（法學(xué)專業(yè)論文）司法認知規(guī)則研究.pdf

摘要 捅要 近年來我國學(xué)術(shù)界、立法界與實務(wù)界都越來越關(guān)注并致力于各項證據(jù)規(guī)則的研 究，以期構(gòu)建一套我國完善的證據(jù)規(guī)則體系。司法認知規(guī)則作為英美傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則之 一，是一項獨立的證據(jù)規(guī)則，是職權(quán)干預(yù)證明責(zé)任承擔(dān)的特殊規(guī)則，即凡屬于法定司 法認知范圍內(nèi)的事項，當(dāng)事人無需舉證、質(zhì)證，由法官依職權(quán)或依當(dāng)事人申請直接予 以認定。這項證據(jù)規(guī)則是一種司法捷徑，本身具有很強的研究價值，它是在保證不損 害司法公正的前提下廢除了形式上對證據(jù)的要求，理由是證據(jù)在實際上并不必要。從 這一點可以看出，司法認知可以影響證明責(zé)任的分配，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。 縱觀我國的司法認知規(guī)則的情況，各項研究才剛剛起步，到目前我國的三大訴訟中尚 無司法認知這一個概念，也沒有相關(guān)的內(nèi)容涉及到司法認知，只有最高人民法院和最 高人民檢察院頒布的相關(guān)司法解釋被學(xué)者們認為是與司法認知相關(guān)的規(guī)定。這項規(guī)則 的缺失一定程度上既不利于規(guī)范法官的職權(quán)范圍與當(dāng)事人的舉證活動的有序進行，也 不利于克服司法實踐中存在的訴訟效率低下與司法資源嚴重不足的矛盾現(xiàn)象。 本文立足于這一現(xiàn)狀，以司法認知的基本問題為出發(fā)點，以司法認知的對象為側(cè) 重點，以司法認知的程序為手段，以我國司法認知規(guī)則的研究現(xiàn)狀為切入點，以期為 我國司法認知規(guī)則的構(gòu)建和發(fā)展找到突破口。 本文分為四個部分。總體是通過對司法認知規(guī)則的規(guī)范的各個部分進行闡述，從 而得出如何構(gòu)建司法規(guī)則的結(jié)論。第一部分為司法認知的概論，主要介紹司法認知的 概念、特征、效力以及與其他概念的區(qū)分，從而對其有一個較為明晰的了解；第二部 分為司法認知的對象，主要探究司法認知的范圍有哪些；第三部分為司法認知的程序， 探討的主要目的是控制法官自由裁量權(quán)，從而有效保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的實現(xiàn)；第 四部分是對如何在我國證據(jù)法中構(gòu)建司法認知規(guī)則的探討，這是本文的落腳點也是重 點。 關(guān)鍵詞：司法認知，司法認知規(guī)貝l j ，證明責(zé)任 a b s t r a c t a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h ea c a d e m i c ，l e g i s l a t i v ec o m m u n i t ya n dt h ej u d i c i a r yo fc h i n ah a v e b e e nf o c u s i n go na n db e e nc o m m i t t e dt ot h eg r o w i n ge v i d e n c er u l e si no r d e rt oc o n s t r u c ta s y s t e mo fc o m p r e h e n s i v ee v i d e n c er u l e s j u d i c i a ln o t i c er u l e , o n eo ft h et r a d i t i o n a l c o m m o n l a ws y s t e me v i d e n c er u l e sb e i n gi n d e p e n d e n t ，i st h ei n t e r v e n t i o ni nt e r m so f b u r d e no fp r o o fb o r n ef r o mas p e c i a lr u l e i nb r i e f , a sl o n ga sal e g a lm a t t e rp e r t a i n st ot h e s c o p eo fj u d i c i a ln o t i c e ，t h ew i t n e s s e sd on o th a v et op r o v i d ee v i d e n c e ，o rb eq u e s t i o n e d i n s t e a di ti si d e n t i f i e db y j u d g ea u t h o r i t yo ro nt h ep a r t i e s a p p l i c a t i o nd i r e c t l y t h er u l e so f e v i d e n c ei t s e l fh a sas t r o n gr e s e a r c hv a l u e ，a saj u d i c i a ls h o r t c u t ，e n s u r i n gt h er e p e a lu n d e r t h ep r e m i s eo ft h ef o r m a lr e q u i r e m e n t so ft h ee v i d e n c eo nt h eg r o u n d st h a tt h ee v i d e n c ei s u n n e c e s s a r yt ob ep r o v e di np r a c t i c ea n dn op r e j u d i c et oj u s t i c e s ot h ev a l u eo fj u d i c i a l n o t i c ei st oa f f e c tt h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o i m p