（經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)論文）保證保險法律問題研究.pdf

摘要 摘要 古人云居安思危，面對生活中充滿的變數(shù)，人們嘗試用不同的方法避免危 險發(fā)生。保險是處理危險的一種制度安排，是由保險人收取一定的保險費從而 承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險的一種法律制度。保險業(yè)在我國發(fā)展迅速，在國民經(jīng)濟中扮演著 重要的角色。 在保險領(lǐng)域，保證保險是一項新的保險業(yè)務(wù)，近年來廣泛發(fā)生在房屋、汽 車銷售及信貸等領(lǐng)域，但此業(yè)務(wù)開辦不久，出險率和發(fā)生糾紛頻率過高，保險 公司2 0 0 4 年幾乎停辦所有汽車貸款銷售中的保證保險業(yè)務(wù)。保證保險相對來說 是新生事物，相關(guān)法律規(guī)定較少，大部分保險法學(xué)教材對它的介紹也很少。l 盡 管如此，有人仍預(yù)測保證保險具有廣闊市場空間和發(fā)展前景。因此，筆者運用 注釋、比較以及歷史分析等研究方法對這一問題進行粗淺研究，在對大量相關(guān) 資料分析的基礎(chǔ)上，筆者認識到保證保險性質(zhì)的認定問題是關(guān)乎保證保險法律 適用和這一險種良性發(fā)展的關(guān)鍵問題，后詳細闡述認定保證保險是保險的理由， 希望本文能夠?qū)ΡＷC保險立法以及司法實踐有所裨益。 本文的第一部分是保證保險概述。保證保險是指投保人應(yīng)被保險人要求或主 動投保，與保險人簽訂保險合同，約定由保險人支付保險費，在被保險人相關(guān)債權(quán) 不能按時實現(xiàn)時由保險人賠付約定保險金額的種財產(chǎn)保險。它除具有保險一般特 征之外，還有其自身的特點。保證保險與保證、信用保險有很多異同。第二部分主 要涉及保證保險的性質(zhì)和地位，是本文的核心部分。筆者認為保證保險屬于保險領(lǐng) 域，并從字義、引進制度的初衷和法理分析角度論證自己的觀點，可以說這是保證 保險定性的新視角。保證保險合同符合保險的經(jīng)濟制度特征、其法律責(zé)任具有獨立 性，因此，保證保險的地位是獨立的。第三部分是對保證保險司法實踐中存在的實 體法問題的研究。該部分涉及的問題如代位求償權(quán)、反擔(dān)保、抗辯權(quán)等在司法實踐 中均具有代表性，筆者有針對性地展開論述，并提出解決問題的意見。在最后一部 分中，筆者針對保證保險糾紛中訴訟主體的確定、管轄的確定和保證保險糾紛是否 與基礎(chǔ)交易糾紛合并審理等主要程序法阿題進行詳細闡述。 關(guān)鍵詞：保證保險，保證，性質(zhì)，法律適用 一i 一 a b s t r a c t a b s t r a c t a st h ea n c e s t o r ss a i d ：“w h e ny o ua r e 。s a f e ，y o uf i a u s tc o n s i d e rt h e d a n g e r p e o p l et r yt oa v o i dt h ea p p e a r a n c eo fd a n g e ri nd i f f e r e n tw a y i n s u r a n c ei s t h ea r r a n g e m e mo f s y s t e mt h a td e a l sw i t ht h ed a n g e r ，i ti sa l e g a ls y s t e r h ，i nw h i c h t h ei n s u r a n c ec o m p a n yg e t si n s u r a n c ef e e sa n du n d e r t a k e st h ec o r r e s p o n d i n g r i s k s i n s u r a n c ed e v e l o p e dr a p i d l yi no u rc o u n t r y , i ta l s op l a y sa l li m p o r t a n tp a r ti n o u rn a t i o n a le c o n o m y i nt h ef i e l d so fi n s u r a n c e ，g u a r a n t yi n s u r a n c 毛i san e wp r o f e s s i o n a lw o r k ，i t h a p p e n se x t e n s i v e l yi nt h ef i e l d so ft h es a l ea n dc l e d i to fb u i l d i n g s 、c a t sa n d s o o n s o o na f t e ri tw o r k s ，t h er a t eo f t h ed a n g e ri s h i g h ，a n dt h e r ea r es o 。m a n yc a s e s a b o u ti t t h ei n s u r a n c ec o m p a n yc a n c e l e da l lt h dp r o f e s d o n a lw o r ko fg u a r a n t y i n s u r a n c ei nt h es a l eo fc a r s g u a r a n t yi n s u r a n c ei sn e w ，t h e r ei sl i t t l er e g u l a t i o n s a b o u ti ti no u rn a t i o n a ll a w s ：t h e r ei sa l s ol i t t l ei n t r o d u c t i o r da b o u ti ti n l m o s tb o o k s o fi n s u r a n c el a w a l t h o u g h ，s o m ep e o p l ef o r e c a s tt h a tg u a r a n t yi n s u r a n c ew i l lh a v e w i d em a r k e ts p a o ea n dp r o s p e c t f o rt h i sr e a s o n t h ew r i t e ra p p l i e ss e v e i a lm e a n st o r e s e a r c hi