契約。而且該契約，性質上不是債權契約。它是一個真正的物權契約，即物權的契約。從而，所謂交付，乃是指標的物的原來的占有人(出賣人)以使對象方(買受人)成為標的物的新的占有人的意思，而讓與標的物的占有。這樣一來，薩維尼便認為正當?shù)脑?，不是指債權關系，而是指打算通過交付(tradition)而讓與所有權的讓與人的意思。交付之時，即是物權契約形成之時。但在這一時期，薩維尼還不能清楚地把握交付與正當?shù)脑蛑g的關系。而這一點，大約是在1820年至1821年的冬期講學活動，及1827年在講授潘德克吞法學的過程中完成的?？藙谔?W.Th.Kraut，1800-1873)的聽課筆記，對此有清楚的記錄。依克勞特的記錄，薩維尼在批判了取得權源和取得方式的見解后，講了如下的話語：,正當?shù)脑?，除指讓與所有權的意圖外，再沒有什么了。因而交付，就是為了讓與所有權的意圖而實施的。古羅馬的法律家在談到該正當?shù)脑驎r，對于這樣的,意圖,，是沒有明確地談到的。在他們看來，先期存在的債權關系，便是正當?shù)脑?。薩維尼認為，讓與所有權的意思的正當?shù)脑?，當事人一般不會明確地提到它，而是與為交付時的法律關系相結合，才可以看到該讓與所有權的意思。如果將所有權變動的情況加以類型化，則是：第一，依買賣關系而讓與標的物的所有權的場合，作為履行或清償先期存在的債務，依交付而讓與標的物的所有權;第二，消費借貸場合，依交付而移轉了標的物的所有權，是為了發(fā)生將來的債權債務關系;第三，現(xiàn)在無先期的債權債務關系，而且將來也無債權債務關系，僅依贈與的目的，依交付而移轉所有權的場合。以上三種場合的共同之點在于：買賣、消費借貸、贈與，所有人讓與(移轉)所有權的意思，是與交付連在一起的，交付一旦終了，所有人讓與所有權的意思也就不存在了。這樣，薩維尼從交付中，抽象出了所有人讓與所有權的意思，并把它規(guī)定為正當?shù)脑?，進而通過使它與事實行為的交付本身的一體化，而把交付定位為物權契約。這里需要提到的是，薩維尼不僅在1820年開設的普通法課程的講學活動中，而且在1819年至1920年冬季的普魯士普通邦法的講學活動中，在談到普魯士普通邦法的取得權源和取得方式的規(guī)定時，也是積極主張物權契約思想的。而且，在1840年出版的現(xiàn)代羅馬法體系(SystemdesheutigenromischenRechts)(共八卷)，和1851年出版的債權法(Obligationenrecht)(共二卷)中，他更進一步地表述了自己的物權契約思想。第二部分現(xiàn)代羅馬法體系、債權法與物權契約理論一、現(xiàn)代羅馬法體系、債權法與物權契約理論的公開發(fā)表在1840年出版的巨著現(xiàn)代羅馬法體系和1851年面世的債權法中，他正式公布了自己的物權契約思想。在現(xiàn)代羅馬法體系第三卷的契約部分，他論述了交付這一概念。而在此以前，他首先論述了契約概念。他說，在所有的意思表示中，契約是一個最重要的總括性的意思表示。契約這一概念，不僅法律家熟悉，而且普通的人也熟悉，但問題在于，人們往往不能統(tǒng)一地、正確地把握它、理解它。接著，為了有助于人們對契約概念作正確的理解，他表述了自己對于契約概念的如下見解。他說：所謂契約，指規(guī)定人們的法律關系的、復數(shù)的人的一致的意思表示的合致。在建立了這樣的契約概念以后，薩維尼于是認為：交付，是一個真正的契約。因為它具有契約概念的一切特征。一方面，它包括占有的現(xiàn)實交付，他方面也包括移轉所有權的意思表示。在債權法中，薩維尼論述了什么是正當?shù)脑颉Ｋf：正當?shù)脑?justacausa)的真正意義，應作如下的規(guī)定：tradition(交付)可以基于各種目的而實施：將某物出租、將某物寄存，以及以某物設定質權等，均會發(fā)生交付的行為。而且在這些場合，標的物的所有權不移轉;另一方面，在買賣、交換(互易)、贈與乃至消費借貸的場合，也有交付。在這些場合，標的物的所有權發(fā)生了移轉。這兩種場合中的交付有何差異呢?很簡單，后一種場合，標的物的所有人(出賣人)有讓與所有權的意思，而前一種場合，標的物的所有人則并無此種意思。因此可以得出這樣的結論：tradition(交付)，乃是依兩個行為人的一致的意思(表示)而讓與所有權，無該一致的意思表示，標的物的所有權便不能被讓與?？