r o v et h ee f f i c i e n c y , a n ds a v e j u d i c i a lr e s o u r c e s h o w e v e r , j u d i c i a ln o t i c er u l e sa r ea tt h ev e r yp r e l i m i n a r ys t a g ei nc h i n a , a n dh a v eb e e nm o s t l yc o n c e n t r a t e di nr e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s ，w h i c hn e i t h e r o r d e r l yr e g u l a t e st h el i t i g a n t s b u r d e no fp r o o fa n dt h ej u d g e sa u t h o r i t y , n o rt oh e l ps o l v e t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h el o we f f i c i e n c yo f l i t i g a t i o na n dt h el a c ko f j u d i c i a lr e s o u r c e s s t a r t i n gf r o mt h eb a s i cp r o b l e m so f j u d i c i a lr e c o g n i t i o n ，b yf o c u s i n go nt h es u b j e c t s o fj u d i c i a ln o t i c e , u s i n gt h ep r o c e d u r e so f j u d i c i a ln o t i c ea ss o l v e m e n tt ot h es t a t u so f j u d i c i a ln o t i c e ，t h i sp a p e rh a sb e e nm a i n l yt a r g e t i n go ff i n d i n gab r e a k t h r o u g hw a yt o p r o m o t et h ec o n s t r u c t i o na n dd e v e l o p m e n to f t h er u l e so f j u d i c i a l t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，a l lo v e r v i e wo f j u d i c i a ln o t i c ei s e l a b o r a t e d ，v i ai n t r o d u c i n gt h ec o n c e p to f j u d i c i a ln o t i c e ，c h a r a c t e r i s t i c s ，e f f e c t i v e n e s sa n d t h ed i s t i n c t i o nf r o mo t h e rc o n c e p t s ，w h i c hh e l p st oc l a r i f yt h ec u r r e n tu n d e r s t a n d i n go fi t i nt h es e c o n dp a r t ，t h eo b je c to f j u d i c i a ln o t i c e ，t h em a i nj u d i c i a li n q u i r yb e l o n g i n gt o c o g n i t i v et e r r i t o r yi sd e s c r i b e d i nt h et l l i r dp a r t t h ej u d i c i a ln o t i c ep r o c e s si se x p l o r e d t h e m a i np u r p o s eo ft h i sp r o c e s si st oc o n t r o lj u d i c i a ld i s c r e t i o n ，s oa st os a f e g u a r de f f e c t i v e l y t h ep r o c e d u r a lr i g h t so ft h ep a r t i e s a tl a s t ，t h el a w o fe v i d e n c ei nj u d i c i a lr u l e sr e s e a r c hi s a l s oak e yt oe n a b l eu st of i n dt h er u l e si no u r j u d i c i a lb u i l d i n g k e yw o r d s ：j u d i c i a ln o t i c e ，r u l e so f j u d i c i a ln o t i c e ，b u r d e no fp r o o f i i 引言 引言 在浩瀚的證據(jù)制度的知識海洋里，司法認知規(guī)則獨居一角，你知道或者不知道它 都在那里，你研究或不研究它都有著自己獨特的生命力，似乎在與人們對它的忽視相 對抗著，它相信是金子總會發(fā)光。 首先我們先對司法認知有一個大致的概念，司法認知( j u d i c i a ln o t i c e ) 的淵 源最早可以追溯到古羅馬法或寺院法時代的“顯著之事實，無需證明( w h a ti sk n o w n n e e dn o tb ep r o v e d ) 這句法諺。它是一種法官的審判活動，是一種審判的捷徑， 即審判上的知悉，是法官或法院行使審判權(quán)的一種方式，在其審判案件的過程中，對 案件的特定事實依職權(quán)或依申請、不需證明而直接予以確認為真實的職權(quán)行為。 那么正確進行司法認知而不損害司法公正便需要一系列規(guī)則，我們稱為司法認知 規(guī)則，是指人民法院在采取司法認知時應(yīng)當(dāng)遵守的程序和規(guī)則?