侵權(quán)責任法專題研究期末論文-論侵害債權(quán)及其法律救濟寫好的論文.doc

侵權(quán)責任法專題研究期末論文 論侵害債權(quán)及其法律救濟（1072620072370；07級民商法；薛鵬）論侵害債權(quán)及其法律救濟【摘要】第三人侵害債權(quán)制度是近代債權(quán)制度與侵權(quán)制度結(jié)合的產(chǎn)物，是作為債權(quán)不具有典型的社會公開性的例外，是對傳統(tǒng)意義上的合同相對性原則束縛的突破。債權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)的一種具有權(quán)利的絕對不可侵性，它并沒有泯滅債權(quán)與物權(quán)的二分法。并且，在傳統(tǒng)民法理論上，物權(quán)的對世性與債權(quán)的對人性是相互對立的兩個概念，是依照同一標準即權(quán)利效力所及的范圍對物權(quán)與債權(quán)進行度量的結(jié)果。從對權(quán)利效力范圍的分析，債權(quán)與物權(quán)一樣也具有對世屬性，只不過在任何權(quán)利都不能侵害的這個對世下，物權(quán)基于他的公開性特征而具有明顯的外在表現(xiàn)，相反債權(quán)是發(fā)生在特定的當事人之間的法律關(guān)系，因其具有秘密性而使得他的這種權(quán)利的對世性大打折扣，使得確立對侵害債權(quán)的保護有其法律的依據(jù)。然而，畢竟侵害債權(quán)制度是對債之關(guān)系相對性原則的突破，是對債之關(guān)系以外的第三人意思自由的限制和注意義務(wù)的強制賦予。這使得侵害債權(quán)制度的確立是以犧牲第三人的利益以及在意志自由讓步的情況下被肯定的，所以，在適用上必須謹慎，這樣既是基于利益價值衡量的考慮，也是適應(yīng)緊隨現(xiàn)代民法理論發(fā)展的步伐，所以在對侵害債權(quán)成立的認定上應(yīng)給于嚴格，以此達到價值利益沖突之間的衡平。在此種背景之下，侵害人為債之關(guān)系以外的第三人、直接故意、存在合法債權(quán)以及行為人實施侵害債權(quán)的行為這四個要件相互聯(lián)系，缺一不可，一體構(gòu)成侵害債權(quán)的判斷標準。除此以外，對于侵害債權(quán)的救濟乃是此項制度被確立的價值目標之所在，對受害人給予法律救濟以此達到對債權(quán)人利益的完滿、十足的保護， 這也是法律追求公平正義這種終極目標之外在體現(xiàn)?！娟P(guān)鍵詞】侵害債權(quán)；債之關(guān)系；相對性；利益衡量；構(gòu)成要件；法律救濟一、引言債權(quán)者特定人（債權(quán)人）對他特定人（債務(wù)人）請求其為特定行為之權(quán)利。1債權(quán)人基于債之關(guān)系向債務(wù)人請求給付，此種債權(quán)人向特定的債務(wù)人請求給付的法律關(guān)系，學(xué)說稱之為債權(quán)的相對性。（Relativitat der Forderung）2基于債權(quán)的相對性，債權(quán)人僅能向債務(wù)人請求給付，債務(wù)人因不可歸責之事由致債務(wù)不履行時，應(yīng)對債權(quán)人負損害賠償責任。因此，在事務(wù)及理論上發(fā)生一項重大爭議：第三人得否侵害債權(quán)？例如，甲出賣某車于乙，交付前被丙不慎毀損，致甲給付不能時，乙就其所受損害，得否向丙請求損害賠償？3在這種情況下，似乎更有詳細探討的必要。二、侵害債權(quán)制度的含義及歷史演進分析侵害債權(quán)有廣義和狹義之分。狹義的侵害債權(quán)專指債務(wù)人以外的第三人對債權(quán)的侵害；廣義的侵害債權(quán)不僅包括第三人對債權(quán)的侵害，還包括債務(wù)人因不履行債務(wù)而對債權(quán)的侵害，一般所說的侵害債權(quán)采取狹義，即第三人對債權(quán)的侵害。4所謂第三人侵害債權(quán)（Injuring obligatory right by the third party）是指債的關(guān)系當事人以外的第三人故意實施妨害債權(quán)實現(xiàn)，造成債權(quán)人因此遭受財產(chǎn)利益損害，應(yīng)當承擔損害賠償?shù)让袷仑熑蔚男袨椤?在英美國家中，由于其法律中并無債的概念，故不存在侵害債權(quán)的說法。他們將侵害債權(quán)的行為稱之為妨害合同權(quán)利或合同關(guān)系（Inter-ference with contract rightrelationship），與此對應(yīng)的制度是“引誘要約”（Inducement of breach of contract），即指干涉合同的侵權(quán)行為人采取說服、勸告、脅迫等方式，使合同一方當事人違背合同規(guī)定，造成合同不能全面、適當?shù)穆男小?美國侵權(quán)行為法第二次重述對第三人侵害合同關(guān)系的行為這樣定義：“無論是明示還是默示的商事關(guān)系一般都可落實到合同上。締結(jié)合同并從合同的履行中獲得利潤是受法律保護的財產(chǎn)權(quán)利。不正當?shù)母缮嬖摍?quán)利，無論是阻止合同的訂立或是干涉合同履行的行為一般稱為干涉預(yù)期經(jīng)濟利益的侵權(quán)行為?！?通常認為，第三人侵害債權(quán)理論首創(chuàng)于英國1853年lumley v.Gye一案的判決，明確地提出了債權(quán)可以被第三人不法侵害的理論。該案中，原告與一女演員簽定一個合同：該演員在三個月內(nèi)，只能在原告的劇場演出。被告明知此合同的存在，仍引誘該演員違反合同規(guī)定離開原告劇場，到其他劇場演出。法院判決認為，被告的不法行為侵害了他人的合同關(guān)系，應(yīng)對原告承擔侵權(quán)損害賠償關(guān)系。8之后，債權(quán)可被第三人不法侵害的理論逐漸被一些國家所接受。法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發(fā)生時，對該他人負賠償責任?！边@是法國民法典以高度抽象的方式對一般侵權(quán)責任原則作出的規(guī)定。德國民法典第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對被害人負賠償損害之義務(wù)。”第826條規(guī)定：“以違反善良風俗之方法對他人故意施加損害之人，對受害人均有損害賠償?shù)牧x務(wù)?！?德國民法典第823條第1款規(guī)定的“其他權(quán)利”是否包括債權(quán)，多數(shù)說持否定見解，僅有少數(shù)說持肯定見解。然而在日本民法典第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利時，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責任?！?此為成立侵權(quán)行為的一般規(guī)定。日本判例學(xué)說擴張此條中“權(quán)利”概念使之包括債權(quán)，從而承認第三人侵害債權(quán)的存在。