梢哉f，正當?shù)脑?，完全是指該讓與所有權的意思。二、薩維尼的物權契約理論與17、18世紀啟蒙時期自然法學者的物權契約思想值得注意的是，把所有權的移轉，端的系于當事人的讓與的意思，并不是嶄新的貨色。薩維尼之前的啟蒙時代的自然法學家，如格勞秀斯(H.Grotius，1583-1645)、普芬道夫(S.Pufendorf，1632-1694)，以及沃爾夫(C.Wolff，1676-1754)等人，即已強烈地表達了這一傾向。因此，一如勃蘭特(H.Brandt)、尼克豪斯(A.Oeckinghaus)所言，物權契約的起源，可以追溯到啟蒙時期的自然法學。但應注意的是，這些自然法學者之所以將所有權的讓與，委之于當事人的意思，則完全是他們所標榜的自由、平等的理性人的合意主義(Konsensprinzip)的產物。他們所稱的讓與所有權的合意(契約)，是否真的等同于潘德克吞體系下的物權契約與債權契約概念，不言而喻，是大有疑問的。薩維尼根據(jù)由普芬道夫和沃爾夫等人率先倡導和實踐的數(shù)學的、演繹的方法論，使法律發(fā)展成為體系化的東西，進而創(chuàng)制出嚴格區(qū)別債權與物權、債權契約與物權契約之不同的潘德克吞法學體系。三、薩維尼物權契約理論的影響前文談到，薩維尼的物權契約理論，早在他寫成現(xiàn)代羅馬法體系與債權法之前，即已成為一種獨立的學說，并開始影響實務界。特別是由于當時大學的授課活動，是采取口述、筆記的方式，所以給薩維尼物權契約理論的傳播，提供了極大的便利。根據(jù)學者費爾根特雷格(W.Felgentraeger)的統(tǒng)計，從1810年至1830年，聽過薩維尼的講課，爾后奔赴德國各地大學就職的人有：雷根布雷希特(M.Ed.Regenbrecht，1792-1849)，博金(E.Bocking，1802-1870)，魯多夫(A.F.Rudorff，1803-1873)，里賓特洛甫(G.J.Ribbentrop，1798-1874)，布爾夏迪(G.C.Burchardi，1795-1882)，格奈斯特(R.V.Gneist，1816-1895)和阿恩茨(K.L.Arndts，1803-1878)。其中，雷根布雷希特(M.Ed.Regenbrecht)曾于1820年在薩氏的指導下獲得法學學位，并于同年編輯成詳細收集薩維尼的見解的Commentatioadlegem36.deacquirrer.dom一書，經(jīng)由瓦恩克翁格(L.A.Warnk0nig，1794-1866)的努力，該書對薩維尼物權契約思想的普及和傳播，卓有貢獻。瓦恩克翁格在1817年23歲時便任Luttich大學的教授，1819年寫成InstitutionesjurisRomaniprivati一書。關于讓與標的物的所有權，他原本信奉胡果之流的取得權源與取得方式理論，但在接觸雷根布雷希特并閱讀了薩維尼1823年載于ArchivfurcivilistischePraxis雜志的文章后，便在同年再版Institutiones一書時，站到了支持薩維尼的立場上來，明確表示贊同薩維尼的物權契約理論。他關于何為正當?shù)脑?justacausa)的論述，曾引起德國學者的廣泛關注，并因此使薩維尼的物權契約思想被更多的人所接受。在實務上，判定薩維尼的物權契約理論從何時開始并在多大程度上影響了實務界，是困難的。但據(jù)學者齊巴特赫(K.Ziebarth)的研究，迄至1860年代后半期，取得權源與取得方式理論仍未完全從實務中遁出，易言之，此間法院依該理論裁判案件的情況仍然是相當多的。特別是普魯士、奧地利與拜恩州(Bayern)的法院，此間幾乎完全依取得權源與取得方式理論裁判案件。不過，據(jù)新近朔伊爾曼(Scheuermann)的研究，1836年的維斯巴登(Wiesbaden)上級上訴法院與1860年策勒(Celle)上級上訴法院所作的判決，均是依薩維尼物權契約理論而作出的。1836年的維斯巴登法院的判決說：自己的所有物，在依所有權讓與的意圖而被交付給了他人時，即仍然受法律的保護。1860年的策勒上級上訴法院判決說：如僅以買賣契約無效這一點為據(jù)即判定返還標的物的所有權之訴不成立，是不充分的。