；卮鹚痉ㄕJ知的規(guī)則 的性質(zhì)是什么，也就是回答司法認知的規(guī)則是什么的問題。根據(jù)上述問題的分析，我 們可以看出司法認知是法官的職權(quán)行為，需要一系列的規(guī)則，諸如司法認知的對象、 程序、法律效果等等加以規(guī)范，從而確保司法認知適用的明確性、科學(xué)性，防止適用 的消極性和任意性。 然而，司法認知規(guī)則的研究在我國相當(dāng)薄弱，在九十年代以前的證據(jù)法與訴訟法 學(xué)的教材中很少見到司法認知這個名詞，只是最近以來，司法認知規(guī)則才逐漸開始引 起學(xué)術(shù)界的關(guān)注，立法界也只是在司法解釋中有所提及其中的只言片語，也沒有形成 明確的規(guī)定，從而在司法界帶來了一定的困境，法官為了防止錯案追究的發(fā)生，一般 都不愿或不敢認知，有時認知也存在任意性，諸如對于鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式，本應(yīng) 經(jīng)過當(dāng)事人舉證證明之后才能作為證據(jù)使用，但卻直接進行司法認知，這樣司法認知 并沒有真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 基于此，我便毫不猶豫地進行了此論題的學(xué)習(xí)與研討，以司法認知的基本問題為 出發(fā)點，以司法認知的對象為側(cè)重點，以司法認知的程序為手段，以我國司法認知的 現(xiàn)狀為切入點，以期為推動我國司法認知規(guī)則的構(gòu)建和發(fā)展找到突破口。 第一章司法認知概論 第一章司法認知概論 司法認知( j u d i c i a ln o t i c e ) 的淵源最早可以追溯到古羅馬法或寺院法時代的 “顯著之事實，無需證明( w h a ti sk n o w n n e e dn o tb ep r o v e d ) 這句法諺。在普 通法系國家，“審判上知悉是一切事實必須予以證明的總原則的例外。換言之，某些 事實不需要證明，法官援用本規(guī)則時將宣告：本院在審判上知道此事。 從嚴格意義上來說，司法認知是英美證據(jù)法上的概念，大陸法系對此有制度性規(guī) 定，但對這一概念卻沒有明確界定，但它作為一種法律現(xiàn)象又普遍存在于三大訴訟中。 正如戴維斯教授所提及的“司法認知的系統(tǒng)是建立在公平與方便的基礎(chǔ)上的，每一起 案件都涉及成百上千次使用無證據(jù)事實的情況。當(dāng)一名證人說到小汽車( c a r ) 的 時候，每一個人包括法官和陪審團在內(nèi)都能從他的無證據(jù)信息來源中得出以 下補充信息，即：該小汽車就是指機動車( a u t o m o b i l e ) ，而不是指有軌電車( a r a i l r o a dc a r ) ：他是自力推進的，或許還是靠內(nèi)燃機推進的；另外，還可能認為它 有四個帶充氣橡膠輪胎的轱轆，如此等等。司法程序不可能從零開始來解釋每一起案 件對這些品目，不可能介紹證據(jù)，事實上也無人建議這么做。如果在對事實進行 司法認知時，要求它們受限于任何形式化的處遇，則就是不適宜的。 一、司法認知的概念 我國學(xué)者對于司法認知概念的界定不一，對其性質(zhì)的理解也存在分歧，具有代表 性的觀點有：( 1 ) “司法認知，是指法院在審理過程中以裁定的形式直接確認特定事 實的真實性，及時排除沒有合理根據(jù)的爭議，確保審理順利進行，從而提高訴訟效率 的一種訴訟方式。 ( 2 ) “司法認知，是指法官在訴訟上就眾所周知的事實以及屬于 職務(wù)上已為顯著的事實，無須當(dāng)事人舉證或法庭調(diào)查而直接加以確認的審判職務(wù)行 為。 鯽( 3 ) “司法認知，是指法官對于待認定的事實，在審判中不待當(dāng)事人舉證，直 接予以確認，作為判決的依據(jù)。在英美法系國家，司法認知通常被認為證據(jù)形式之一： 在大陸法系國家，司法認知通常被認為是免證事實。司法認知的主體只能是法官，對 象是特定的案件事實，作用是免除有關(guān)當(dāng)事入的證明責(zé)任，提高訴訟效率。從性質(zhì)上 。沈明達：英美證據(jù)法，中信出版社1 9 0 6 年版，第6 0 頁。 ?！久馈看骶S斯：法律的視角，轉(zhuǎn)引自何家弘、張衛(wèi)平主編： 外國證據(jù)法選譯( 下) ，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第5 8 0 5 8 1 頁。 國樊崇義：證據(jù)法學(xué)( 第三版) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 5 6 - 3 6 8 。 。畢玉謙主編：證據(jù)法要義。法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 7 頁。 l 第一章司法認知概論 看，司法認知是司法證明的一種特殊方法?！? 4 ) “司法認知，是指法院對于應(yīng)當(dāng)使 用的法律或某種待認定的事實，不待當(dāng)事入主張，即給予考慮，不待當(dāng)事人舉證，即 予以認知，把它作為事實，作為判決的依據(jù)。 管( 5 ) “認知，即審判上知悉，或稱裁 判上之認知，系指法院于審判中對于事實或法律之認知而言。狹義的認知，專指法院 的認知，就職務(wù)而言，指推事或法官之認知?？蓺w納為法律與事實兩類。 綜上可以看出，學(xué)者們分別試圖以認知的主體、對象、效果為切入點，進而得出 司法認知的性質(zhì)?？傮w來看，這些觀點都認同司法認知是法官的職權(quán)活動，認知的主 體是法官或法院，認知的對象不需要證明即直接予以確認，認知的效果是確認某些事 實為真實，并直接作為審判的依據(jù)。分歧點在于具體認知的對象不同，有的包括法律 和事實，有的只認同特定的案件事實而排除了法律的認知范圍，也就是產(chǎn)生了事實說、 事實說與法律說以及兩種學(xué)說各自內(nèi)部的分歧；另外，對于司法認知的性質(zhì)的界定也 有不同認識，有的認為是一種訴訟方式，有的認為是法官的職務(wù)審判行為，還有的認 為是司法證明的特殊方法。 