在我國臺灣司法實務(wù)上，對第三人侵害債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為已達成共識，只是在賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)上有爭議。臺灣地區(qū)“民法典”第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同”。王澤鑒先生認為，該條所稱“權(quán)利”，除絕對權(quán)外，也包括債權(quán)。10我國民法通則第106條第2款中的“財產(chǎn)”在語義射程上可以涵蓋債權(quán)，但在我國學(xué)者通說及通常司法見解上，則將債權(quán)排除在外。換句話說，我國現(xiàn)行法尚未確立侵害債權(quán)制度，11學(xué)者通說并不一般性地承認第三人侵害債權(quán)可受侵權(quán)行為法的調(diào)整?！耙虻谌诵袨橹聜鶆?wù)人不能履行對債權(quán)人的給付義務(wù)時，應(yīng)由債務(wù)人對債權(quán)人承擔違約責任，債權(quán)人不能依侵權(quán)行為法徑行向該第三人請求損害賠償。此在合同法第121條已有明文規(guī)定。但第三人的行為系出于故意以違背善良風俗的方法加損害于債權(quán)人時，當依侵權(quán)行為法對債權(quán)人承擔賠償責任。”12合同法（草案）（三次審議稿）第122條曾規(guī)定：“第三人明知當時人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，采用不正當手段，故意阻礙債務(wù)人履行義務(wù)的，侵害債權(quán)人權(quán)利的，應(yīng)當向債權(quán)人承擔損害賠償責任”。13但是生效的合同法沒有保留，梁慧星教授在談及現(xiàn)行合同法的成功與不足時指出，放棄“第三入侵害債權(quán)”這一先進制度，是現(xiàn)行合同法的一大不足14。立法者沒有規(guī)定第三人侵害債權(quán)的責任，主要原因認為此種制度屬于侵權(quán)責任的范疇。并且王利明教授認為在第三人侵害債權(quán)的情況下，侵權(quán)人向第三人提出的請求不是一個合同的問題，而是一個侵權(quán)問題。15然而，可惜的是在我國侵權(quán)責任法草案（2008年9月23日修改稿）中，未明確確立第三人侵害債權(quán)制度，但是在司法解釋和判決中，卻承認第三人侵害債權(quán)制度。侵害債權(quán)的情況在實務(wù)中時有發(fā)生，但我國現(xiàn)行法律和侵權(quán)責任法（草案修改稿）沒有確立第三人侵害債權(quán)制度。為了適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國應(yīng)通過立法或司法解釋的方式盡快建立第三人侵害債權(quán)制度?？偠灾?，世界各主要國家的司法實踐及法學(xué)理論對侵害債權(quán)的保護持積極的態(tài)度，區(qū)別僅在大陸法系國家表現(xiàn)的比較模糊，相反英美法系國家利用獨特的判例法體系，法官注重對個案平衡的正義追求，對債權(quán)的保護表現(xiàn)的比較直接。但是這種差異性無法抹殺對債權(quán)這種財產(chǎn)權(quán)利侵害的保護，因為對私權(quán)的侵害，必要求法律的救濟。正所謂：有權(quán)利，就有救濟！所以，對債權(quán)侵害的保護尤其存在合理性的基礎(chǔ)。三、侵害債權(quán)制度的合理性分析（一）法理分析傳統(tǒng)民法理論對物權(quán)與債權(quán)的不同界定，以及在此基礎(chǔ)上引出的債權(quán)相對性原則是探討侵害債權(quán)制度無法回避的理論障礙。大陸法系傳統(tǒng)上，對侵害債權(quán)制度的合理性是給予排斥的。他們認為基于債權(quán)相對性原理，第三人處于債之關(guān)系以外，不發(fā)生侵害他人債權(quán)的問題。不可否認，傳統(tǒng)民法理論對債權(quán)相對性理論的定位并無不妥，債權(quán)的特性在于債權(quán)的實現(xiàn)基于特定債務(wù)人的履行，債權(quán)人僅能向特定的債務(wù)人請求給付，但能否以此作為否定侵害債權(quán)制度存在的合理性的理論依據(jù)，似乎有必要給予全面充分的檢討。從表現(xiàn)形態(tài)來分析，一個人的財產(chǎn)既可以是物也可以是債。由于羅馬人是從訴訟的角度而不是權(quán)利的角度考慮問題，16因而物與債的這種區(qū)別被羅馬法法學(xué)家表述為對物（in rem）之訴和對人（in personam）之訴之間的區(qū)別。對物之訴是維護人和物之間的關(guān)系，是主張對某物的權(quán)利，該權(quán)利可要求一切人給予尊重；對人之訴是維護人與人之間的關(guān)系，是主張對某人的權(quán)利，這種權(quán)利僅要求特定人給予尊重。這是古羅馬對物的權(quán)利和對人的權(quán)利的基本認識，這也是日后產(chǎn)生物權(quán)與債權(quán)的源頭。17但是，一旦權(quán)利而不是訴訟變成主要觀念時，這種分法似有重新審視的必要。羅馬法對人之訴和對物之訴的二分法，缺陷在于沒有認識到二者的可轉(zhuǎn)換性。比如在所有權(quán)場合所有權(quán)是典型的對物權(quán)利，它可以通過對物之訴（返還所有物之訴）加以保護。但從權(quán)利與義務(wù)的角度分析，肯定存在一種所有的人均應(yīng)普遍遵守的，不損壞我的財產(chǎn)的義務(wù)以及相應(yīng)的我可以針對所有的人行使的權(quán)利18。這種權(quán)利無疑是一種所有權(quán)的表現(xiàn)，由此看來對人之訴也可以發(fā)揮保護對物的權(quán)利的作用，羅馬二分法界限開始變得模糊。傳統(tǒng)民法忽視雖然它是一種對人權(quán)，但應(yīng)當?shù)玫饺藗兊钠毡樽鹬氐膶傩?，在具備一定條件時，債權(quán)也可以通過物權(quán)救濟的途徑給予救濟。在傳統(tǒng)民法上，物權(quán)的對世性與債權(quán)的對人性是相互對立的兩個概念，是依照同一標準權(quán)利效力所及的范圍對物權(quán)與債權(quán)進行度量的結(jié)果。“物權(quán)是絕對權(quán)、對世權(quán)，債權(quán)是相對權(quán)、對人權(quán)”19，但能否不考慮任何因素而絕然的依照“效力所及的范圍”標準將物權(quán)、債權(quán)分別歸屬于對世權(quán)與對人權(quán)？該種分析能否足以否定第三人侵害債權(quán)制度的存在？ 同一用語在不同語域中含義是不相同的，這是語言學(xué)中的基本知識。而上述歸類的方法未能作如此考慮而是絕對固守的劃分，其犯有語言學(xué)的基本知識錯誤。除此之外，就實證角度分析，權(quán)利是指可享受特定利益的法律上之力。20所謂法律上之力即為權(quán)利效力，意謂對于權(quán)利相對人的行為的作用力，其形態(tài)的表現(xiàn)為義務(wù)人的作為或不作為義務(wù)。