因為，依交付而取得所有權的場合，只要有讓與所有權的意思，所有權便發(fā)生移轉。另外，1863年的羅斯托克(Rostock)上級上訴法院也在判決中表示：薩維尼的所有人讓與標的物的所有權給他人的意思，依自然法的衡平原理，是應當予以承認的。薩維尼主張：正當?shù)脑?justacausa)，只不過是讓與所有權的意思，所有權的讓與只要考慮這個意思也就可以了。時至1890年代，德國民法開始沿著薩維尼物權契約理論的方向發(fā)展，而且德國帝國法院也開始轉變立場，對物權契約理論表示友好的態(tài)度。1896年德國帝國法院明確表示：物權契約及其無因性，為普通法的理論與實務所歡迎。第三部分1872年普魯士土地所有權取得法與物權契約及其無因性理論如所周知，1872年普魯士土地所有權取得法，在德國近現(xiàn)代民法發(fā)展史上具有承前啟后的意義。該法最引人注目之處，是率先在法條上規(guī)定薩維尼的物權契約及其無因性，借以擯棄登記的實質審查主義。這一點直接成為1896年德國民法規(guī)定物權契約及其無因性的立法基礎。1872年普魯士土地所有權取得法系由72個條文組成，除附則外，還包括四節(jié)：第一節(jié)土地所有權的取得，第二節(jié)對于土地的物權，第三節(jié)地役權與土地債務，第四節(jié)礦山所有權與獨立性的權利。其中，著重涉及物權契約及其無因性的，是第一節(jié)土地所有權的取得。1872年普魯士土地所有權取得法之所以規(guī)定物權契約無因性，其目的是為了排除當時土地(不動產)物權變動的登記的實質審查主義。在1872年以前，規(guī)定土地(不動產)物權變動實行登記的實質審查主義的法律，是1783年的普魯士抵押條例和1794年的普魯士普通邦法。按照這兩部法律，對于當事人提出的物權變動的登記申請，登記官吏的審查權限相當寬泛，不僅要審查直接引起物權變動的物權契約，而且也要審查作為原因的債權關系。易言之，登記官吏不僅要審查當事人提出的申請書等是否符合法定的形式要件，而且對于申請書背后的事實關系也需要加以審查。如因審查不周而出現(xiàn)錯誤登記(不正登記)時，登記官吏應承擔損害賠償責任。這種實質審查主義的登記制度，如從謀求交易的真實的權利關系，與登記的一致的視角而論，并無指責的余地。惟這種無限的審查范圍卻產生了以下弊端：其一，由于登記官吏需要審查引起物權變動的原因關系，所以客觀上必然延長物權交易的時間、增加交易的成本、延緩交易的進程，從而最終阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展。其二，由于登記官吏對于因自己的過失而實施的不正登記(錯誤登記)要承擔損害賠償責任，所以登記官吏不得不就登記過程中的每一細節(jié)詳加審查。結果，登記官吏的審查范圍不斷擴張，以至于發(fā)展到對不動產交易未有關系的當事人的私生活也要進行審查。這樣，便發(fā)生了干涉和妨礙當事人的私生活的情況。這種情況，時至19世紀之時達到了登峰造極、無以復加的程度，以致于人民怨聲載道、議論紛紛。在這樣的背景下，廢棄實質審查主義的登記制度而改采形式主義的登記制度也就為當時的普魯士人民所熱烈期盼。1872年，為實現(xiàn)這一使命的普魯士土地所有權取得法于千呼萬喚中出臺了。而作為該法律的立法基礎的，正是物權契約及其無因性理論。因采用了該項理論，遂排除了登記的實質審查主義對于私人生活的干涉和妨礙。因為，依物權契約無因性，物權變動的效力應與基礎關系的債權行為相分離，因此，登記官吏的審查權限也就僅限于直接引起物權變動的物權契約本身。在不動產法的發(fā)展上，這種只審查物權契約本身的制度，被稱為登記的形式審查主義。至此我們看到，物權契約及其無因性理論，最初是用來消除登記的實質審查主義的弊端而在實定法上被規(guī)定下來的。值得注意的是，其后由約霍夫(Johow-Preuben)起草的德國民法典物權編，以及1896年最后通過的德國民法典，均繼承了1872年普魯士土地所有權取得法的這一衣缽，明定無因的物權契約制度，借以排除登記的實質審查主義。第四部分德國民法典的制定與物權契約及其無因性理論一、約霍夫起草的德國民法典物權法草案德國民法典起草的端緒，是1874年德國聯(lián)邦議會設立由11人組成的民法典編纂委員會，史稱第一次委員會。該委員會決定：委托約霍夫起草民法典的物權法部分。