無論怎么界定，首先應(yīng)肯定的是司法認知的主體是法官或法院，即審判上的知悉， 是法官或法院在其審判案件的過程中行使審判權(quán)，對案件的特定事實依職權(quán)或依申 請、不需證明而直接予以確認為真實的職權(quán)行為。例如，司法認知的事項可以是潮汐、 日升日落的次數(shù)，官方的下雨或溫度記錄，已知的歷史事件或冰會在太陽底下融化等。 至于司法認知的對象和性質(zhì)是怎樣的，我們將會在下文中予以論述。 二、司法認知的特征 ( 一) 主體的特定性 司法認知的主體是特定的，只能有法官進行，其他任何主體都不能進行，也就是 在審判時司法認知的對象是否作為證據(jù)使用最終應(yīng)該由法官認定，并確定其效力。 ( 二) 對象的限定性 司法認知的對象具有一定的限定性，即并不是所有事項均可作為司法認知的對 象，這些事項不但需要法律的明確規(guī)定，還需要法官的自由心證和陪審團事實達到“高 度不可能性 ，而不可能對該事實的存在及其真實性產(chǎn)生懷疑。 ( 三) 程序的法定性 “程序是保證實體權(quán)利和義務(wù)得以實現(xiàn)或職權(quán)和職責(zé)得以履行的過程、步驟、方 何家弘、劉品新：證據(jù)法學(xué)。法律出版社2 0 0 4 年版，第2 7 8 頁。 o 葉自強：民事證據(jù)研究( 第二版) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 6 - - - 3 7 頁。 o 李學(xué)燈：證據(jù)法比較研究，轉(zhuǎn)引自宋英輝、湯維建主編：證據(jù)法學(xué)研究述評，中國公安大學(xué)出版社2 0 0 6 年版，第4 0 2 頁。 2 第一章司法認知概論 法的總和。程序一方面有助于實體公正的實現(xiàn)，另一方面有助于是那些受法庭裁判結(jié) 果直接影響的人真正擁有訴訟主體地位，他們的人格尊嚴，及其內(nèi)在價值得到承認和 尊重。 如果法官進行司法認知遵守正當(dāng)?shù)某绦蚰軌蛴兄诎l(fā)現(xiàn)案件的事實，法官也 能夠?qū)φJ知對象的公知度、公認性有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，保證司法認知對象的客觀真實 性。所以程序的法定性是確保司法認知公正性的重要基礎(chǔ)。 ( 四) 效力的終局性 司法認知的效力，不存在限制，具有確定效力。確切地說，一旦某項待證事實成 為司法認知的事項，并得到法官的認可，法官采取司法認知便具有了法律效力，且具 有終局性，便可以免除舉證、質(zhì)證等一系列的重復(fù)性的勞動，當(dāng)事人雙方?jīng)]有提出反 證的可能性，進而節(jié)省了訴訟成本，從而提高裁判效益。 三、司法認知的效力 ( 一) 司法認知的性質(zhì) 司法認知的性質(zhì)也即司法認知的本質(zhì)，是回答“司法認知是什么”的問題。對于 這一問題的回答，學(xué)者們的觀點也不盡相同。歸結(jié)起來對司法認知的本質(zhì)的把握主要 有兩種思路：一是英美法系的實證分析，把司法認知看做是一種證據(jù)形式。并不直接 探究司法認知的本質(zhì)，而是通過大量的判例列舉法官在什么情況下可以進行司法認 知，以及在什么情況下必須進行司法認知，也主要體現(xiàn)了英美法系實用主義的價值取 向；二是對司法認知的形而上學(xué)的本質(zhì)論，這種本質(zhì)論總是假設(shè)在司法認知背后有一 個形而上學(xué)的本質(zhì)，并通過思辨的方法來探究這個本質(zhì)，體現(xiàn)了對司法認知的學(xué)術(shù)化 或者說理論化的研究傾向。這種觀點傾向于把司法認知看成是訴訟證明方式。圓 本文認為，司法認知既不是一種證據(jù)形式，也不是一種訴訟證明方式，而是法官 的一種動態(tài)的職權(quán)行為。首先司法認知是發(fā)生在訴訟過程中的法官的職權(quán)行為，是動 態(tài)過程；而證據(jù)是證明案件事實的根據(jù)，是各種證明材料、信息的載體，是靜止的事 物，具有客觀實在性，所以司法認知不是一種證據(jù)形式。其次，訴訟證明須以當(dāng)事人 的主張和承擔(dān)證明責(zé)任為前提；而司法認知是恰恰省略或簡化了當(dāng)事人的訴訟證明行 為以及當(dāng)事人之間舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，是當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任的例外，所以說司法認知 也不能稱其為一種訴訟證明方式。 ( 二) 司法認知與證明責(zé)任 證明責(zé)任制度最早起源于古羅馬時代，在我國刑事訴訟法和民事訴訟法 陳瑞華：刑事審判原理論，北京大學(xué)出版社1 9 9 7 年版，第7 3 頁。 曲參見江偉：證據(jù)法學(xué)，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 5 5 頁。 3 第一章司法認知概論 中均沒有提到證明責(zé)任或舉證責(zé)任這一概念，只有行政訴訟法第3 2 條明確提到 了“舉證責(zé)任”的概念，“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出 該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！彼^“舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對于訴 訟中所主張的案件事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明的責(zé)任；同時指在訴訟結(jié)束之時，如 果案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)敗訴或不利的訴訟后果的責(zé) 任。 這包含兩層意思，前一層意思稱之為主觀證明責(zé)任，也即提出證據(jù)的證明責(zé)任， 后一層意思稱之為客觀證明責(zé)任。我們在此討論的是前一層意思即主觀證明責(zé)任。 司法認知是證據(jù)裁定主義原則的例外，證據(jù)裁判主義原則是從神示證據(jù)制度以后 就發(fā)展起來的理性證明規(guī)則，在英美證據(jù)制度中占有堅實的基礎(chǔ)。