由于同一種權(quán)利可置于不同的關(guān)系構(gòu)成中理解其相對應(yīng)的義務(wù)21，因而該作用力的指向（權(quán)利效力范圍）應(yīng)該做具體的分析，而不是守舊不變！在市民社會生活當中，人們追求一定的目的而行為，無論是權(quán)利的行使還是純粹的物之占有，只有在秩序狀態(tài)下才能順利進行?！叭巳汗蔡?，各有所求，涉及不同的利益，不免發(fā)生沖突，為維護社會生活，自須定其分際。”22法律是定分止爭、構(gòu)建和維護社會秩序的基本手段，方式為設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，這種權(quán)利和義務(wù)一般是具體的。同時，為維護秩序的穩(wěn)定和一貫，法律上存在一種寬泛的絕對不作為義務(wù)，不允許任何人對事物的合法性給予以妨害，“不得侵害他人人身和財產(chǎn)的法定一般義務(wù)無所不在，無人不有”。23雖然這種義務(wù)可能在法律上并無明文，但應(yīng)當是法律存在的應(yīng)有之義。古羅馬有諺：不侵犯任何人?？档乱环N較為極端的情態(tài)詮釋其深意即：不侵犯任何人，為了遵守這項義務(wù)，必要時停止與別人的一切聯(lián)系和避免一切社交。24我們當然不能抱有一被蛇咬就怕井繩的心態(tài)，而是在從事社會行為時要遵守最為基本不侵害他人利益的規(guī)則，否則就要受到相應(yīng)的懲罰和制裁。即任何適法事物均是這種不作為義務(wù)的保護對象，債權(quán)人的債權(quán)也不例外。由于該種義務(wù)的指向除當事人以外的任何其他人，所以適法事物的這種屬性可以被稱其為對世性。債權(quán)具有對世性也屬于法理當中。 從對權(quán)利效力范圍的分析，可以得出結(jié)論：物權(quán)法律關(guān)系是單層次的，物權(quán)的效力指向是單向的；債權(quán)法律關(guān)系的情況則較為復(fù)雜，其效力指向是雙向的。25如果把法律明示或暗示的任何人不作為義務(wù)設(shè)想為人們順利進行社會行為的“保護罩”，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別在于，在物權(quán)場合，“保護罩”下存在的是人和物，而在債權(quán)場合則是兩個或兩個以上正在討價還價的人。顯然，依“權(quán)利效力所及范圍”把物權(quán)定性為對世權(quán)，其分界點是該“保護罩”本身；把債權(quán)理解為對人權(quán)，分界點則在于“保護罩”下的人與人之間的關(guān)系?！皺?quán)利效力所及范圍”的涵義由此發(fā)生分離?；诖?，在進行物權(quán)與債權(quán)的權(quán)力效力指向問題的探討時，首要明確的是在哪個層面上展開的，不同的層面得出的結(jié)論是不同的。不能籠統(tǒng)的直接說債權(quán)是對人權(quán)。其實，債權(quán)與物權(quán)一樣也具有對世屬性，只不過在任何權(quán)利都不能侵害的這個對世下，物權(quán)基于他的公開性特征而具有明顯的外在表現(xiàn)；相反債權(quán)是發(fā)生在特定的當事人之間的法律關(guān)系，因其具有秘密性而使得他的這種權(quán)利的對世性大打折扣。具體的說，債權(quán)的對世性因人與人之間關(guān)系的不可感知性而內(nèi)斂，在一般情況下不作為義務(wù)人無法知曉自己義務(wù)的義務(wù)范圍，甚至可能不知道自己承擔了該種不作為義務(wù)，有些學(xué)者基于此質(zhì)疑第三人侵害債權(quán)的合理性。26但是我們應(yīng)當清晰明白不能以此就否認債權(quán)的對世性。因為，債權(quán)的對世性與債權(quán)的相對性并不相互沖突，他們二者處于不同的層面。只不過債權(quán)主要表現(xiàn)在當事人之間，所以它的相對性是債權(quán)與物權(quán)不同的主要表現(xiàn)方面。基于對債權(quán)性質(zhì)的這種認識，臺灣學(xué)者李肇偉先生在分析相對權(quán)不可侵性之后重新予以定義為，“認為相對權(quán)系有特定之相對權(quán)，雖仍得對抗一般人而卻重在對抗特定人為目的，絕對權(quán)為無特定之相對權(quán)，而以一般人為相對人，系對抗一般人為目的”。27 總而言之，對債權(quán)效力范圍的重新認識為第三人侵害債權(quán)制度排除了傳統(tǒng)民法既有的理論障礙。但是法律問題絕不僅僅是一個單純的學(xué)理推導(dǎo)問題，理論上的合理性并不能當然的具有債權(quán)侵害制度的現(xiàn)實可行性。一項法律制度的確立除了在法學(xué)理論上進行必要的闡釋外，尚且需要現(xiàn)實條件的支持。如果說傳統(tǒng)民法理論在債權(quán)對世性問題上的認識缺陷使第三人侵害債權(quán)制度的確立、發(fā)展具有了一種可能性的話，那么社會歷史條件的演變則使這種可能性成為現(xiàn)實。（二）歷史分析法律是社會經(jīng)濟的反映，它的發(fā)展是隨著一定社會經(jīng)濟條件的發(fā)展而變化的，同時法的發(fā)展也受社會生活中其他因素，如政治、思想觀念等的深刻影響。“不應(yīng)忘記，法也和宗教一樣，是沒有自己的歷史的。所謂法律的歷史就是與一定社會經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)并作為它的反應(yīng)物的法律發(fā)展、變化的歷史。”28這意味著法律并沒有一部脫離社會發(fā)展史而純粹屬于自己的歷史，任何法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展以至消亡從法律自身角度難以確切的說明。因此，要考察分析侵害債權(quán)制度的合理性，不得不分析此種制度產(chǎn)生前后的背景以及現(xiàn)實存在的可能性。（1） 債權(quán)相對性原則確立的社會條件債權(quán)相對性原則產(chǎn)生于古羅馬發(fā)達的商品經(jīng)濟，并最終奠基與同具商品經(jīng)濟屬性的近代資本主義經(jīng)濟。債權(quán)相對性原則是這兩個時代社會條件的必然產(chǎn)物，其當時的社會條件也決定侵害債權(quán)沒有存在的余地。傳統(tǒng)民法理論以所有權(quán)的絕對性為基本原則，認為所有權(quán)先于國家而產(chǎn)生，國家為保護所有權(quán)而存在，所有權(quán)神圣不可侵犯是極為推崇的表現(xiàn)之一。在根基于財產(chǎn)私有和社會分工基礎(chǔ)之上的古羅馬經(jīng)濟、近代資本主義經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)手段與生產(chǎn)物的私的所有獲得社會廣泛認可。在生產(chǎn)獲得持續(xù)進行的同時，社會的新陳代謝，尤其是社會成員的生存得到保障。這一切是建立在財產(chǎn)私有的基礎(chǔ)之上，財產(chǎn)的私有成為社會的基干。