t s u c ha sa n n o t a t i o n 、c o m p a r i s o n 、t h eh i s t o r i c a la n a l y s i sa n ds oo i l o n t h eb a s i so fa n a l y z i n gm o r er e l a t i v em a t e r i a l s ，t h ew r i t e rr e a l i z e st h a tt h ed e f i n i t i o n o ft h en a t u r eo fg u a r a n t yi n s u r a n c ei st h em o s ti m p o r t 虹tq u e s t i o na b o u tt h e a p p l i c a t i o no fl a w a n d t h ed e v e l o p m e n to fg u a r a n t yi n s u r a n t h ew r i t e rs e t sf o a h h e rr e a s o n s t h ew r i t e rh o p e st h a tt h el e 垂s h t i o na n dt i l ep r a c t i c eo fg u a r a n t y i n s u r a n c ec a nb e n e f i tf i o mt h i st h e s i s t h ef i r s t p a r t o ft h i st h e s i sc o v e r st h e 。b a s i c p r o b l e m s o f g u a r a n t y i n s u r a n c e g u a r a n t yi n s o r a n d ei sap a r to fp r o p e r t yi n s u r a n c e ，i nw h i c h t h ei n s u r e d a s k st h ei n s u r e rt oi n s u r eo r t h ei n s u r e ri n s u r e sh i m s e l f t h e n 血l ei n s u r e ra n dt h e i n s u r a n c ec o m p a n yc o n t r a c tw i t he a c ho t h e r ，t h e ya g r e et h a tt h ei n s u r e rm u s tp a yt h e p r e m i u ma n dt h ei n s u r a n c ec o m p a n ym u s tp a ya m o u n to f m o n e y w h e nt h er i g h t so f t h ec r e d i t o rc a nn o tb er e a l i z e do nt i m e i na d d i t i o nt ot h eg e n e r a lf e a t u r e so f i n s u r u n e e ，g u a r a n t yi n s u r a n c eh a si t so w nf e a t u r e s g u a r a n t yi n s u r a n c eh a sr e l a t i o n s t i a b s t r a c t a n dd i s t i n c t i o n sw i t hg u a r a n t ya n dc r e d i ti n s u r a n c e t h es e c o n dp a r ti st h er e s e a r c h o ft h en a t u r eo fg u a r a n t yi n s u r a n c ea n dt h es t a t u so fi t ，i ti st h ek e yp a r to ft h i s t h e s i s t h ew r i t e rc o n s i d e r st h a tg u a r a n t yi n s u r a n c eb e l o n g st oi n s u r a n c e ，e x p o u n d s a n dp r o v e sh e r o p i n i o n s i nt h ev i s u a l a n g e l s o fl i t e r a l m e a n i n g 、t h e f i r s t c o n s i d e r a t i o no fi n t r o d u c i n gt h i si n s t i t u t i o na n dt h ea n a l y s i so ft h eb a s i ct h e o r yo f l a w a l lt h ea n g d sc a nb ec o n s i d e r e da sn e wv i s u a la n g e l s t h eg u a r a n t yi n s u r a n c e i sf i tf o rt h ef e a t h e r so fi n s u r a n c ea b o u te c o n o m i ci n s t i t u t i o n 、t h el e g a ll i a b i l i t i e so f g u a r a n t yi n s u r a n c ei si n d e p e n d e n t s ot h es t a t u so f i ti si n d e p e n d e n t t h et h i r dp a r t i st h em s e a r c ho f e n t i t yl a wp r o b l e m si nt h ep r a c t i c eo fg u a r a n t yi n s u r a n c e t h i sp a r t i n v o l v e st h ep r o b l e m so fs u b r o g a t i o no fi n s u r a n c el a w 、a n t i - g u a r a n t y 、t h er i g h to f c o u n t e r p l e aa n ds oo i l a l lo ft h e ma l er e p r e s e n t