它是證據(jù)法與訴訟 法的核心原則，是指訴訟案件中的事實應(yīng)依據(jù)證據(jù)認定，如果沒有證據(jù)，不能對有關(guān) 的事實予以認定，同時法官只能根據(jù)證據(jù)證明的事實作出裁判。所以訴訟過程從某種 、意義上說是運用證據(jù)進行案件證明的過程。案件證明需要有證據(jù)證明是一般原則，違 反這一原則就會被認為是觸犯了自然司法。只要法官進行司法認知并宣稱“本院在審 判上已經(jīng)知道了此事”，本該對某些事項承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人便因此免除了證明責(zé) 任，同時也意味著加重了另一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。相反，如果司法認知不能實現(xiàn)， 承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人仍需要承擔(dān)舉證責(zé)任，否則會承受敗訴的風(fēng)險。實際上從 這個意義上說，司法認知影響了證明責(zé)任在當(dāng)事人之間的分配。 ( 三) 司法認知的主體效力 司法認知的主體效力主要指司法認知的結(jié)果對法官、當(dāng)事人產(chǎn)生的影響。對于法 官，司法認知是法官所采取的具有法律約束力的訴訟行為，并且法官要受認知行為的 約束，不能任意認知更不能隨意更改認知結(jié)果。法官對于符合司法認知條件的案件， 應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人或其代理人的申請、亦或是法官依其職權(quán)進行認知，而不能要求當(dāng)事人 對其事項提供證據(jù)證明，而是由法官直接確認該事實的真實性。對于英美法系有陪審 團審理的案件，法官應(yīng)對陪審團做出指示，而陪審團對于法官的司法認知指示必須作 為結(jié)論性事實予以接受。“按照判例法，如果法官在調(diào)查后決定對某一件事實使用審 判上的知悉，它必須把這一事實從陪審團的審理內(nèi)容中撤回來，即使調(diào)查曾使用聽取 證言的方式而且證人不同意這樣做。 對于當(dāng)事人，司法認知實際上影響了當(dāng)事人之 間的證明責(zé)任的分配，免除了一方當(dāng)事人的證明責(zé)任，同時加重了另一方當(dāng)事人的證 明責(zé)任。 ( 四) 司法認知的對象效力 司法認知的對象包括事實和法律兩大類，從屬性上又可以分為必須認知和可以認 西何家弘：新編證據(jù)法學(xué)，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 2 頁。 。沈達明：英美證據(jù)法，中信出版社1 9 9 6 年版，第6 5 頁。 4 第一章司法認知概論 知的事項。對于必須認知的事項，是無證自明的事項，是明確的、眾所周知的，當(dāng)事 人無需舉證證明、無需提供必要地資料，也無需向法院提出申請，而應(yīng)該由法官積極 進行認知，此時屬于法官的認知義務(wù)，如果法官消極認知或拒絕認知則屬于失職行為。 對于可以認知的事項，屬于法官可以酌情裁量的事項，法官具有自由裁量的空間，這 類事項法律并未強行規(guī)定，由法官決定對該項事實是否進行認知，當(dāng)事人及其代理人 對此類事項要提供認知申請，并提供可靠的資料幫助法官實現(xiàn)司法認知，但提出申請 和提供資料并不必然導(dǎo)致司法認知的實現(xiàn)，因為最終決定權(quán)在法官身上。但是可以確 定的是，一旦成立司法認知便免除了一方當(dāng)事人的證明責(zé)任，相反仍需要當(dāng)事人進行 舉證、質(zhì)證。 四、司法認知與相關(guān)概念的辨析 ( 一) 司法認知與免證事實 通常狀況下一個正式的審判程序中，法庭所認定的與案件有關(guān)的每一件事實都必 須由當(dāng)事人雙方提出證據(jù)加以正式證明。但是經(jīng)常會在審判中存在一些并沒有經(jīng)過嚴 格的證明程序而被法庭認定為真實或真實存在的情形，而這種被認定為真實或真實存 在的事實即為免證事實。正如美國學(xué)者喬恩r 華爾茲所云：“存在一類事實，它們 是無證自明的，以致在審判期間不必正式加以舉證證明。 根據(jù)上述對司法認知的概述，我們可以看出免證事實主要是從靜態(tài)的角度分析， 是一種不需提出證據(jù)加以證明即認定為真實的事項；司法認知是從動態(tài)的角度分析， 一種在訴訟過程中法官依職權(quán)或依當(dāng)事人的申請的職權(quán)行為。另外，免證事實的范圍 大于司法認知的對象范圍，前者還包括自認事實、推定事實、預(yù)決事實、公證事實、 法則等。 ( 二) 司法認知與自認 自認( a d m i s s i o n ) 是訴訟中一方當(dāng)事人向法院對于另一方當(dāng)事人提出的事實主 張加以承認，通常是指對不利于自己的案件事實的承認。這里的自認指的是裁判上的 自認，“裁判上的自認是指在口頭辯論或準(zhǔn)備程序中，當(dāng)事人做同對方當(dāng)事人的主張 相一致的、對自己不利的陳述” 。自認具有多種分類，可分為審判上的自認和非審 判上的自認( 訴訟外自認) ，完全自認和限制自認，明示的自認和默示的自認( 擬制 的自認) ，本人的自認和代理人自認。此處討論的是審判上的自認。需要注意的是， 自認并非一經(jīng)做出就必然具有免除證明的效力，要想達到免于證明的效果必須滿足一 。定的條件：首先自認必須發(fā)生在訴訟過程中；其次自認必須以特定的形式作出，表示 。【美】喬恩r 華爾茲著：刑事證據(jù)大全，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2 0 4 年版，第4 0 4 頁 ?！救铡考孀右?、竹下守夫：民事訴訟法，白綠鉉譯，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 0 3 頁。 5 第一章司法認知概論 應(yīng)當(dāng)是明確的；再次自認的內(nèi)容必須與當(dāng)事人的事實陳述一致，并能經(jīng)受住類似于交 叉詢問之類訴訟規(guī)則的限制以確保自認的自愿性；最后自認必須來自當(dāng)事人對案件事 實的陳述。值得一提的是，民事訴訟與刑事訴訟中自認的效力也不一樣。