并且由于經(jīng)濟水平的限制，財產(chǎn)主要是對物的占有，債權(quán)只是占有物的一種手段。其本質(zhì)是為了確保對外界物質(zhì)的利用，以保障對外界物資的所謂的排他的支配力。29由于羅馬私法和近代民法將所有權(quán)神圣推崇到極致，使得一切財產(chǎn)只有作為所有權(quán)的職能才能被確認和調(diào)整，其他財產(chǎn)權(quán)利都以所有權(quán)為歸屬，所有權(quán)成為權(quán)利的核心。在這種狀況下，財產(chǎn)權(quán)的法律效力表現(xiàn)出所有權(quán)被優(yōu)化，其他權(quán)利（例如債權(quán)）卻被弱化，債權(quán)成為所有權(quán)的婢女，債權(quán)成為手段、工具。正如拉德布魯赫所言“法律上物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系，就像自然界中材料與力的關(guān)系，物權(quán)是目的，債權(quán)成為手段”30。這使得債權(quán)不可能獲得與所有權(quán)等量齊觀的排他效力。31（2）個人主義本位的平等觀“商品是天生的平等派”。隨著古羅馬經(jīng)濟的發(fā)展，自由民“私人的平等”為社會觀念和國家立法所接受，他們可以依自己意愿自由交易，除相互之間訂有契約或國家法律另有規(guī)定，一個人無權(quán)以自己的意志約束其他人。32并且到歐洲中世紀末時，資本主義生產(chǎn)方式逐漸在社會取得普遍的統(tǒng)治地位，為掃除發(fā)展道路上的障礙，開始推崇個人的自由、尊重人權(quán)、自由主義的觀念。產(chǎn)生于這種條件下的民法理論自然是在當時人之間形成意志自由，最好的例證就是法國民法典第1134條的規(guī)定，當事人之間形成的債權(quán)債務(wù)的效力僅局限于當事人之間，不能擴張于當事人以外的第三人。這完全取決于當時社會環(huán)境所決定的，不是法律本身所能決定的，畢竟法律也是服從于經(jīng)濟的發(fā)展，這是毋庸置疑的。然而，侵害債權(quán)制度雛形出現(xiàn)于十九世紀，但是由于債的相對性原理在當時環(huán)境下處于強勢地位，使得侵害債權(quán)制度無法完整的展現(xiàn)，直到二十世紀才有所根本改變。但是二十世紀是一個極為動蕩、矛盾突現(xiàn)的世紀，一系列嚴重問題的出現(xiàn)，使得新型法律關(guān)系層出不窮，法院面臨亟待解決的法律適用問題。這些新型案件或是立法存在漏洞，缺乏有關(guān)法律的規(guī)定，或者是法官機械的適用法律而導(dǎo)致無法公平的解決問題。在這種困境中，學(xué)者、法官開始打破常規(guī)，不拘傳統(tǒng)，改變法學(xué)思想以便探求解決的路徑。這樣民法理論、原則被修訂自然成為現(xiàn)實。33第三人侵害債權(quán)制度作為對債權(quán)相對性原則的突破在新條件下獲得發(fā)展的機會，這主要取決于現(xiàn)代民法理論精神發(fā)展的趨勢所使。此種精神主要表現(xiàn)如下兩個方面：（1）債權(quán)優(yōu)位現(xiàn)代財富的重心已有物權(quán)轉(zhuǎn)向債權(quán)34當今社會秩序的核心要素已不再是個人的絕對自由，而是整個社會和諧的生存與發(fā)展，社會的重心主要是如何有效的協(xié)調(diào)人與人、人與自然之間的關(guān)系，充分利用社會的有限資源，并且合理優(yōu)化配置來達到對效益的最大化追求。然而，以所有權(quán)的絕對性為基點的近代物權(quán)理論在極力維護個人財產(chǎn)所有權(quán)的自由性和無限制性，客觀上阻礙資源的充分有效的流動，阻礙物質(zhì)利益的實現(xiàn)。由于對資源的優(yōu)化配置，使得所有權(quán)的只能逐漸淡化，相反債權(quán)的色彩開始濃厚。債權(quán)作為優(yōu)化資源的基本方式，已不再是物權(quán)的一種手段，債權(quán)排斥所有權(quán)的超強法律地位，債權(quán)在現(xiàn)代法上取得對物權(quán)的優(yōu)越地位。35（2）社會本位的價值取向公平正義是法的最高追求，是法的終極目標。但在不同的社會背景下，人們對它的認識是不同的。二十世紀是個變化深刻的時代，由于貧富差距的過分拉大，使得社會開始加大對公平的分量，更加注重當事人之間以及整個社會的公平。在這種情況下，社會的價值取向也開始有個人轉(zhuǎn)向集體，根植于市民社會土壤至上的民法的精神也有個人本位轉(zhuǎn)向社會本位，注重整個的公平正義。具體來說，即不在突出強調(diào)個人利益的不可侵性、個人自由的不可限制性，而是強調(diào)個人在追求自身利益時，應(yīng)有一定的限度，不得在損害他人利益及社會利益的基礎(chǔ)上謀求個人利益。人們的行為應(yīng)該顧及社會及集體利益。在第三人對債權(quán)實施侵害時，應(yīng)該顧及整個交易的公平。債權(quán)相對性原則在此應(yīng)受到修正，賦予債權(quán)在特定的情況下可以對抗第三人，更能體現(xiàn)現(xiàn)代民法注重對整體利益公平追求的價值！對第三人侵害債權(quán)的重新檢討，奠定第三人侵害債權(quán)制度的理論基礎(chǔ)。使其逐漸有可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性。賦予侵害債權(quán)制度于應(yīng)有的地位，是侵權(quán)責任法進步的表現(xiàn)，也是我國將來制定科學(xué)的民法典必不可少的一環(huán)。然而我們必須清楚的看到，侵害債權(quán)制度是對債權(quán)相對性原則的突破，由此必然引發(fā)利益的權(quán)衡和價值考量的分析！四、侵害債權(quán)制度的利益和價值衡量分析 從法學(xué)理論發(fā)展趨勢來看，侵害債權(quán)制度在基礎(chǔ)理論的論證上并不存在困難，而是立法者對諸種相互沖突的利益與價值難以確定一個明晰的平衡點。與其他侵權(quán)責任制度一樣，確立侵害債權(quán)制度也需要考慮兩方面的問題：受害人保護的必要；加害人活動自由的維護。王澤鑒先生亦言到：“債權(quán)如何加以保護，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考慮?！?6侵權(quán)責任法除了救濟受害人權(quán)益外，還負有保障他人行為自由的重要價值。這兩種價值的關(guān)系處在矛盾緊張之中，整個侵權(quán)法的發(fā)展就是不斷對“行動自由”和“權(quán)益救濟”的平衡的一個過程。表現(xiàn)如下：（一） 債權(quán)人與一般第三人利益的價值衡量分析利益是民事權(quán)利構(gòu)成中的核心型要素，一項合法債權(quán)，無論債權(quán)人主觀動機與目的何在，均內(nèi)涵有債權(quán)人對利益的訴求。在市民社會中，人們出于對自身利益與情勢的判斷而產(chǎn)生與社會中的其他人進行利益交換、利益互補的需求。建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系即契約是滿足這種需求的一重要手段。