a t i v e t h ew r i t e re x p o u n d st h e m p a r t l ya n dt e l l su sh o w t os o l v et h e m i nt h el a s tp a r to ft h et h e s i s ，t h ew r i t e r e x p o u n d sd e e p i ys e v e r a lm a i np r o c e d u r el a wq u e s t i o n si nl e g a lp r a c t i c eo fg u a l a n t y i n s u r a n c e s u c ha st h ed e f i n i t i o no fm a i nb o d yo fl a w s u i t 、u 1 ed e f i n i t i o no f j u r i s d i c t i o n 、w h e t h e rw et r yt h ee a s eo f g u a r a n t yi n s u r a n c ea n dt h eb a s i cb u s i n e s si n t h es a n l ep r o c e d u r ea n ds oo n k e yw o r d s ：g u a r a n t yi n s u r a n c e ，g u a r a n t y , n a t u r e ，a p p l i c a t i o no fl a w 1 1 1 東北財經(jīng)大學(xué)研究生學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：此處所提交的博士碩士學(xué)位論文 4 i 釤，保險；鐘問復(fù)講惑 ，是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下，在 東北財經(jīng)大學(xué)攻讀博士碩士學(xué)位期間獨立進行研究所取得的成 果。據(jù)本人所知，論文中除已注明部分外不包含他人已發(fā)表或撰 寫過的研究成果，對本文的研究工作做出重要貢獻的個人和集體 均已注明。本聲明的法律結(jié)果將完全由本人承擔(dān)。 作者簽名：壺力詩 同期：) “年，月，p 開 東北財經(jīng)大學(xué)研究生學(xué)位論文使用授權(quán)書 餌，莎碌驗濃辭問題萬晦 系本人在東北財經(jīng) 大學(xué)攻讀博士碩士學(xué)位期間在導(dǎo)師指導(dǎo)下完成的博士碩士學(xué)位 論文。本論文的研究成果歸東北財經(jīng)大學(xué)所有，本論文的研究內(nèi) 容不得以其他單位的名義發(fā)表。本人完全了解東北財經(jīng)大學(xué)關(guān)于 保存、使用學(xué)位論文的規(guī)定，同意學(xué)校保留并向有關(guān)部門送交論 文的復(fù)印件和電子版本，允許論文被查閱和借閱。本人授權(quán)東北 財經(jīng)大學(xué)，可以采用影印、縮印或其他復(fù)制手段保存論文，可以 公布論文的全部或部分內(nèi)容。 作者簽名：勃力p 音 導(dǎo)師簽名= 陌奶珂夸 日期：“年，f 月，7 日 f i 期：2 年j7 月沖日 引言 引言 和平寧靜是世人追求的理想生活境界，但是我們生活的世界卻常常伴隨著 各樣的危險，或天災(zāi)事變，或傷病毒害，于是，保險應(yīng)運而生。保險是全體分 擔(dān)個別的損失，通過人類運用科學(xué)原理來實現(xiàn)自己支配命運，互助合作，消災(zāi) 解難，它是處理危險的方法之一，是人類最精巧的制度設(shè)計?，F(xiàn)代保險法律制 度的目的在于防止危險，確保安全。保險以其對人類獨特的作用迅速發(fā)展，各 類保險產(chǎn)品不斷豐富。 保證保險是眾多保險產(chǎn)品之l ，可以說它是舶來品，在西方，保證保險有 著幾百年的歷史，各國對于保證保險規(guī)定不一，在其發(fā)展的過程中，交織著對 保證保險理論上的不同認識和司法實踐中的不同判例的沖突，是一種頗具爭議 的事物。 我國自1 9 9 7 年保證保險出現(xiàn)以來，保證保險業(yè)務(wù)僅有近十年的歷史。在這 近十年中，保證保險迅速發(fā)展壯犬，廣泛應(yīng)用于汽車消費貸款、房屋按揭貸款 等領(lǐng)域，對我國經(jīng)濟的發(fā)展起到重要的作用，但同時，所出現(xiàn)的一些問題也是 不容忽視的。實踐中，保證保險出險率較高，保險公司深受困擾，一段時間內(nèi) 都不敢經(jīng)營保證保險業(yè)務(wù)，在司法實踐中，關(guān)于保證保險的糾紛層出不窮，蒞 實際適用法律的時候卻又沒有定論，導(dǎo)致整個保證保險陷入一種混沌狀態(tài)。究 其原因，我國在引進了保證保險制度以后，對于保證保險的性質(zhì)，保險界、法 學(xué)理論界和司法實務(wù)界莫衷一是：保證保險法律明顯滯后，沒有權(quán)威的法律調(diào) 整保證保險關(guān)系，于是保證保險定性很模糊，對定性問題的模糊直接導(dǎo)致了機 制運作和糾紛解決時的混亂。盡管如此，保證保險業(yè)務(wù)依舊在矛盾和沖突中找 尋著自己的發(fā)展方向。 研究保證保險法律制度，解決保證保險定性闖題，完善保證保險立法，必 將有助于解決因保證保險產(chǎn)生的金融糾紛，有助于保證保險立法的完善，對整 個保險業(yè)的發(fā)展和我國國民經(jīng)濟的發(fā)展有所裨益。 保證保險法律問題研究 第一部分保證保險概述 一、保證保險的概念和特征 ( 一) 保證保險的概念 思考任何問題都離不開概念，研究保證保險首先必須澄明保證保險這一概 念的含義，對保證保險概念進行清晰界定是后續(xù)理論研究的基礎(chǔ)。 自保證保險出現(xiàn)以來，學(xué)界研究保證保險的學(xué)者相對較少，多是一些從事 保證保險業(yè)務(wù)的保險界人士和司法實踐中接觸此類案件的法官在一些文章中作 過相關(guān)探討，還有一些研究生作為畢業(yè)論文對保證保險問題從不同角度作過系 統(tǒng)研究，總體來看；學(xué)者們對保證保險的定義也不一致，大體有以下三種觀點： 1 保證保險是保險人為被保證人向權(quán)利人提供擔(dān)保，如果由于被保證人的 作為或不作為致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失，保險人負賠償責(zé)任。1 持此觀點的學(xué)者 實際上是將保證保險定性為保證。 