在民事訴訟 中，當(dāng)事人一旦就某個事實或訴訟請求進行了審判上的自認，那么當(dāng)事人和法院均將 受該自認的拘束，從而必然免卻了對方當(dāng)事人對該事實或訴訟請求再予以證明，除非 當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻自認的允許撤回。但在刑事訴訟中，為了確保當(dāng)事 人的正當(dāng)權(quán)益，自認要受到嚴格的法律限制，在只有被告人的供述沒有其他證據(jù)佐證 的情況下，法庭一般不會輕易認可控訴方證明責(zé)任的免除。 自認與司法認知相比有幾點區(qū)別，表現(xiàn)在：( 1 ) 辯論主義是自認的基石，即當(dāng)事 人所主張的事實對法院有約束力，法院不得以當(dāng)事人沒有主張的主要事實作為裁判的 依據(jù)。所以，法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到自認事實的約束；而司法認知符合程序公正與實體公 正價值的追求，也是提高訴訟效率的有效途徑。( 2 ) 自認的主體是當(dāng)事人，排除法官 對自認事實的認定權(quán)，而司法認知的主體是法院或法官，是法官的職權(quán)這種公權(quán)對證 明責(zé)任這種私權(quán)的干預(yù)。( 3 ) 自認在符合一定條件的情況下可以被推翻并具有溯及力， 而司法認知效力具有終局性，一般不會再允許提交與其相反的證據(jù)進行反證明，并且 不具有溯及力。( 4 ) 自認具有個案性，而司法認知的內(nèi)容基本上不受個案差異性的影 響，其認知的范圍也是法定的。 ( 三) 司法認知與推定 推定是建立在事物之間因果聯(lián)系的必然性和邏輯推理的基礎(chǔ)之上，借助于某一確 定的事實，合理地推出另一相關(guān)事實的假定，被借助事實是基礎(chǔ)事實( t h eb a s i c f a c t s ) ，后一事實是推定事實( t h ep r e s u m e df a c t s ) 。威廉肖和米切爾李( w i l i a m s h a w & m i c h a e ll e e ) 認為：“推定是一個或多個事實得到證明后，另一個事實不需 要用直接證據(jù)加以證明，在沒有進一步提出證據(jù)的情況下直接加以合理推論。 盡管 推論出來的事實是“想當(dāng)然的 ，但沒有相反的證據(jù)足以推翻時，它就會被認為是“真 實的”。關(guān)于推定的分類，普遍將其分為事實推定和法律推定兩類，再將法律推定區(qū) 分為可以推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。“事實推定產(chǎn)生于下面這種思維過 程，即根據(jù)已知的基礎(chǔ)事實的證明來推斷出一個未知的事實，因為常識和經(jīng)驗表明該 已知的基礎(chǔ)事實通常會與該未知事實并存”，“法律推定即法律要求事實認定者在特定 的基礎(chǔ)事實被證實時就必須做出的推斷，當(dāng)然其前提是沒有該特定事項的直接證據(jù) 。 圓也就是說事實推定是根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則而非法律規(guī)定做出的推定。而法律推 定是依據(jù)法律規(guī)定所做的推定。 國、1 1 i 鋤s h a w & m i c h a e ll e e , e v i d e n c ei nc r i m i n a lc a s e s ，l o n d o n ，b u t t e r w o r t h c o ( p u b l i s h e r s ) l t c ks h a w s o n s l t d ，1 9 6 4 ，p 1 6 5 ，轉(zhuǎn)引自張建偉：證據(jù)法要義，北京大學(xué)出版社2 0 0 9 年版，第3 6 3 頁。 圓【美】喬恩r 華爾茲：刑事證據(jù)大全，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2 0 0 4 年版，第3 9 6 頁。 6 第一章司法認知概論 推定與司法認知對比，具有如下幾點不同：( 1 ) 推定的事實由于只是法律上的一 種假定，未必符合客觀情況，因而其內(nèi)容具有相對性和不確定性；司法認知無論是對 事實的認知還是對法律的認知，認知的事項必須是明確的或者是當(dāng)事人沒有合理爭執(zhí) 的內(nèi)容、并且排除了任何疑點而為大眾所知，因而其內(nèi)容具有客觀真實性。( 2 ) 推定 是可以反駁的，這是由推定的的蓋然性特征決定的。法官進行推定時，是先推定再由 當(dāng)事人反駁；而司法認知在總體上是不可以反駁的，一旦法庭對某個事實采取了司法 認知，就徹底免除了本該承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人方的證明責(zé)任。當(dāng)事人對司法認知的 反駁是法官在進行司法認知之前進行，反駁的對象是法官擬就進行司法認知的事項。 ( 3 ) 推定僅免除的是有利方當(dāng)事人對推定事實的證明責(zé)任，而沒有免除其對于基礎(chǔ) 事實的證明責(zé)任，故而推定需要當(dāng)事人對基礎(chǔ)事實的真實性進行前置證明；而司法認 知事項具有客觀性、真實性、大眾性，直接由法官確認其真實性，不需要當(dāng)事人對此 事實進行前置證明。 ( 四) 司法認知與預(yù)決事實 “預(yù)決事實即在訴訟中對案件某些事實，有關(guān)機構(gòu)已經(jīng)預(yù)先做出確認，若無相反 的證據(jù)加以推翻，審理本案的法院應(yīng)予以認定，不需要提出證據(jù)加以證明。 根據(jù)我 國最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第九條第( 四) 、( 五) 款，包括“已 為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實”以及“己為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確 認的事實”。 