1875年10月15-16日，民法典第一次委員會召開會議，討論物權編的起草應以何種立法主義為藍本。經(jīng)討論，會議決定：物權編中的不動產(土地)法，應以三年前(1872年)施行的普魯士土地所有權取得法為藍本而制定，并同時引入土地(不動產)登記簿方式(Grundbuchsystem)，與實質的合意(物權契約)主義作為登記的基礎，及采無因性和公信力等。在討論過程中，有委員提出應使土地所有權移轉的效力系于原因行為，或者至少應當課土地(不動產)登記官吏以審查原因行為的義務，但未被委員會采納。且委員會同時決定，動產所有權的移轉，也需要有無因的物權契約。約霍夫在立法理由書中寫道：1794年普魯士普通邦法關于取得權源和取得方式的規(guī)定，混淆了物權法與債權法的區(qū)別和界線，對于這兩個迥乎不同、各自獨立的領域，應依它們固有的性質加以整理。因此，在物權法領域，必須有獨立的契約-即物權契約，該契約是獨立的、不依賴于債權契約而存在的。說什么所有權的移轉應當系于債權契約之有無、是否有效，以及是否被撤銷等，必須予以擯棄。但在約霍夫負責起草的物權法草案的條文中，是無論如何也找不到物權契約這個概念的。關于土地(不動產)物權，該草案只規(guī)定：移轉不動產所有權及設定其他不動產物權，需要進行登記。且規(guī)定，在土地登記簿冊上進行登記時，只有在獲得登記名義人(土地所有權人等)的同意(承諾)后，才可以為之。物權法草案關于土地(不動產)物權變動的這些規(guī)定，是旨在規(guī)范登記官吏在土地登記簿冊上進行權利變動的登記時，需要具備何種要件的。至于要發(fā)生土地(不動產)物權的實際變動，除該登記外還需要何種要件，則認為應由學說與實務決之。二、德國民法典第一草案中的物權契約(一)德國民法典第一草案第828條1.第828條的內容德國民法典第一草案(物權編)第828條規(guī)定：(1)依法律行為移轉所有權、設定或移轉其他權利以及設定擔保，如法律沒有特別規(guī)定時，依被登記的權利人(登記簿冊登記的權利人)，與取得人締結的契約，并在土地登記簿冊進行登記而發(fā)生。(2)第1項所稱契約，須由同意在土地登記簿冊登記權利變動的權利人的意思表示，與另一方對于該同意的承諾的意思表示構成。(3)上述契約，在登記官吏的面前締結，或契約雙方當事人向登記官吏申請登記，抑或一方當事人提出登記申請，在獲得另一方同意(承諾)登記的意思表示，并實施了實際的登記后，對契約當事人有拘束力。(4)上述契約，在具有拘束力之前，契約當事人一方死亡，或喪失行為能力的，契約的效力不受影響。依該條規(guī)定，德國民法典第一草案將物權契約納入了民法典條文中。毋庸置疑，這是對薩維尼倡導、溫德沙特(Windscheid)等人繼承并加以傳播的物權契約及其無因性理論的忠實的法律條文化。對于僅僅存在于理論層面上的東西，現(xiàn)今卻通過立法把它法文化并賦予其制定法上的地位，這不折不扣地顯示了德國民法典第一草案的純理論、純教科書的特征!2.第828條規(guī)定的物權契約及其無因性按照該條規(guī)定，依法律行為移轉土地所有權時，需要土地所有人和買受人締結契約，并在土地登記簿冊進行登記。而且，該契約，由同意在土地登記簿冊進行權利變動的登記權利人(出賣人)的意思表示，和買受人的承諾的意思表示構成。另外，按照該第一草案的規(guī)定，后面將要談到的讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)，需要在登記官吏的面前締結。特別是，該讓與土地所有權的物權的合意的有效，并不需要有原因關系。即該第一草案第829條第1項規(guī)定：讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)的效力，并不因當事人懷抱不同的法律原因，或法律原因的不存在，抑或無效而受影響。明示采無因主義。此外，依該草案第874條第1項的規(guī)定，動產所有權的移轉，除需要有交付外，也同樣需要有物權契約，并明定該物權契約為無因契約。3.第一草案理由書對第828條的說明第一草案理由書就第828條(尤其是其中的第2項)作了如下說明：締結物權契約的當事人雙方的意思表示中，首先是有登記名義的所有人的意思表示。按照契約的一般理論，只要表示了面向所有權的移轉的意思即獲已足。