2 保證保險分為廣義和狹義兩類，廣義保證保險指保險人為義務(wù)人向權(quán)利 人提供擔(dān)保的保險，它包括兩類保險：一類是狹義保證保險，另一類是信用保 險。狹義保證保險指由義務(wù)人作為投保人，由保險人作為保證人向權(quán)利人提供 的擔(dān)保，如果由于義務(wù)人的作為或不作為而不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受 經(jīng)濟損失，由保險人向權(quán)利人承擔(dān)賠償責(zé)任。2 3 信用保證保險摧以信用利益為保險標(biāo)的的一種財產(chǎn)保險。信用保證保險 包括信用保險和保證保險。前者，權(quán)利人向保險人投保，要求其承保債務(wù)人的 信用風(fēng)險，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時，保險人代為履行或者承擔(dān)賠償責(zé)任：后者， 義務(wù)人應(yīng)權(quán)利人的要求或者主動向保險人投保，要求保險人向權(quán)利人擔(dān)保自己 的信用，當(dāng)義務(wù)人不履行義務(wù)時，保險人代為履行或者承擔(dān)賠償責(zé)任。3 持此觀 點的學(xué)者認為，保證保險是信用保證保險的一種，和信用保險是并列關(guān)系。 綜上所述，對保證保險的概念學(xué)界眾說紛紜。筆者認為，在我國，保證保 險應(yīng)分為廣義和狹義兩種，廣義保證保險指保險人對被保險人因其雇員的不誠 實行為或者其債務(wù)人的不履行債務(wù)所導(dǎo)致的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的一種財產(chǎn)保 險，它包括誠實保證保險和確實保證保險。誠實保證保險，也稱雇員忠誠保證 一2 一 第一部分保證保險概述 保險，是因雇員不誠實或不法行為而使權(quán)利人( 雇主) 遭受損失時，由保險人 承擔(dān)賠償責(zé)任的一種財產(chǎn)保險。 狹義保證保險是指確實保證保險，即投保人( 債務(wù)人) 應(yīng)被保險人( 債權(quán) 人) 要求或主動投保，與保險人簽訂保險合同，約定由投保人支付保險費， 在被保險人相關(guān)債權(quán)不能按時實現(xiàn)時由保險人賠付約定保險金額的一種財產(chǎn) 保險。 本文主要研究狹義保證保險，后文中提到的保證保險均指狹義保證保險。 ( - - ) 保證保險的特征 除具有保險的一般特征即有償性、射幸性、雙務(wù)性以外，保證保險還有其 自身的特點。 1 保證保險的保險標(biāo)的是投保人相關(guān)義務(wù)的履行 保險標(biāo)的是保險的對象，是保險利益的載體。保險標(biāo)的不同反映各個險種 的差異。在保證保險合同中，投保人投保的對象是自己相關(guān)義務(wù)的履行，如履 約保證保險指向的對象就是投保人對被保險人債務(wù)的履行，許可證保證保險的 保險標(biāo)的就是自己對遵守法律、法規(guī)或履行義務(wù)這些義務(wù)的履行。 2 保證保險是財產(chǎn)保險的一種 根據(jù)保險法理，以保險標(biāo)的性質(zhì)為標(biāo)準，可以將保險分為人身保險和財產(chǎn) 保險兩種。 人身保險以人的生命和身體為保險標(biāo)的，又可細分為人壽保險、健康保險 和意外傷害保險等類別。財產(chǎn)保險是指投保人與保險人約定，投保人以財產(chǎn)或 者其他與財產(chǎn)有關(guān)的利益向保險人投保并交納保險費，在發(fā)生保險事故后，保 險人向被保險人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。財產(chǎn)保險是以財產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險標(biāo) 的的保險，是產(chǎn)生最早的保險種類之一，財產(chǎn)保險有廣義和狹義之分，廣義財 產(chǎn)保險包括狹義財產(chǎn)保險、責(zé)任保險、信用保險和保證保險等。狹義財產(chǎn)保險 又稱財產(chǎn)損失保險，是指以有形財產(chǎn)為保險標(biāo)的的保險，如企業(yè)財產(chǎn)保險、家 庭財產(chǎn)保險和貨物運輸保險等。責(zé)任保險是指以被保險人對他人應(yīng)承擔(dān)的民事 賠償責(zé)任為標(biāo)的的保險。 財產(chǎn)保險合同具有自己的特征。財產(chǎn)保險的標(biāo)的是財產(chǎn)及其有關(guān)利益，這 是財產(chǎn)保險合同和人身保險合同最大的區(qū)別。保險標(biāo)的的損失是可以用價值形 保證保險法律問題研究 式表現(xiàn)的，可以用貨幣衡量的，對于危險事故發(fā)生所造成的經(jīng)濟損失，可以通 過估價的辦法來確定，危險事故所造成的損失，必須在經(jīng)濟上能夠計算價值， 否則，保險的補償難以實現(xiàn)?！柏敭a(chǎn)保險合同純粹是為填補損失的一種形式”。 保險事故發(fā)生后，被保險人僅按其實際所受之損害請求保險人賠償，不得因而 獲取超過損害的利益，保險人的賠償以被保險人實際發(fā)生的損失為限，這就是 財產(chǎn)保險合同適用的損害填補原則。4 財產(chǎn)保險還普遍適用保險代位求償權(quán)，即 被保險人所發(fā)生的損失應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，被保險人在請求 保險人給付保險金后，依照財產(chǎn)保險的填補損失原則，應(yīng)當(dāng)將其請求第三人 賠償?shù)臋?quán)利交由保險人代位行使。財產(chǎn)傈險合同保險金額的確定以保險標(biāo)的 的價值為依據(jù)，財產(chǎn)保險合同的保險金額不得超過保險價值，超過保險價值的 部分無效。 結(jié)合保證保險業(yè)務(wù)本身的運作機理，我們可以看出保證保險的標(biāo)的符合財 產(chǎn)保險關(guān)于保險標(biāo)的的規(guī)定，其一，投保人相關(guān)義務(wù)的履行所指向的債權(quán)債務(wù) 關(guān)系會產(chǎn)生客觀上的經(jīng)濟利益，也就是能夠產(chǎn)生財產(chǎn)上的利益；其二，保證保 險在實際運作中適用了損失填補原則，保險人正是對被保險人的實際損害進行 填補；其三，保證保險中保險人也享有保險代位求償權(quán)；其四，保證保險中保 險金額也完全是按照保險標(biāo)的的價值確定的，遵循保險金額不得超過保險價值 的原則。