預(yù)決事實與司法認知的事項之間的區(qū)別有：預(yù)決事實已經(jīng)在其他案件中得到了正 式證明，或者已經(jīng)通過了其他方式的確認；而司法認知的事項是無可爭議的事實，是 已經(jīng)被大眾公認的事實。另外，預(yù)決事實完全有可能在之后的程序中被推翻，比如申 訴程序中的審判法院推翻；而司法認知的事項在任何情況下都無需正式證明，更不可 能被后來的判決推翻，最多只會隨著社會的認知的變化而被排除出被司法認知的范 疇。但值得注意的是，這種排除不像后續(xù)性審判的司法判決，對前面已經(jīng)進行了司法 認知的案件沒有溯及力。 由張建偉：證據(jù)法要義，北京大學(xué)出版社2 0 0 9 年版，第3 7 9 頁。 7 第二章司法認知的對象 第二章司法認知的對象 司法認知的對象又稱為司法認知的范圍，或稱司法認知的事項。在審判實踐中如 何確定哪些事實符合司法認知的標(biāo)準(zhǔn)、哪些事實屬于司法認知的范圍，不僅關(guān)系到當(dāng) 事人主觀證明責(zé)任的輕重，還關(guān)系到訴訟進程的緩急、審判時間的長短和訴訟成本的 高低等重要問題，其意義重大而深遠。 司法認知的對象在各國寬泛不一，總體而言，英美法系各國在立法上或者學(xué)理上 設(shè)定的司法認知的對象較大陸法系寬泛。再加之英美法系國家在不同時期有不同的判 例，便形成了復(fù)雜而龐大的司法認知事項。如英國法有判例：兩周在婦女整個懷孕期 間是一個很短的時間、貓通常是家養(yǎng)的動物、罪犯的生活是不幸福的，等等。美國 判例中如：在一般情況下，宣讀大約4 0 頁記錄證詞根本用不了一個小時、對于有疑 問的筆跡和打字稿進行有效的技術(shù)鑒定。其中，也包括法律行業(yè)內(nèi)得經(jīng)驗事實，如違 禁品經(jīng)常被偷偷帶進監(jiān)獄；一個人即使有醉酒癥狀，也未必就喪失形成犯罪意圖的能 力；出售和使用違禁品者經(jīng)常把毒品放入口中咽下，試圖消滅其有罪的證據(jù)，等等。 圓而大陸法系國家采用職權(quán)主義訴訟模式，法官注重利用職權(quán)實施調(diào)查活動，司法認 知通常被認為是免證事項，同時，對于某項事實是否采用司法認知，取決于法官能否 形成心證。各國在立法上或者學(xué)理上設(shè)定的司法認知的對象較為概括和謹慎，大多只 把顯著事實( 眾所周知的事實和對法官顯著的事實) 納入到司法認知的范圍。下面我 們具體分析一般會納入司法認知范圍的事項，總體大的分類上無外乎事實和法律兩 種。 一、司法認知的對象之一事實 關(guān)于訴訟事實有諸多分類方法，如日本學(xué)者田口守一將訴訟上值得研究的事實分 為三類，即需要證實的事實、不需要證實的事實和禁止舉證的事實。需要證實的事實 是作為證明對象的事實；不需要證實的事實是沒有必要證實的事實，是眾所周知的事 實和推定的事實；禁止舉證的事實是禁止證明事實本身的事實，如拒絕作證的事實。 固其中提到的眾所周知的事實便屬于司法認知的事實，這類事實是無證自明的，在審 判中無需證明而直接確認為真實，這類事實即屬于判決事實，也即裁決性事實，是直 接與當(dāng)事人相關(guān)的、法律所要適用的事實。之后，伴隨著司法認知的對象的討論，k c 圓參見p e t e rm u r p h y , m u r p h y0 1 1e v i d e n c e ，o x f o r de i g h t he d i t h i o n 2 0 0 3 ，p 6 8 0 轉(zhuǎn)引自李靜：證據(jù)裁判原則初論一 以刑事訴訟為視角，中國人民公安大學(xué)h 版社2 0 0 8 年版，第1 9 8 1 9 9 頁。 。參見【美】喬恩r 華爾茲著：刑事證據(jù)大全，何家弘譯，中國人民公安大學(xué)出版社1 9 9 3 年版第4 0 5 - 4 0 7 頁 。參見【日】田i e i 守一：刑事訴訟法，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 2 0 頁。 8 第二章司法認知的對象 戴維斯教授( k c d a v i s ) 創(chuàng)造了“立法事實”這一概念。他指出，“那些在裁決程序 中適用法律的事實是裁決性事實。它們是那些涉及直接當(dāng)事人、他們的行為以及財產(chǎn) 的事實。裁決性事實是明顯地涉及類似于誰干了什么，在哪幾，什么時候，怎么干的 以及這么干的動機和目的是什么等問題的事實。在陪審團審判的案件中，這類事實通 常由陪審團裁決。而立法性事實指的是，法庭為了幫助自己在立法性程序中創(chuàng)制法律 和決定政策而尋找的事實。立法性事實通常是一般性的而且不涉及純粹的直接當(dāng)事 人。 ( 一) 裁決性事實 通俗意義上講，對于一個特定的案件，無論是案件的決定性事實還是輔助性事實， 也不管是案件的關(guān)鍵性事實還是細節(jié)性非重要的事實，所有與案件直接當(dāng)事人相關(guān)的 事實都應(yīng)屬于裁決事實，在通常情況下，對于英美法系國家裁決事實也應(yīng)屬于陪審團 裁決的范圍。 具體說來，在民刑案件中，裁決性事實就是與被告人和被害人相關(guān)的本體事實、 他們的行為以及與他們行為相關(guān)的事實、他們的財產(chǎn)以及與財產(chǎn)相關(guān)的事實等。第一 種如年齡、是否具有民事行為能力或刑事責(zé)任能力、身體狀況，如身高體重等一般情 況或懷孕等特殊狀況；第二種如具體的行為、實施方式和實施過程、行為后果、行為 實施后的表現(xiàn)等；第三種如擁有的財產(chǎn)包括各項所有權(quán)以及其轉(zhuǎn)讓、滅失等。在刑事 案件中裁決性事實不僅僅指的是構(gòu)成犯罪所必須具備的、對行為的社會危害性及其程 度有決定意義的事實。在民事案件中，也不僅僅指的是構(gòu)成民事行為所必須具備的、 對影響當(dāng)事人之間的社會關(guān)系有決定意義的事實。 也就是說，納入案件審理的與案 件直接當(dāng)事人相關(guān)的事實都是裁決事實。我們可以將其分為以下幾類： 1 、顯著的事實 所謂顯著事實( n o t o r i o u sf a c t s ) 是指屬于一般人常識范圍內(nèi)，真實性不存在 辯駁性的事實。李學(xué)燈先生認為，所謂“顯著之事實，是指一般共知的事實，即凡一 國之內(nèi)，以區(qū)域之內(nèi)，以社會之內(nèi)，人所共知的事實，或本于經(jīng)驗法則，為人所知悉 的事實都屬于顯著的事實?！