在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，人們基于自主自愿、彼此信任而共同協(xié)調(diào)相互之間對立、沖突的利益，這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系由于是基于當事人之間的合意形成，當事人是否遵守關(guān)系到當事人利益的實現(xiàn)，如果當事人違反此種合意，損害當事人一方利益時，國家就會對這種義務(wù)的違反進行適當?shù)母深A(yù)，那就是責任的產(chǎn)生，這些充分說明是對不利益一方的救濟。然而由于債權(quán)主要特征表現(xiàn)于當事人之間的請求特定給付行為，如果此種給付行為不能得到滿足，相反是第三人由此而受有利益時，這樣債之關(guān)系當中的債權(quán)人與債之關(guān)系以外的第三人利益發(fā)生沖突，一種自由的行使是在不損害他人利益的前提下，這一點已是近代以來的不爭事實。并且債權(quán)就本身權(quán)利性而言，與物權(quán)乃至人格權(quán)一樣，第三人如致其損害，債權(quán)人自可請求排除損害或賠償損失，否則，事實上即等于否認債權(quán)屬一私權(quán)的命題。37但亦有人反對認為由于債權(quán)具有典型的不公開性，讓債之關(guān)系以外的第三人負有如此沉重的負擔，難免太強第三人所難，但是我們必須清楚的看到，不能因為它不具有公開性而使其遭到債之關(guān)系以外的第三人的任意蹂躪，那樣法律存在的價值已毫無意義！現(xiàn)代民法的理念是整個集體公平正義的追求，對合法獲得利益給予完滿性保護，對侵犯他人合法利益而滿足自身利益是要受到法律的責難。除此之外，本著每個人都有對自己幸福追求的欲望，我們的法律是維護這種通過合法利益實現(xiàn)自己價值追求的正義女神，她用手中的利器捍衛(wèi)著合法的利益，38對侵犯別人合法利益的自由給予嚴懲，否則法律的威嚴就成為這任意自由的奴仆！綜上察之，雖然對第三人課以較重的注意的義務(wù)，使得第三人在市民社會中的活動收到嚴重阻礙，但是與其權(quán)利人的權(quán)利受到侵害得不到完滿的救濟相比較，前者是自己消極利益的損失，而后者是對自己積極利益的損失，因為他期待著合同能夠履行而獲得利益，嚴格的說是一種期待利益的喪失，而這種期待具有較大實現(xiàn)的可能性；其二前者是自己活動空間的縮小，使自己對追求自己利益的途徑范圍的減小，換句話說，第三人完全可以通過其他的辦法實現(xiàn)自己的利益，后者由于受債權(quán)債務(wù)關(guān)系的束縛，使得在正?；蚍翘貏e情況下(除非在解除這種束縛下)，是不能脫離債之拘束，對債權(quán)人利益實現(xiàn)的路徑本已經(jīng)受到很大限制，如果不對此種債權(quán)的實現(xiàn)給予充分的救濟，那么債權(quán)人的合法利益就可能遭到債之關(guān)系以外的第三人的任意踐踏，這完全與現(xiàn)代法治下的法律追求價值目標相背道而馳。（二） 意志自由與平等公正的價值衡量分析意志自由和平等公正是人類自始追求的兩種基本價值，也是追求的終極價值。然而，現(xiàn)實總是與理想構(gòu)成矛盾的統(tǒng)一體。具體來說，自由要求外在的干涉越少越好，而公正的體現(xiàn)更多的依賴外部強力對外部事務(wù)的干涉與介入。39隨著國家法律成為構(gòu)建社會秩序的主要手段，任何法律制度特別是民法制度的確立，都不能不對這兩種價值進行比較與權(quán)衡。雖然第三人侵害債權(quán)制度是社會公正平等的要求，但不能回避與意志自由的相互協(xié)調(diào)和衡量。在社會生活當中，近代民法秉承古典自由主義經(jīng)濟思想“理性人”的假設(shè)，認為人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己的和他人的能力和知識進行活動，對自己的行為負責，享受自己行為帶來的福利，承擔自己行為的風險。40由此近代民法理論確立個人意志在民事法律中尊崇地位，人們可以依據(jù)自身意愿去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利和義務(wù)，“當事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且也是發(fā)生的根據(jù)”41這種意志自由反映資本主義生產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)需要，排除當時封建身份關(guān)系及各種法律對個人的束縛，極力維護個人的自由與尊嚴，促進社會的發(fā)展，貢獻甚巨。42但是意思自由原則指導(dǎo)下的自由放任競爭存在一個本源性難題，就是社會成員之間的利益和意志的協(xié)調(diào)問題。43人由其社會本性所決定，總是與他人既對立又相互依賴地并處于社會之中，個人權(quán)利與自由的實現(xiàn)不可避免地要受到他人權(quán)利與自由的牽制，如果任憑個人私欲的膨脹，不顧他人及社會整體利益逐利己之行為，社會難免會陷于癱瘓之狀態(tài)。正如亞當斯密所言，“人們的自利行為應(yīng)該建立于人與人之間的對等性基礎(chǔ)上，就是把自己放到他人的位置上，考察自己對別人所做的事情，并認定自己的所作所為是可以接受的?！薄霸谧非竺u、財富和顯赫地位的競爭中，為了超過一切對手，他可以盡其所能地全力以赴，但是如果擠掉和達到對手，旁觀者對他的遷就就會完全停止?！?4近代民法過于強調(diào)個人的意志自由，忽視對個人行為的必要限制，沒有對個人利益與社會利益以及個人相互之間的利益作出適當?shù)膮f(xié)調(diào)安排。就契約關(guān)系來說，雖然在當事人之間具有相當于法律的效力，但對于第三人并不是毫無限制可言，雖然第三人可以依據(jù)對自身利益的考量介入或干涉契約關(guān)系，但這種介入是對債之關(guān)系的一方當事人，準確的說是債權(quán)人的利益的損害，在社會觀念上是不均衡的、是不正當?shù)?！基于近代民法由個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變，國家對個人的意志自由的干涉成為可能和必要，這是出于對整個社會公平正義的考慮，具體的交易中便是對整個交易的考慮。公平正義的理念要求法律對人們的自由進行一定程度上的限制。第三人侵害債權(quán)制度的確立反映了此種價值變化的要求，即第三人的行為應(yīng)當顧及債權(quán)人的利益，不得侵害。這是現(xiàn)代民法追求的價值，是意志自由較為深層的要求，也是法律終極目標的使然?？偠灾?，債權(quán)人利益與債之關(guān)系以外的第三人的利益以及意志自由與平等公平的價值衡量是確立第三人侵害債權(quán)制度必須面臨的困境，侵害債權(quán)制度的確立是犧牲第三人的利益以及在意志自由讓步的情況下被肯定的，并且也是對傳統(tǒng)債之關(guān)系的相對性原則的突破。所以，在適用上必須謹慎，這樣既是基于利益價值衡量的考慮，也是適應(yīng)緊隨現(xiàn)代民法理論發(fā)展的步伐，使民法理論時刻出于時代發(fā)展之中，這樣法律才能適用具體社會生活的需要，服務(wù)于市民社會。