因此，從上述幾方面來看，保證保險均符合財產(chǎn)保險的特征，我們可 以得出保證保險是財產(chǎn)保險險種之一的結(jié)論。 3 保證保險是為他人利益的保險 在學(xué)理上，以投保人是否自行享有保險金請求權(quán)為標(biāo)準，保險可以分為為 自己利益的保險、為他人利益的保險和為自己利益兼為他人利益的保險。所謂 為自己利益保險，是指投保人以自己的名義，為自己的利益訂立保險合同所形 成的保險。為他人利益的保險是指投保人以自己的名義，為他人的利益訂立保 險合同所形成的保險。為自己利益兼為他人利益保險是指投保人以自己名義， 為自己利益也為他人利益訂立保險合同而形成的保險。 在保證保險中，很容易理解，保證保險合同是投保人以自己名義，但并不 是為自己的利益，是為被保險人利益訂立保險合同，被保險人在發(fā)生保險事故 以后，享有保險金請求權(quán)，所以，保證保險合同是為他人利益的保險合同。保 證保險也就是為他人利益的保險。 一4 一 第一部分保證保險概述 二、保證保險的歷史發(fā)展 對于任何一種制度，我們都有必要從歷史發(fā)展和比較的角度對它進行全方 位的認識，保證保險也不例外，在明確它的含義之后，我們再來看一看它的發(fā) 展軌跡。 ( 一) 國外保證保險發(fā)展概況 保證保險是隨著資本主義商業(yè)信用的要求而興起。最早是英國于1 7 0 2 年設(shè) 立主人損失保險公司，后于1 8 4 0 年和1 8 4 2 年保證社和英國保證公司相繼成立， 美國于1 8 7 6 年在紐約開始創(chuàng)辦保證保險公司。5 隨后，西歐和日本也陸續(xù)開辦此 項業(yè)務(wù)。 有學(xué)者指出，國外學(xué)者一般認為，保證保險是保險公司開辦的保證業(yè)務(wù)。 按美國學(xué)者的說法就是，“當(dāng)一家機構(gòu)經(jīng)注冊批準成為一家保險公司并從事以 貨幣為對價的保證業(yè)務(wù)時，這就成為了保證保險，受各州保險法的管轄?！庇?些國家的保險法，如愛爾蘭1 9 3 6 年保險法更直接將保證保險定義為“簽發(fā)保函 或保證合同”。目前，在國外，由保險公司或其附屬機構(gòu)提供保證已經(jīng)成為公 司保證的典型形式；按美國紐約州保險法第1 1 1 3 條的規(guī)定，保證保險除了較多 地適用于工程保證保險之外，也用于擔(dān)保任何合法合同的執(zhí)行。此外，美國紐 約州保險法還對抵押貸款保證保險、財務(wù)保證保險作了特別的規(guī)定。在國外， 保證保險主要有以下幾種類型：1 合同保證保險。指保險人于義務(wù)人違反合同 義務(wù)給合同另一方當(dāng)事人造成損失對，負賠償責(zé)任的一種財產(chǎn)保險合同。2 行 政保證保險。指保險人于國家公務(wù)人員或政府行為韻違法或疏于職守給國家或 其他人造成經(jīng)濟損失時，負賠償責(zé)任的一種財產(chǎn)保險合同。3 司法保證保險。 指保險人于法院執(zhí)行司法職權(quán)存在義務(wù)關(guān)系的人，因違反法定義務(wù)致使司法機 關(guān)的正常工作秩序受到影響時，負賠償責(zé)任的一種財產(chǎn)保險合同。6 還有學(xué)者指出：從國外的情況看，保險界學(xué)者多主張保證保險是一種保險， 而司法界則更傾向于保證保險是擔(dān)保的一種，并舉了意大利法院和米蘭法院相 關(guān)的案例。在美國的判例中，視有償保證為保險和否定保證保險合同是保險的 案例都存在。7 綜上所述，保證保險在國外的歷史比較久遠，但是我們也可以看出，保證 一 保證保險法律問題研究 保險從產(chǎn)生到現(xiàn)在，在保證保險業(yè)務(wù)開展和司法實踐中，各國對于保證保險的 定性存在分歧。 ( 二) 我國保證保險發(fā)展概況 1 9 9 7 年7 月，中國人民銀行批準平安保險公司試辦汽車分期付款銷售保 證保險，平安保險公司首次設(shè)置了專門的分期付款購車保證保險合同的保險條 款，中國保證保險業(yè)務(wù)的開展邁出了第一步。 此后，保證保險廣泛發(fā)生在房屋、汽車銷售及信貸等領(lǐng)域，但此業(yè)務(wù)開辦 不久，出險率很高，發(fā)生糾紛頻率過高。8 據(jù)統(tǒng)計，從1 9 9 8 年汽車消費信貸保 證保險開辦至2 0 0 3 年8 月這一期間，全國各大保險公司汽車消費信貸保證保險 保費收入為3 9 7 億元，而承擔(dān)的汽車消費信貸風(fēng)險卻高達2 1 1 7 億元。在北京， 各產(chǎn)險公司的平均賠付率高達1 3 5 5 7 ，個別公司的賠付率竟達到4 0 0 。保險 公司作為汽車消費信貸保證保險利益各方選擇風(fēng)險的最終極轉(zhuǎn)嫁者不得不在 2 0 0 3 年8 月全面停止這一業(yè)務(wù)。9 一則消息顯示，在汽車消費貸款保證保險休克”近兩年之后，2 0 0 4 年4 月， 人保、太保、天安和永安四家公司的6 個汽車消費信貸保證保險新產(chǎn)品獲準上 市，2 0 0 5 年，又有新公司的保證保險產(chǎn)品入市。然而，新的保證保險一直不僅 買家寥寥，同行也沒有興趣效仿。與此相反的是，銀行因保證保險糾紛在全國 各級法院起訴保險公司的案件數(shù)量呈幾何數(shù)上升。1 0 盡管如此，有學(xué)者認為， 從發(fā)展的眼光看，保證保險仍具有廣闊的發(fā)展前景。 在我國，狹義保證保險種類繁多，主要有兩大類： 1 合同保證保險，也稱履約保證保險，是承保權(quán)利人因義務(wù)人不履行或不 完全履行義務(wù)而遭受損失的一種保證保險合同。其又可細分為產(chǎn)品質(zhì)量保證保 險合同、貸款保證保險合同、建筑工程保證保險合同等。 2 許可證保證保險是指保險入應(yīng)投保人的要求在申請某種許可證或者執(zhí)照 時，以政府為被保險人投保的一種保證保險。 我國在司法保證保險這方面的實踐還是空白，但是從長遠的眼光看，可以 將其作為未來可以發(fā)展的保證保險險種之一。 綜上所述，保證保險業(yè)務(wù)上世紀9 0 年代末期才在我國出現(xiàn)，在我國的發(fā)展 歷史不長，具體實踐運作中出現(xiàn)了很多的問題，但是對于這一比較新的事物， 一6 一 第一部分保證保險概述 我們應(yīng)該從辯證的角度看待，應(yīng)該給予它更多的關(guān)注，對它的發(fā)展前景應(yīng)該充 滿希望。 三、保證保險與相關(guān)概念的比較 對任何概念的理解在經(jīng)過與相類似概念的比較以后，人們大體上都會加深 對概念認識的清晰性。