就此而言，即使為默示的意思(表示)也是可以的。但在以合意主義為登記基礎的法制下，因考慮到默示的意思(表示)，同合意主義是相悖的，所以規(guī)定，依明示而不是默示的意思表示進行登記。如果不以明確的意思表示作為登記的基礎，那么物權契約的實際功能和價值就會顯著降低。關于怎樣規(guī)定登記之時，原權利人(讓與人)的意思表示的內容，第一草案理由書提到了當時較為新穎的三種立法例：一是梅克倫堡的城市賬簿令的立法例;二是普魯士土地所有權取得法第2條和內容基本相同的奧爾登堡(Oldenburg)土地所有權取得法的立法例。按照這些立法例的規(guī)定，讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)，須以口頭方式且同時在登記官吏面前締結。亦即，依原所有人同意新取得人登記的意思表示，與新取得人申請登記的意思表示締結;三是漢堡法(Gesetzbetreffrend Grundeigenthumund Hypothekvom 4.Dezember1868)的立法例。按照該法，移轉土地所有權而于土地登記簿冊為登記時，須有登記名義人、合法的代理人或權利的承繼人向登記機關為申請登記的意思表示，或作同意登記的意思表示。值得注意的是，即使在這里，也仍然要求原權利人(讓與人)有明確的面向登記的直接的意思表示。4.關于讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)關于土地所有權的移轉，德國民法典第一次委員會決定，應采取Auflassung(讓與土地所有權的物權的合意)的形式。而不采一般的物權契約的形式。對于這樣做的理由，立法理由書說：較之在土地上設定負擔(如設定抵押權)等，移轉(讓與)土地的所有權，性質上屬于更重。因此，移轉土地所有權的物權契約，應比設定抵押權的物權契約，采更為嚴格的形式，才稱妥當。有鑒于此，草案規(guī)定，當事人須以口頭方式，同時在登記官吏的面前締結讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)。另外，理由書還寫道，普魯士土地所有權取得法上的Auflassung(讓與土地所有權的物權的合意)，昭然若揭地具有契約概念的一切特征。而且，民法典第一草案第828條、第868條上的物權契約，同普魯士土地所有權取得法上的Auflassung(讓與土地所有權的物權的合意)，在本質上也沒有差異，且它們都是無因的物權契約。約霍夫負責起草的物權法草案第117條規(guī)定：讓與土地所有權時，依讓與土地所有權的物權的合意，與在土地登記簿冊上進行登記而完成。第118條第1項規(guī)定：讓與土地所有權的物權的合意，由雙方當事人同時到場，以口頭方式在登記官吏面前為同意取得人(如買受人)登記的意思表示，與取得人(如買受人)申請登記的意思表示構成。民法典第一次委員會對于該第118條第1項，提出了若干意見。其中，薩克森州提出，除了可以在登記官吏的面前締結讓與土地所有權的物權的合意外，也應當允許由法院或公證人主持締結讓與土地所有權的物權的合意;巴伐利亞州提出，應當承認裁判證書、公證證書和登記官吏制作的調查書(筆錄、記錄，日文(漢字)：調書;德文：Protokoll)等具有讓與土地所有權的物權的合意的效力。饒富趣味的是，提出這些意見的，均為普魯士(州)以外的州，這反映了這些意見是代表這些州的利益的。但是，民法典第一次委員會拒絕了這些意見，仍以第828條規(guī)定的物權契約概念為基礎而創(chuàng)制了第868條的規(guī)定：關于土地所有權的讓與，依第828條的規(guī)定，讓與人與受讓人間所應具備的契約(Auflassung，讓與土地所有權的物權的合意)，須由雙方當事人同時到場，在登記官吏的面前締結。在這里，條文將讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)的受理權限，限定于登記官吏，而不認可公證人等有此權限。這樣做的第一個理由是，如果認可公證人等有此權限，則讓與土地所有權的物權的合意與登記，在場所和時間上將出現(xiàn)不一致。限定在登記官吏的面前締結讓與土地所有權的物權的合意，登記簿冊上的登記名義人(登記權利人)的變更，便可當場為之。