焙沃^顯著是值得考究的，因為它本身就是一個相對概念， 某項事實顯著的程度會因認知的時間、地點和條件的不同而有所區(qū)分，另外也離不開 法官的主觀判斷。但總體原則是一定的事實的顯著性應(yīng)達到?jīng)]有必要進行爭論的 程度。 。 在這里有必要提及的是，一般“顯著事實 與“常識”、“眾所周知的事實”常常 國參見k e n n e t hc u l pd a v i s ，o f f i c i a ln o t i c , 6 2h a r v l r e v p 5 4 9 ( 1 9 4 9 ) 轉(zhuǎn)引自周萃芳：t 司法認知論以英美兩國 為視角，中國政法大學(xué)2 0 0 7 年博士論文，第6 l 擊2 頁。 圓參見周萃芳：司法認知論以英美兩國為視角，中國政法大學(xué)2 0 0 7 年博士論文，第6 3 - 6 4 頁。 o 李學(xué)燈：證據(jù)法比較研究，臺灣五南圖書出版社1 9 9 5 年版，第2 2 頁。 9 第_ 二章司法認知的對象 被認為是可以相互轉(zhuǎn)化使用的。在本文看來，這三個概念是有區(qū)別的。首先，顯著事 實是屬于常識的范圍的，但受各種諸如環(huán)境、背景、文化程度等因素的影響，所有的 常識并非都是顯著的，甚至有些常識是不為部分人所知曉的；其次，顯著的事實與眾 所周知的事實也是不能完全劃等號的，顯著的事實是達到了沒有必要進行爭論的程 度，但不一定達到了眾所周知的程度，因為顯著按程度是可以有所區(qū)分的，可以是一 般人的公知、可以是全國范圍內(nèi)公知、也可以是全國范圍內(nèi)公知。而眾所周知的事實 是顯著到已經(jīng)達到人人皆知的程度，這是顯著程度最高的顯著事實。 判斷一項事實是否是顯著的是需要一定的標(biāo)準(zhǔn)進行判定的，學(xué)說上有所謂的兩種 判定標(biāo)準(zhǔn)：英美法標(biāo)準(zhǔn)和大陸法標(biāo)準(zhǔn)，前者以一般人的認識為標(biāo)準(zhǔn)，即凡是一般人所 知悉的事實，法院也必然知悉，因為法官也是一般人；后者則是以法官的認識為標(biāo)準(zhǔn)， 由于法官屬于一般人，若法官不知悉某項事實，那么該項事實就不該成為眾所周知的 事實。這兩種標(biāo)準(zhǔn)的視角是相反的。 2 、法官職務(wù)知悉的事實 法官職務(wù)知悉的事實是法官職務(wù)上必須知道的事實，包括司法事項、行政事項。 法官作為國家司法機關(guān)的主體、履行審判職責(zé)，有些事實諸如法律、條例、政府的關(guān) 系等事項是必須知曉的，或者是可以在職務(wù)上通過法定形式獲得的，這類事實不管是 在本案還是在它案中，也不論是在訴訟中還是在非訴訟程序中，法官均可以通過查閱、 調(diào)查的方式獲得。而對于行政事項，由于法院屬于國家機構(gòu)的組成部分，對于政府的 行為、政府的行政區(qū)域設(shè)置等，本身也應(yīng)負有注意義務(wù)，所以這些事項無需當(dāng)事人的 舉證證明，由法官直接予以認知。 3 、經(jīng)驗定理 所謂經(jīng)驗定理是指日常生活常識、生活經(jīng)驗、自然規(guī)律、科學(xué)原理、科學(xué)定理或 科學(xué)技術(shù)方法等。以自然科學(xué)規(guī)律為例，例如數(shù)學(xué)界的勾股定理，物理界的萬有引力 定律，是經(jīng)科學(xué)研究證明推理得來的，是為自然科學(xué)界普遍接受的原理和規(guī)律。在我 國民訴法學(xué)界有這樣一種觀點，即“經(jīng)驗定理應(yīng)該成為證明的對象 ，但是我們認為， 雖然有些經(jīng)驗定理會有一些行業(yè)性、對其認知程度有一定的限制性，但在一般情況下， 經(jīng)驗定理具有公認性而無需證明，應(yīng)當(dāng)作為司法認知的對象，所以即便法官對此不知 悉，但仍是可以憑借其自身的各種信息渠道和手段去知曉的，此時無需主張此經(jīng)驗定 理的當(dāng)事人舉證證明，而應(yīng)由法官查實并予以認知。 當(dāng)然經(jīng)驗定理是基于對過去經(jīng)驗知識的不完全歸納的抽象產(chǎn)物，穩(wěn)定性不強，隨 著人們認識水平的提升甚至還有可能被推翻，所以經(jīng)驗定理并不能直接予以認知，認 回參見沈達明：比較民事訴訟法初論上冊，中信出版社1 9 9 6 年，第2 7 1 頁，轉(zhuǎn)引自葉自強：民事證據(jù)研究， 法律出版社2 0 0 2 年版，第3 1 3 2 頁。 l o 第二章司法認知的對象 知的效力也不是絕對的。 4 、習(xí)慣 “習(xí)慣是隨著人類社會活動的發(fā)展，基于人們特定的需求，經(jīng)過長期的慣行，逐 漸形成的共同遵守準(zhǔn)則，它是一種社會生活的規(guī)范，它是不同階層或族群所應(yīng)一般遵 守的行為模式。 此處所探討的習(xí)慣于習(xí)慣法不同，習(xí)慣法屬于法律的范疇，是國家 承認的習(xí)慣。習(xí)慣是傳承常規(guī)的單純的事實狀態(tài)，不是法律規(guī)定。習(xí)慣是人們重復(fù)或 聯(lián)系某一行為而承襲下來的行為方式，對人們的內(nèi)心具有一定的約束力而一般作為個 人的行為準(zhǔn)則而存在。對于習(xí)慣的遵循具有普遍性，是被同一階層或同一族群所共同 遵守的。 法官對習(xí)慣采取司法認知是為了避免對某些習(xí)慣或慣例的存在不必要的重復(fù)提 供證據(jù)，從而節(jié)約司法資源。例如在“1 9 1 6 年的j o yv p h i l l i p s 一案中，法院對死 者過往的習(xí)慣進行司法認知。一位馬夫被發(fā)現(xiàn)死亡在馬匹旁邊，死因是被馬匹踢死， 死者的遺屬向馬房起訴索賠，認為死者是因工死亡。被告指出死者的死亡是因為自己 的行為所引起。被告依賴的唯一證據(jù)是死者的不良習(xí)慣，那就是喜歡去戲弄馬匹。死 者遺屬當(dāng)然抗拒，認為即使以前曾有前科，那也只是個別事件，不足為證。當(dāng)時法院 最終接受了死者的過往習(xí)慣為本案的證據(jù)。 在我們看來，對于習(xí)慣是否全面進行司法認知應(yīng)該辯證分析，我們在看到對習(xí)慣 進行司法認知能夠節(jié)約司法資源的同時，也應(yīng)考慮到個案的特殊情況，不應(yīng)以一概全， 因