保證保險與保證和信用保險都存在一定的關(guān)聯(lián)，卻又不 等同，為了準確理解保證保險，我們有必要將相關(guān)概念進行比較，從聯(lián)系和區(qū) 別中科學(xué)界定三個概念。 ( 一) 保證保險與保證 1 保證保險與保證的聯(lián)系 ( 1 ) 從字面上看，兩個概念中都含有“保證”二字，這在一定程度上體現(xiàn)二 者的關(guān)聯(lián)性，一看到這兩個概念，人們會自然而然聯(lián)想二者是否有一定的聯(lián)系。 ( 2 ) 二者都具有客觀上的保證功能 保證保險業(yè)務(wù)中的合同保證保險具有保證合同債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的功能，當(dāng) 債務(wù)人不能按約定履行其債務(wù)時，保險人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，由此客觀 上保證債權(quán)人債權(quán)的最終實現(xiàn)。保證是擔(dān)保的法定形式之一，是指保證人和債 權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的 行為。由此可見，保證存在的目的就是擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。因此，二者在功能上 有一定的相似性。 ( 3 ) 二者在履行上均具有或然性 保證保險所保的保險事故出現(xiàn)時，即投保人不履行債務(wù)時，保險人才要向 被保險人進行賠償，相反，在沒有發(fā)生保險事故時，保險人郎不必要賠償，這 就是保證保險責(zé)任履行上或然性的體現(xiàn)。在保證中，存在一般保證和連帶責(zé)任 保證兩種形式，在一般保證情況下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未 經(jīng)審理或者仲裁，并就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人 對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 ( 4 ) 二者在追償上有一定的相似性 在保證保險中，保險人享有代位求償權(quán)。在保證中，保證人承擔(dān)保證責(zé)任 后，有權(quán)向債務(wù)人追償，享有追償權(quán)。二者均能在承擔(dān)一定的責(zé)任后獲得救濟。 保證保險法律問題研究 ( 5 ) 二者均可以采取書面合同的形式約定當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù) 有學(xué)者認為，保證保險合同根據(jù)中華人民共和國保險法第十三條的規(guī) 定，保險單或者其他保險憑證并非保險合同成立時所必須具備的特定形式，保 險合同是非要式合同。因此，保證保險可以采取合同形式約定當(dāng)事人雙方的權(quán) 利和義務(wù)，若采取合同形式則根據(jù)保險實踐，應(yīng)為附合合同，即當(dāng)事人不能就 合同條款充分協(xié)商而訂立的合同。在保證保險中保險人會以格式條款的形式列 出其免責(zé)條款及投保人的其他注意義務(wù)，以確定保險人在保險事故發(fā)生時是否 承擔(dān)保證責(zé)任。擔(dān)保法第十三條規(guī)定，保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保 證合同。由此可見，二者均可以書面合同形式確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)。 2 保證保險與保證的區(qū)別 ( 1 ) 當(dāng)事人不同 保證保險的當(dāng)事入是保險人和投保人( 債務(wù)人) 。保證是保證人和債權(quán)人訂 立的協(xié)議，當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人。此外，保證保險中保險人一方必須是具 有法人資格的保險公司，而且對經(jīng)營此項業(yè)務(wù)的保險公司有明確地指定，并不 是任意一個保險公司都能經(jīng)營保證保險業(yè)務(wù)。在保證中，根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，保 證人只要是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，都可以作保證 人。當(dāng)然法律上還有對國家機關(guān)、公益法人和企業(yè)法人職能部門等不能作保證 人的禁止性規(guī)定。 ( 2 ) 內(nèi)容不同 保證保險是一種保險手段，是以轉(zhuǎn)嫁被保險人( 債權(quán)人) 所面臨的投保人 即債務(wù)人不能履行債務(wù)的風(fēng)險為目的的一種保險。1 1 保證保險以簽訂保證保險。 合同為主要形式。保證保險合同是雙務(wù)有償合同，投保人有繳納保險費、如實 告知和通知等義務(wù)，保險人有保險條款的說明義務(wù)、賠償或給付保險金等義務(wù)。 保證合同是保證的法定形式，以保證人承擔(dān)保證責(zé)任為合同的核心內(nèi)容，保證 合同原則上是單務(wù)無償合同，僅保證人負有保證義務(wù)，債權(quán)人不負義務(wù)。 ( 3 ) 性質(zhì)不同 保證保險是保險的一種。保證保險合同具有獨立性，是獨立存在的，與投 保人( 債務(wù)人) 和被保險人( 債權(quán)人) 之間的合同的性質(zhì)無關(guān)，不受投保人和 被保險人之間的合同的影響。保證是法定的一種擔(dān)保形式，保證合同是債權(quán)人 和債務(wù)人簽訂的合同的從合同，其本身不具有獨立性，以主合同的存在為前提， 一8 一 第一部分保證保險概述 合同效力受主合同效力的影響。在性質(zhì)上的這一不同也決定二者運作機制不同， 分別受保險法和擔(dān)保法的調(diào)整。 1 ( 4 ) 責(zé)任性質(zhì)不同 在保證保險中；保險人承擔(dān)的是一種保險責(zé)任，是一種定額責(zé)任，以投保 人投保時與保險人約定的保險金額為限，可以等乎或者少于保險標(biāo)的的價值。 保險責(zé)任的承擔(dān)與否還取決于保證保險合同約定的各項條件是否都具備，而且 在合同中預(yù)先約定的如戰(zhàn)爭、軍事行動等免責(zé)事項的出現(xiàn)將會免除保險人的保 險責(zé)任。