從而，與原因契約相甄別的物權契約之直接引起物權變動的無因性，就可以得到徹底的貫徹。第二個理由是，通過把讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)限定在登記官吏的面前締結，可以防止土地的過分頻繁的流動，亦即可以使土地盡可能地保持在同一人的手里，以維護土地所有權的現(xiàn)狀。在這一點上，委員會的思想是很保守的。三、德國民法典第二草案與物權契約及其無因性理論根據(jù)聯(lián)邦參議院的決議，德國于1888年1月31日公布了民法典第一草案。此后不久，該草案便受到了來自于各方面的批判。對于草案采取物權的合意及其無因性，基本上未見到批判意見。但認為不宜把物權的合意(物權契約)規(guī)定在法條中的意見則相當多。(一)第二次委員會的審議第二次委員會，從總體上維持了第一草案所規(guī)定的物權的合意主義和登記的形式審查主義。惟爭點在于，應否繼續(xù)使用第一草案第828條所規(guī)定的物權契約概念。對此，有三種意見。其中，第一、二種意見主張維持物權契約的概念不變，以防止發(fā)生解釋論上的爭議;第三種意見，主張不宜在法條上規(guī)定物權契約的概念，而使用物權的合意一語。委員會采納了第三種意見。這樣，在第二草案上，物權契約一語即被物權的合意(Einigung)所取代。第二草案第794條規(guī)定：(1)移轉土地的所有權，就土地設定權利，或為了移轉該項權利，或設定擔保，在法律無特別規(guī)定時，需權利發(fā)生變動的權利人，與對方之間有物權的合意(Einigung)，及在土地登記簿冊上進行登記。(2)第1項所稱物權的合意，無論在登記官吏、法官或公證人面前為之，或向他們申請(einreichen)登記，抑或權利人僅把土地登記法規(guī)定的登記承諾(同意)書交給對象方，在完成實際的登記前，當事人均要受其拘束。(二)讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)1.對第一草案的批判關于讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)，第一草案第868條規(guī)定必須在登記官吏的面前締結。這一點在第二次委員會受到了激烈批判。尤其是有公證人習慣的深厚基礎的南德意志各州-特別是巴伐利亞州，及出生于南德意志各州的人，均積極主張，應當容許在法院或公證人的面前締結讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)。其理由是，公證人是法律專家之一，其對于人民是有利益的。如果只規(guī)定在登記官吏面前締結讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)，那么，作為當事人的人民便會喪失對自己具有莫大好處的、不可或缺的幫助者、依靠者的公證人!另外，規(guī)定可依公證方式訂立讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)，也是同規(guī)定債權契約采取公證證書的形式有關的，當事人在締結買賣契約(債權契約)的同時，即完成讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)的公證，這也可以減少當事人的費用和負擔。2.民法典第二次委員會的審議民法典第二次委員會，對于第一草案第868條提出了10條修正意見。這10條修正意見，約可歸并為兩類：第一類是維持第一草案的立場不變，第二類是主張可以在法院和公證人的面前締結讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)。贊成第一草案的規(guī)定的人認為，將讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)的受領權限，限定于登記官吏，可以使當事人感受到所有權移轉的無因性特征，從而可以防止當事人輕率地締結讓與土地所有權的物權的合意。另外，將讓與土地所有權的物權的合意的受領權限限定于登記官吏，因讓與土地所有權的物權的合意與登記在時間上是連續(xù)的，所以可以防止締結讓與土地所有權的物權的合意后未為實際的登記前，讓與人進行二重買賣的危險。