除此之外，對它的構(gòu)成要件應(yīng)給于嚴格的認定來達到價值利益之間沖突的衡平。否則，勢必造成侵害債權(quán)制度在合同法以及侵權(quán)責任法當中的濫觴！五、侵害債權(quán)制度的構(gòu)成要件分析在解決了侵害債權(quán)制度的合理性和價值衡量問題后，在法律上如何認定侵害債權(quán)行為急待解決。債權(quán)的不可侵性是其作為一項財產(chǎn)權(quán)所固有的屬性，但是畢竟與物權(quán)的公示公信制度相比，它不具有“社會典型公開性”。所以對第三人侵害債權(quán)責任必須給予一個合理、適度的界定，既不可失之過寬，也不可失之過苛。第三人侵害債權(quán)行為是民法中的侵權(quán)行為，但究竟是屬于一般侵權(quán)行為而適用一般侵權(quán)構(gòu)成要件，還是屬于一種特殊的侵權(quán)行為而具有其獨特的構(gòu)成要件呢?這也是學(xué)界所探討的熱點之一。在筆者看來，侵害債權(quán)行為與一般侵權(quán)行為不同，其構(gòu)成要件也不同于一般侵權(quán)行為。由于債權(quán)的存在往往缺乏社會公示性，而債權(quán)受害往往不具有直接性，如果將所有侵害債權(quán)的行為均視為法定意義上的侵害債權(quán)行為，則行為人動輒得咎，競爭秩序難以維持。再者，債之關(guān)系實質(zhì)上是經(jīng)濟活動必然存在的合理風險，為了平衡債權(quán)人利益與個體自由之間的關(guān)系，就必須嚴格限定侵害債權(quán)的范圍。為了充分發(fā)揮第三人侵害制度的制度價值，在秉承這一原則的基礎(chǔ)上，筆者認為第三人侵害債權(quán)行為構(gòu)成侵權(quán)必須符合以下構(gòu)成要件。（一）侵害人為債之關(guān)系以外的第三人侵害債權(quán)的行為主體必須是債之關(guān)系以外的第三人，如若是債的關(guān)系中的當事人，即使其具有侵害債權(quán)的故意，權(quán)利人也只能通過違約責任制度或相關(guān)制度追究不履行債務(wù)方的法律責任，而不屬于此侵權(quán)行為的討論范圍。故此我們必須明確其主體的界限。首先，侵害債權(quán)的第三人不是合同關(guān)系中的第三人，如果在為第三人利益的合同和由第三人履行的合同等涉他合同中，若該第三人侵害債權(quán)仍屬于合同內(nèi)部關(guān)系，按涉他合同的規(guī)則處理，不構(gòu)成侵權(quán)行為。45其次，這里所指的第三人是實體法上的債的關(guān)系以外的第三人而非程序法上的第三人即民事訴訟中的有獨立請求權(quán)或無獨立請求權(quán)的第三人。46第三，此處的第三人非輔助第三人，債權(quán)人或債務(wù)人的履行輔助人依債務(wù)人的意志實施的行為，因其在法律上相當于債務(wù)人本身的行為，因此不能成為侵害債權(quán)行為的主體，但如果履行輔助人的行為不體現(xiàn)債權(quán)人或債務(wù)人的意志則有可能構(gòu)成侵害債權(quán)行為。最后，債的關(guān)系中當事人的代理人是否可成為第三人侵害債權(quán)的主體，情況比較復(fù)雜，不得一概而論，應(yīng)當具體分析。通常情況下代理人在被代理人的授權(quán)下所為行為的法律后果由被代理人（即債的關(guān)系中的當事人）來承擔，此時代理人應(yīng)視為債的關(guān)系中的當事人，不可成為債權(quán)侵害的主體。若代理人的行為違背了被代理人的意志，原則上代理人的代理行為對被代理人是不產(chǎn)生法律效果的，所以此時代理人可以成為債權(quán)侵害的主體。即使是表見代理的情況，代理人仍可成為債權(quán)侵害的主體，原因在于表見代理制度設(shè)立的目的旨在保護與代理人締結(jié)合同關(guān)系的善意相對方，而在代理人與被代理人之間，代理人違背被代理人意志所為行為仍然要對被代理人承擔相關(guān)責任，此時若代理人的行為侵害了被代理人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，代理人應(yīng)當承擔債權(quán)侵害責任，可以成為第三人侵害債權(quán)的主體。故此，在確定代理人是否可成為債權(quán)侵害的主體，主要以代理人的行為是否體現(xiàn)被代理人的意志為區(qū)分標志而進行分析。47關(guān)于第三人侵害債權(quán)的行為主體范圍，學(xué)界爭議的關(guān)鍵在于“債務(wù)人能否成為侵害債權(quán)的主體?？隙ㄕ哒J為：“侵害債權(quán)的主體主要是債的關(guān)系當事人以外的第三人，但在第三人與債務(wù)人之間惡意通謀實施旨在侵害債權(quán)人債權(quán)的行為時，債務(wù)人亦可成為侵害債權(quán)的主體”。48否定者認為：“債務(wù)人本人不能成為侵害債權(quán)的行為人。如果債權(quán)不能實現(xiàn)是由債務(wù)人的行為所引起的，即使債務(wù)人本身具有侵害債權(quán)的故意，也只能視債務(wù)人的行為是違約行為”。對此，筆者認為，侵害債權(quán)的行為人一般情況下是債務(wù)人之外的第三人，但以債務(wù)人與第三人惡意串通時為例外。理由有二：一則：債權(quán)作為民事權(quán)利其實現(xiàn)依賴于債務(wù)人的正當履行，債務(wù)人不履行債務(wù)同樣是對債權(quán)的不法侵害，但是債務(wù)人和債權(quán)人之間具有相互對應(yīng)的關(guān)系，他們之間的權(quán)利義務(wù)借助于債權(quán)法就可以得到圓滿的解決。如果將侵害債權(quán)制度的主體擴展到債務(wù)人，使得不履行債務(wù)的債務(wù)人既構(gòu)成違約責任，又構(gòu)成侵害債權(quán)的侵權(quán)責任，這與侵害債權(quán)是一種侵權(quán)行為的理論相矛盾，造成了違約責任與侵權(quán)責任的混淆，不符合現(xiàn)代民法理論。第三人侵害債權(quán)制度的確立目的是為了適應(yīng)經(jīng)濟關(guān)系復(fù)雜化現(xiàn)象，形成新的法律規(guī)則來彌補傳統(tǒng)民事責任制度的不足而非打亂違約責任與侵權(quán)責任的傳統(tǒng)界限。二則：債權(quán)不可侵性對抗的是債務(wù)人以外的第三人，是以視債為一個整體權(quán)利為前提的，如果將債的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)分解而與第三人不得侵害債權(quán)的義務(wù)結(jié)合，這將破壞債權(quán)不可侵性理論的前提條件，勢必動搖侵害債權(quán)制度的理論基礎(chǔ)。（二）直接故意由于債權(quán)具有相對性的特點，不同于物權(quán)、人身權(quán)，不具有典型公示性，如果第三人明知他人存在有效債權(quán)而故意干涉之，則解決了債權(quán)不具有典型公示性的理論障礙，表明此債權(quán)已經(jīng)對第三人而言具備公示性。