在保證中，保證人承擔(dān)的是保證責(zé)任，分為一般保證責(zé)任和連帶保證 責(zé)任，保證責(zé)任的承擔(dān)是保證人的基本義務(wù)，除此之外，保證人沒有任何實體 法上的對價條件和免責(zé)事由。 ( 5 ) 適用日的不同 英國保險法學(xué)者認為，保險與保j 正兩者動機不同，一者在于刊潤，一者在 于友誼?！?保證保險以降低違約風(fēng)險和分散風(fēng)險為目的，保險公司是為獲取一定的商 業(yè)利潤而經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)。保證以擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行為目的，本質(zhì)上不追求 任何經(jīng)濟利益。 ( 6 ) 承擔(dān)責(zé)任的范圍不同 在保證保險中，被保險人履行保險責(zé)任僅限于保險合同約定的保險金額限 度內(nèi)的貸款本金和利息，對于違約金、逾期利息、罰息等均不屬于賠償范圍。1 3 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。 當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍未作約定或者約定不明時，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承 擔(dān)責(zé)任。 。( 7 ) 對危險的控制程度不同 在保險中，控制保險事故發(fā)生率是保險業(yè)經(jīng)營的第一要務(wù)，保證保險也遵 循這一原則。在保險合同成立以前，保險人可以向卷回答等方式充分預(yù)測，了 解所承擔(dān)的風(fēng)險，在實際操作中，保險人可以將投保問卷作為合同基礎(chǔ)或附件 列入保險合同的范圍。在英美法系保險法中，就有將投保人投保陳述作為保證 或條件來決定是否承擔(dān)保證責(zé)任的慣例。1 4 保證則只能事后防范，只能是出現(xiàn) 了債務(wù)人不履行債務(wù)的情況后，債權(quán)人采取要求債務(wù)人履行債務(wù)或者向保證人 要求履行債務(wù)的救濟方式，而不能采取事前控制的方式控制危險。 一9 保證保險法律問題研究 ( 二) 保證保險與信用保險 1 保證保險與信用保險的聯(lián)系 ( 1 ) 保證保險業(yè)務(wù)的開展正是由于中國人民銀行銀復(fù)( 1 9 9 7 ) 年4 8 號“關(guān) 于保證保險業(yè)務(wù)的批復(fù)”中，認為保證保險業(yè)務(wù)是信用保險業(yè)務(wù)的f _ j 類之一。由 此可見，二者的一些相似之處使監(jiān)督管理機構(gòu)對二者產(chǎn)生了模糊認識。 ( 2 ) 保證保險和信用保險都是財產(chǎn)保險的一種 信用保險是保險法明確規(guī)定的財產(chǎn)保險的一種，保證保險是保監(jiān)會在保 險公司管理規(guī)定中規(guī)定的財產(chǎn)保險之一。因此，二者同屬財產(chǎn)保險范圍。 ( 3 ) 二者都涉及信用風(fēng)險 從某種角度來說，無論是狹義還是廣義的保證保險，其所承保的風(fēng)險都可 以理解為信用風(fēng)險，如誠實保證保險中雇員的不誠實行為的發(fā)生從廣義可以理 解為雇員違背了自己的信用，狹義保證保險中債務(wù)人不履行債務(wù)的發(fā)生也可以 理解為違背自己的信用。 ( 4 ) 二者都與債權(quán)債務(wù)相關(guān) 保證保險和信用保險都是相關(guān)債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人或者債務(wù)人向保險 公司投保，通過保險對被保險入的損失進行填補。 ( 5 ) 在這兩種保險中，保險人都享有保險代位求償權(quán) 如前所述，二者都是財產(chǎn)保險的種類之一，財產(chǎn)保險的特征之一就是保險 人享有代位求償權(quán)。 2 保證保險與信用保險的區(qū)別 ( 1 ) 投保人不同 根據(jù)保險法理，投保人，又稱要保人，是指與保險人訂立保險合同，對保 險標(biāo)的具有保險利益，并按照保險合同負有支付保險費義務(wù)的人?！?保證保險的投保人是債務(wù)人，保證保險是債務(wù)人為了保障債權(quán)人的利益而 主動或應(yīng)債權(quán)人的要求而與保險人建立的合同關(guān)系，它在保證保險中負有支付 保險費的義務(wù)。信用保險的投保人是債權(quán)人。債權(quán)人為了防范債務(wù)人違約的風(fēng) 險而為自己投保信用保險，債務(wù)人在信用保險法律關(guān)系中既不負有支付保險費 的義務(wù)，也不會因保險事故的發(fā)生而受到損害，更不會享有賠償請求權(quán)。 ( 2 ) 適用范圍不同 0 第一部分保證保險概述 保證保險多適用于就業(yè)領(lǐng)域和商品生產(chǎn)流通領(lǐng)域，其適用的領(lǐng)域和信用保 險相比相對較大。信用保險適用于商業(yè)領(lǐng)域，主要適用于信用蒯款和信用售貨。 信用保險可分為國內(nèi)商業(yè)信用保險、出口信用保險和投資保險。國內(nèi)商業(yè)信用 保險是指在一國境內(nèi)進行的商業(yè)活動中，一方當(dāng)事人作為權(quán)利人向保險公司投 保，要求保險人承擔(dān)由于另一方當(dāng)事人的信用風(fēng)險而使權(quán)利人遭受商業(yè)利益損 失的保險。出口信用保險是承保出口商在經(jīng)營出口業(yè)務(wù)的過程中因進口商方面 的信用風(fēng)險或進口國方面的政治風(fēng)險而遭受損失的一種信用保險。這類保險要 承擔(dān)的風(fēng)險特別巨大，且難以使用統(tǒng)計方法測算損失概率，所以，一般商業(yè)性 保險公司均難以經(jīng)營。出口信用保險大多由政府支持、經(jīng)營，并對本國出口貿(mào) 易發(fā)揮巨大的推動作用。投資保險是承保被保險人因投資引進國政治局勢動蕩 或政府法令變動所引起的投資損失的保險。 ( 3 ) 保險標(biāo)的不同 如前所述保證保險的保險標(biāo)的是投保人相關(guān)義務(wù)的履行。信用保險的保險 標(biāo)的是信用利益，二者雖有一定的相關(guān)性，但卻并不等同，也并不適宜從廣義 的角度理解。 ( 4 ) 性質(zhì)不同 保證保險是投保人為他人利益訂立的保險，被保險人享有保險金請求權(quán)。 信用保險是投保人為自己利益訂立的保險，投保人同時是被保險人，其享有保 險金請求權(quán)。 注釋： 1 強力：金融法) ，北京，法律出版社2 0 0 4 年舨，第：5 9 6 頁。 