但是，第二次委員會以11票對6票的結果否決了第一草案的規(guī)定，明定可以在法院或公證人的面前締結讓與土地所有權的物權的合意。促使第二次委員會決定可以在公證人的面前締結讓與土地所有權的物權的合意的重要背景，是對以巴伐利亞州為首的具有公證主義習慣的南德意志各州的要求和利益的考慮。因第二次委員會懷抱著使完成的德國民法典可以成為一個德意志帝國的統(tǒng)一法典的信念，所以促成第二次委員會中那些最希望維持第一草案的規(guī)定的北德意志普魯士法域的委員會成員，也對第一草案的規(guī)定投了反對票。這樣一來，第二草案便在第838條上作了這樣的規(guī)定：(1)依第794條的規(guī)定而移轉土地的所有權的，讓與人與受讓人間所需要的物權的合意(Auflassung，讓與土地所有權的物權的合意)，需要由雙方當事人同時到場，在登記官吏、法院或公證人的面前以意思表示為之。(2)讓與土地所有權的物權的合意，附以條件或附期限的，無效。四、德國民法典我們看到，上述第838條關于讓與土地所有權的物權的合意可以在登記官吏、法院或公證人的面前以意思表示為之的規(guī)定，實際上反映了使法律關系在登記階段(即在登記官吏面前)確定的普魯士的登記主義，與使法律關系在公證人面前確定的巴伐利亞的公證主義是兩種對立的主義。該第838條的規(guī)定，是建立在這兩種主義妥協(xié)、讓步的基礎之上的。這種妥協(xié)、讓步的結果，蘊涵了對于登記主義和公證主義來說是相互齟齬的內容。因此，在聯(lián)邦參議院對該條文的審議過程中，兩州便傾力于使最后通過的民法典采納本州的制度構成，即登記主義或公證主義。1.在聯(lián)邦參議院審議過程中的斗爭在聯(lián)邦參議院上，巴伐利亞州認為，物權契約獨立性和無因性理論等，將會置經(jīng)濟上的弱者與不了解法律理論的人于不利，并威脅土地所有權制度的安定性，因此建議不采物權契約獨立性和無因性。同時，巴伐利亞州還從社會政策的立場出發(fā)，主張至少應當刪除第二草案的第265條第2句。按照土地交易的公證人中心的巴伐利亞州的理論，關于債權關系的第二草案第265條，與該草案第838條關于在公證人面前締結讓與土地所有權的物權的合意(Auflassung)，乃是互為作用的。從原則上說，對債權契約進行公證，一般即應認為是已經(jīng)達成了移轉土地所有權的合意的表現(xiàn)。這樣，從登記申請的行為中抽繹出獨立的物權契約概念的實益也就沒有了，進而也就否定了物權契約及其無因性。前面談到，第二草案規(guī)定可以在公證人等的面前締結讓與土地所有權的物權的合意，而這一點事關普魯士以登記行為為基準時、以登記官吏為中心的不動產物權交易體制的存廢問題。因此，普魯士提出應重新回到把讓與土地所有權的物權的合意的受領權限限定于登記官吏的第一草案的立場上去。結果，普魯士的這一要求得到了回應。第三草案第909條便把讓與土地所有權的物權的合意的受領權限限定于登記官吏。但其后聯(lián)邦參議院在德國民法典施行法(EGBGB)第三草案第143條中又同時規(guī)定：州法可以規(guī)定：讓與土地所有權的物權的合意，除可以在登記官吏的面前以表示為之外，也可以在法院、公證人及此外的其他機關、官吏的面前以意思表示為之。毋庸置疑，這是考慮到巴伐利亞的要求和利益而作出的規(guī)定。2.帝國議會對于上述規(guī)定，盡管帝國議會提出了修正的動議，但實際上未作改動。這樣，上述規(guī)定便分別作為1896年德國民法典(BGB)的第313條、第873條和第925條被規(guī)定下來了。綜上所述，我們可以明了，追隨登記程序簡易化的發(fā)展潮流，德國土地登記制度經(jīng)歷了如下的發(fā)展歷程：19世紀時，是由普魯士土地所有權取得法為代表的不動產擔保權登記制度采取實質審查主義，進到1872年普魯士土地所有權取得法的不動產登記制度采取形式審查主義;進入20世紀以后，則經(jīng)歷了由登記官吏作為物權契約的確認機關，進到由公證人作為物權契約的確認機關的發(fā)展歷程。值得注意的是，在由公證人作為物權契約的確認機關之下，物權契約，實際上是與債權契約一道同時以公證證書的形式締結的。從而，申請登記時，登記官吏只需形式的、在窗口審查已然作成的以公證證書所表現(xiàn)的物權契約也就可以了。