臺灣學(xué)者史尚寬先生認為：“蓋債權(quán)一般無公示方法，其存在原則上為第三人所不知，而其不知亦難認定為有過失。故必須與故意加害或違反保護他人法律結(jié)合，始可充足其違法性，而為侵權(quán)行為?！?9也有學(xué)者認為故意和過失均可以構(gòu)成侵害債權(quán)行為50，因為故意和過失的存在都意味著第三人主觀上知道他人債權(quán)的存在，故意意味著第三人積極地侵害債權(quán)，而過失則表示第三人疏忽大意或過于自信而侵害了債權(quán)。51筆者認為，僅故意可構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，過失則不能。故意是明知他人存在有效債權(quán)而實施侵害行為；過失是應(yīng)知他人之間存在有效債權(quán)但因疏忽大意或者是過于自信而未發(fā)覺或輕信能夠避免，也就是說過失侵害的人實際上是不愿意侵害債權(quán)的發(fā)生。而且“若以過失作為侵害債權(quán)行為的構(gòu)成要件，第三人的行為只要客觀上妨礙了債權(quán)的實現(xiàn)，便追究其侵害債權(quán)的責任，一方面必將嚴重限制人們的行為自由，妨礙自由競爭；另一方面將產(chǎn)生大量的債權(quán)侵害糾紛，有悖于立法設(shè)立第三人侵害債權(quán)制度的初衷”。52侵害債權(quán)的侵害人主觀上應(yīng)具備故意要件，但是否僅要求主觀狀態(tài)上的故意為已足，則有進一步探討的必要。因為，故意又可分為直接故意和間接故意。刑法理論將故意區(qū)分為直接故意和間接故意兩種類型，直接故意是指明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，而間接故意則是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。53由于民法重在對受害人的補救而非對加害人進行懲罰，所以與刑法不同，民法一般都未進一步區(qū)分，過錯性質(zhì)的不同對于侵權(quán)民事責任的適用沒有很大影響。但對于第三人侵害債權(quán)這一特殊侵權(quán)行為，則有必要對故意進行進一步區(qū)分。這主要是為了討論第三人侵害債權(quán)制度構(gòu)成要件中行為人主觀故意是包括直接故意和間接故意，還是僅指直接故意？關(guān)于第三人間接故意能否構(gòu)成債權(quán)侵害，學(xué)界對此存在不同的看法。臺灣地區(qū)民法學(xué)者史尚寬先生認為：“故意謂認識自己之行為發(fā)生或可能發(fā)生一定之結(jié)果，而容認之心理態(tài)度?！?4大陸某些學(xué)者對此也持肯定觀點：“第三人明知他人債權(quán)損害必然發(fā)生而聽之任之，亦應(yīng)認定其具有加害他人債權(quán)的故意，得成立侵害債權(quán)的故意?！?5否認間接故意可以構(gòu)成侵害債權(quán)的學(xué)者觀點也非常明確，臺灣王澤鑒先生認為：“加害人縱明知此舉將有害于他人之債權(quán)，仍不宜使其負賠償責任，蓋其目的并不在于侵害他人之債權(quán)也?！?6大陸學(xué)者也有人持反對觀點，第三人侵害債權(quán)中“行為人通過自己的行為追求此種行為后果的發(fā)生”，只承認直接故意可以構(gòu)成債權(quán)侵害。57持否定觀點的主要理由是間接故意的認定會加重第三人的責任，對第三人的活動過于限制，妨礙自由競爭的開展和經(jīng)濟秩序的正常進行。筆者認為從侵權(quán)角度分析，主要理由謂：直接故意也被稱為惡意，間接故意則沒有以積極追求損害結(jié)果為目的，行為人在進行侵害行為時只是認識到自己的行為可能發(fā)生損害結(jié)果而持放任的一種心理狀態(tài)，并不以侵害債權(quán)為首要的終極目標，即第一目標。而且，如果承認“放任心態(tài)”也可以構(gòu)成侵害債權(quán)，則是從側(cè)面加重了第三人承擔的責任，這使其在從事社會活動時如履薄冰，誠惶誠恐，對市民社會生活顯有不便，也難免有失民法公平正義精神的體現(xiàn)。更進一步說，侵權(quán)行為之旨主要在于填補因故意或過失不法侵害他人權(quán)利所發(fā)生之損害，期兼顧加害人之活動自由及被害人保護之需要。除此之外，如果不對故意進行具體的分析，徑直以故意作為行為人承擔侵權(quán)責任的主觀前提，對行為人的要求也難免太過于苛刻。故此，只有侵害債權(quán)的行為人主觀上具有侵害債權(quán)的直接故意時才可成立侵權(quán)責任，間接故意不能成立侵害債權(quán)的構(gòu)成要件?！暗谌藢嵤┎环ㄐ袨榈哪康?，就是要妨害債權(quán)的實現(xiàn)。第三人不以妨害為目的，不構(gòu)成侵害債權(quán)”。58（三）存在合法債權(quán)侵權(quán)行為所侵害的對象為合法的受法律保護的權(quán)利。侵害債權(quán)行為作為侵權(quán)行為的一種也不例外。只有合法的債權(quán)被侵害才有可能成立侵害債權(quán)行為。不合法的債權(quán)不受法律保護，自始無法律效力，當然不能成為侵害債權(quán)行為的對象。但是在具體實踐中對這一構(gòu)成要件應(yīng)注意以下幾個問題：一為，當合同為可撤銷時，是否存在第三人侵害債權(quán)呢？所謂合同的可撤銷是指因意思表示不真實，通過撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于消滅。59據(jù)此，可撤銷的合同債權(quán)應(yīng)當是指已經(jīng)具備合法債權(quán)效力，但效力卻可能被撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)予以消滅的債權(quán)，但撤銷權(quán)的行使有除斥期間的規(guī)定，享有撤銷權(quán)的人在除斥期間內(nèi)不行使撤銷權(quán)，則可撤銷合同的效力瑕疵得到修正，與有效合同在本質(zhì)上并無差別。故此，筆者認為，在合同被撤銷以前和除斥期間徒過之后，合同的效力是完滿的，侵害債權(quán)是可以發(fā)生的；相反在合同被撤銷之后，由于溯及力的發(fā)揮，使得合同自始無效。在這種情況下就存在“皮之不存，毛將焉附”的現(xiàn)象！二為，是不是只有已生效的合同才受到此種保護呢？筆者認為，已成立還未生效的合同和已生效的合同同樣受到第三人侵害債權(quán)制度的保護，第三人應(yīng)承擔侵害債權(quán)的責任。對于附條件、附期限、效力待定的債權(quán)，在條件成就、期限到來以及權(quán)利人追認前，債權(quán)人仍享有合法的期待利益。例如，在條件未成就前，當事人不得為自身利益而以不正當行為或手段阻止或促成條件的成就，這主要是為保護債權(quán)人的“希望權(quán)”，60第三人以不正當行為侵害債權(quán)人的“希望權(quán)”仍將仍構(gòu)成侵害債權(quán)。三為，如果合同部分有效，部分無效是否成立侵害債權(quán)呢？對于此類合同，只對有效合同部分成立的債權(quán)成立侵害債權(quán)，自應(yīng)不可質(zhì)疑。由于債權(quán)因發(fā)生原因不同可分為合同之債、無因管理之債、不當?shù)美畟?