2 鄭秋陽：論保證保險的法律性質(zhì)，載 遼寧公安司法管理千部學(xué)院q c j g 2 0 0 5 年第3 期。該文中指出，信用保險是指凡權(quán)利人自己向保險人投保，要求保險人擔(dān)保義務(wù)人信 用的保險。 3 王衛(wèi)國：( 保險法，北京，中國財政經(jīng)濟出版社2 0 0 3 年版，第1 5 8 頁 4 鄒海林： 保險法教程北京，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2 0 0 2 年版，第1 2 頁。 5 王梓：保證保險的法經(jīng)濟學(xué)分析， ，2 0 0 4 年第5 期。 6 李玉泉、卞江生：論保證保險，載保險研究2 0 0 4 年第5 期。 7 鄭秋陽： 論保證保險的法律性質(zhì)，載遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報2 0 0 5 年第3 期。 5 吳慶寶：保險訴訟原理與判例，北京，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第3 3 5 頁。 9 劉小剛、童佳：新車貸險遭遇市場冷漠之博弈分析，載保險研究2 0 0 6 年第8 期。 ”馮濤：保證保險糾紛中保險責(zé)任法律分析 ，中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫。 一l l 保證保險法律問題研究 “鄭云瑞：財產(chǎn)保險法) ，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，2 0 0 4 年版，第3 1 0 頁。 ”陳佰靈：保證保險若干法律問題探析，載法律適用2 0 0 6 年第5 期。 ”鄭云瑞： 財產(chǎn)保險法) ，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，2 0 0 4 年版，第3 1 1 頁。 “陳佰靈：( 保證保險若干法律問題探析，載法律適用) 2 0 0 6 年第5 期。 ”覃有土、樊啟榮：保險法) ，北京，高等教育出版社2 0 0 3 年版第6 6 頁。 一1 2 一 第二部分保證保險的性質(zhì)和地位 第二部分保證保險的性質(zhì)和地位 一、保證保險的性質(zhì) 縱觀國外保證保險的發(fā)展歷史、我國關(guān)于保證保險的相關(guān)理論研究以及保 證保險立法、司法實踐中關(guān)于此問題的觀點，我們不難看出，關(guān)于保證保險性 質(zhì)的認定是各方爭議的焦點，而且對性質(zhì)的認定問題直接關(guān)乎保證保險業(yè)務(wù)本 身的發(fā)展，也對司法實踐中如何適用法律產(chǎn)生決定性影響。 目前關(guān)于保證保險性質(zhì)的學(xué)說主要有以下三種： ( - - ) 保證說 保證說代表了學(xué)界部分人的觀點，他們認為保證保險是保險公司的一項有 別于保險的保證業(yè)務(wù)。保證說主要觀點如下： 1 保證保險與保證一樣均具有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能，均由債務(wù)人之外的其 他人提供。 2 關(guān)于當(dāng)事人。保證保險不同于一般財產(chǎn)保險之處在于保證保險合同當(dāng)事 人為三方，即債務(wù)人( 被保證人) 、債權(quán)人和保險人( 保證人) ，麗一般保險合同當(dāng) 事人為兩方( 投保人與保險人) 。 3 保證保險中的保證人承擔(dān)的責(zé)任是第二位的，而一般保險中保險人承擔(dān) 的責(zé)任是第一位的。 4 保證保險中的保證人在替?zhèn)鶆?wù)人( 被保證人) 承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)利向債務(wù)人 進行追償，而在一般保險中保險人不能于賠付后向被保險人予以追償。 5 義務(wù)類型的約束力。保證保險對投保人所負有的義務(wù)之履行，有約束力： 普通保險對投保人無任何約束，且加以適當(dāng)之保障。這是我國臺灣學(xué)者袁宗蔚 認為保證保險不是保險的理由之一。 6 損失的預(yù)想。在確實保證中并無預(yù)想的損失，保費是利用保證公司的名 義的手續(xù)費；而普通保險非但有預(yù)想的損失，而且據(jù)以為保費計算的根據(jù)。也 即保證保險不具備保險的射幸性，其絕大多數(shù)是由投保人故意制造，但保險人 卻承擔(dān)責(zé)任。這是袁宗蔚認為保證保險不是保險的理由之二。 7 保證保險的投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益。保險利益又稱可保利益， 一1 3 保證保險法律問題研究 是指投保人對保險標(biāo)的具有法律上承認的利益，即在保險事故發(fā)生時，可能遭 受的損失或失去的利益。我國保險法第十一條規(guī)定，投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具 有保險利益。投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同無效。在保證保 險中，如果保險事故發(fā)生，受到損失的或可能失去利益的是被保險人，而不是 投保人，所以，投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益。 8 從比較法的視野分析，保證保險合同應(yīng)當(dāng)是保證合同。根據(jù)國際商會第 3 2 5 號出版物合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則( 1 9 8 7 ) 的規(guī)定：履行保證，系指一家銀行、 保險公司或其他當(dāng)事人】( 即擔(dān)保人) 應(yīng)貨物或勞務(wù)供應(yīng)人或承包商( 即本人) 的請求，或按照另一家銀行、保險公司或其他當(dāng)事人根據(jù)本人( 即指示人) 的 請求所發(fā)出的指示，向買方或發(fā)包人( 及受益人) 所作出的義務(wù)承擔(dān)。根據(jù)該 項條款，保證保險在性質(zhì)上就是保險公司向受益人提供的擔(dān)保，保險公司的地 位就是保證人。意大利最高法院在判決上也同樣認定保證保險合同在性質(zhì)上屬 于保證合同，“實質(zhì)上具有擔(dān)保性質(zhì)，其目的不是專以被保險人的風(fēng)險