上述德國法的登記制度，與法國現(xiàn)行的登記制度相當類似，這一點饒富趣味。如所周知，在法國自古法時代以來，即存在公證人習慣、證據(jù)法上的書證優(yōu)越原則、公證證書的謄本，以及作為抄本公示體制的謄記(transcription)、登記(inscription)制度等等，所以法國民法典關于物權變動，盡管采意思主義(principedesoloconsensu)，但在實際的運作上，仍間接地要求當事人必須作成公證證書。從而可以說，法國民法在實際的運作上，采取了要式主義。法國1955年法(Decretdu4janv.1955)第32條規(guī)定：公證人需要辦理公證證書的登記申請程序。這就意味著當事人在作成公證證書的階段，便完成了登記申請程序。從而，法國法的做法，與德國法把對權利關系的審查由此前的登記官吏轉到由公證人為之的做法，幾乎沒有二致。所以長期以來，把德國法的立場同法國法的立場對立起來，是不正確的。第五部分德國民法典施行后物權契約理論的發(fā)展軌跡1900年德國民法典施行后，物權契約理論的發(fā)展軌跡，是圍繞依買賣契約等法律行為的物權變動應具備何種要件或采取何種主義而展開的。對于依買賣契約等法律行為的物權變動，應具備何種要件始可發(fā)生，從來就是物權法上的一個重要問題。在此問題上，近現(xiàn)代民法主要形成了三種立法例：其一，意思主義，以法國民法典為代表(日本民法也屬之)。物權的變動，只需要有雙方當事人的一致的意思表示便生效力。其二，要發(fā)生物權變動，除需要有債權契約外，還需要有登記或交付的立法例，稱為交付主義(Traditionsprinzip)或登記主義(Eintragungsprinzip)，以1794年普魯士普通邦法和1811年奧地利民法典為其典范。其三，是物權的合意主義。以德國民法典為代表。依此主義，要發(fā)生物權變動，需要有債權契約，以及與債權契約獨立的、以直接引起物權變動為目的的物權的合意、登記或交付。而且，物權的合意是無因的，原因行為無效或被撤銷，其效力不受影響。1900年德國民法典施行后不久，作為民法學的中心問題之一的物權契約便被再度提起。關于德國民法的讓與財產所有權的規(guī)定，特別提到了該民法典采拒絕立場的普魯士普通邦法和奧地利民法典的規(guī)定，并通過與這些法律的規(guī)定相比較來檢討德國民法典的規(guī)定。在此間一份德國法學會的土地法和動產法委員會的報告中，赫爾曼克勞澤(HermannKrause)提出了未來的德國物權法應否繼續(xù)保留物權契約的問題，并在報告之始對依買賣契約的物權變動作了分類。他說，對于依法律行為而取得所有權，在其法秩序的變遷過程中，乃形成了三種立法例：一是所有權的移轉，只需有債權契約即獲滿足的契約主義;二是交付或登記主義。認為所有權的移轉，除需要有債權契約外，還需要有交付或登記。為早期的普通法理論、普魯士普通邦法和奧地利民法典所采(當此之時，荷蘭、西班牙及若干南美洲國家也采這一主義);三是物權的合意主義。依此主義，基于法律行為的物權變動，除需要有債權契約外，還需要有物權的合意、登記或交付。該項主義，由潘德克吞法學所創(chuàng)制，是德國民法典物權變動的立法基礎。關于動產所有權的取得，盡管瑞士民法典和奧地利民法典也采同樣主義，但并不采物權的合意(物權契約)的無因性。因此，物權的合意的無因性，可以說是德國民法典的獨有特色。繼之，赫爾曼克勞澤逐一檢討了這三種主義。在對契約主義下了否定性的斷語后，就將來對所有權讓與的規(guī)制，是采債權契約與交付或登記相結合的主義，還是采物權的合意主義提出了疑問。要回答這一疑問，需要首先明了物權的合意的本質是什么，并弄清楚物權的合意究竟有何功用?通過分析，他寫下了如下的話語：自19世紀肇端以來，在德國作為一項重要的法律構成而得以發(fā)展的，是除債權契約這一法律行為的要素外，還需要在交付、登記之外有物權的合意。以往，堅持無因性的場合，物權的合意，是所有權讓與過程中不可或缺的東西。與此相左，如果廢棄無因性，則物權的合意的存在理由也就會喪失由此，我們可以清晰地看到，赫爾曼克勞澤為物權變動的改革所指明的方向，是要采取第二種主義，即交付主義或登記主義。值得注意的是，在物權變動之采交付主義或登記主義的奧地利，此間對于曾經(jīng)給予過本國民法學以深刻影響的物權契約理論，表示反感的思潮也開始抬頭了。該