、侵?quán)之債和締約過失之債。那么是否所有的合法之債都可以成為侵害債權(quán)行為的客體呢？這涉及合法債權(quán)的范圍問題。對此，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點：一則為僅以合同債權(quán)為限；二則為所有類型的債權(quán)都在保護之列。61筆者認為，后者較為可取。因為雖然侵害債權(quán)的行為以侵害合同債權(quán)最為常見，但侵害債權(quán)行為的客體應(yīng)及于所有類型的債權(quán)。債權(quán)的發(fā)生原因不應(yīng)成為債權(quán)是否受侵權(quán)法保護的判斷標準，這屬于不同層面的范疇，并且第三人侵害債權(quán)的理論基礎(chǔ)來源于債權(quán)的不可侵性。債權(quán)所具有的不可侵性，是債權(quán)作為侵權(quán)行為客體的法律來源，債權(quán)雖然不能對債權(quán)關(guān)系以外的第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是債的不可侵性使債權(quán)關(guān)系以外的其他所有人都負有不得侵犯債權(quán)的義務(wù)。一言以蔽之，作為侵害債權(quán)客體的債權(quán)必須是合法存在的債權(quán)，不管是合同債權(quán)還是其他類型的債權(quán)只要合法成立，就可以作為侵害債權(quán)的客體而存在。（四）行為人實施侵害債權(quán)的行為法律調(diào)控的對象是人們的外在行為，只有第三人客觀上實施了侵害債權(quán)的行為，才可能承擔相應(yīng)的民事責任，否則將不成立侵害債權(quán)，行為人也不承擔任何的法律責任。對此，首先，侵害債權(quán)行為的方式只能是作為方式，不作為方式不能構(gòu)成債權(quán)侵害。所謂不作為方式侵權(quán)，要求行為人事先對受害人負有實施特定積極行為的義務(wù)，行為人只有怠于實施這種積極的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)。62而在第三人侵害債權(quán)制度中，第三人對他人合法債權(quán)負有尊重以及不侵害的義務(wù)，是一種不作為義務(wù)而不是負有實施特定積極行為的義務(wù)，所以只有在第三人實施了違反不作為義務(wù)的侵害行為時，才可能構(gòu)成侵害債權(quán)。其次，第三人實施行為的不適當性。在我國侵權(quán)傳統(tǒng)的構(gòu)成要件中要求侵害行為具有違法性，行為不具有違法性就不能構(gòu)成侵權(quán)責任。由于侵害債權(quán)的制度，在大陸法系各國法律上目前全無具體關(guān)于構(gòu)成要件的條文，幾乎都是通過在原有條文中將原則性的規(guī)定進行解釋，擴大適用第三人侵害債權(quán)。由于法律規(guī)定的抽象性以及立法者不可避免的漏洞性，法律不可能將現(xiàn)實生活中侵害債權(quán)行為的所有樣態(tài)都予以囊括。因此若以行為的違法性作為承擔侵害債權(quán)責任的必要條件，一旦出現(xiàn)法律尚未規(guī)定的新的侵害債權(quán)行為形態(tài)，第三人侵害債權(quán)就無法啟動。并且從比較法上考察，美國侵權(quán)法重述第766條規(guī)定，干涉合同關(guān)系的行為須不僅是故意的，還應(yīng)當是不適當?shù)?。?67條為這種不正當性的認定提供了兩項判斷標準：第一，加害人的行為不是一種公平競爭的行為；第二，加害人的動機和目的是轉(zhuǎn)移或者獲取他人的商業(yè)利益。第770條規(guī)定，基于法律或道義上的職責，誘使他人違反合同，若未使用不正當?shù)氖侄?，而是為保護他人的利益履行職責范圍內(nèi)的引誘行為，應(yīng)可以被免責。換句話說，英美法是以行為是否正當性為判定標準，而非行為是否具有違法性。以正當性為認定依據(jù)，日本學(xué)者也多給予贊同。例如，日本學(xué)者林良平等認為，必須在違反自由競爭的公共秩序或善良風俗時，始能成立侵權(quán)責任。63在侵害債權(quán)的構(gòu)成要件中，有一重要問題被質(zhì)問是必然發(fā)生的，也是筆者必須要解決的。即就是侵害債權(quán)是否要求損害后果的發(fā)生？有學(xué)者對此主張，侵害債權(quán)的成立要求有損害后果64。但筆者認為，對侵害債權(quán)場合是否要求損害后果有值得商榷的余地。在解決此問題之前，首要的是將“侵害債權(quán)損害賠償責任的構(gòu)成要件”與“侵害債權(quán)的構(gòu)成要件”區(qū)分開來，侵害債權(quán)不一定要有損害后果的發(fā)生，二者屬于種屬關(guān)系。換句話說，侵害債權(quán)損害賠償責任的構(gòu)成要件中對損害后果的要求可謂是必要條件，但對于侵害債權(quán)制度的構(gòu)成要件來說則出于不確定狀態(tài)，可能有，也可能無。因為侵害債權(quán)除了在有損害情況下，還有沒有損害后果的情況。（圖示如下）如果不加區(qū)分而直接言及要求損害后果至少是盲目的！在侵害債權(quán)發(fā)生的情況下，債權(quán)人享有妨害排除請求權(quán)在比較法立場上也是存在的（關(guān)于此點，請容當后加詳述）。除此之外，由于對侵害債權(quán)制度損害后果的要求，要分情況討論。故此也就不能一概的說侵害債權(quán)受到的損害后果與第三人實施的侵害行為之間具有因果關(guān)系。因為在這種情況下，因果關(guān)系僅存在于侵害債權(quán)有損害后果之下，至于因果關(guān)系是采取相當因果關(guān)系還是必然因果關(guān)系，此處暫且不予討論。簡圖所示：侵害債權(quán)有損害賠償責任侵害債權(quán)無損害賠償責任侵害債權(quán)制度的賠償責任總而言之，基于對債權(quán)人與第三人雙方利益、自由與平等兩種價值的綜合考量，并且結(jié)合債權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）有別于其他權(quán)利的特殊性質(zhì)，筆者認為，第三人侵害債權(quán)只有具備以上四個要件，即侵害人為債之關(guān)系以外的第三人；直接故意；存在合法債權(quán)；行為人實施侵害債權(quán)的行為時才能夠準確的構(gòu)成侵害債權(quán)。故此，這四個要件相互聯(lián)系，缺一不可，一體構(gòu)成侵害債權(quán)的判斷標準。對于侵害行為造成損害后果是不是侵害債權(quán)成立的構(gòu)成要件？筆者認為，答案是否定的。因為它僅是侵害債權(quán)損害賠償責任的構(gòu)成要件之一，而非是侵害債權(quán)的構(gòu)成要件之一，損害后果不一定是侵害債權(quán)成立的必要要件。除此以外，對于侵害債權(quán)的成立也僅是制度被確定的一種外在表現(xiàn)，但是在現(xiàn)實社會生活當中，在第三人侵害債權(quán)的情況下，對受害人（債權(quán)人）給予法律救濟才是對債權(quán)人利益的完滿和十足的保護，才是此項制度被確立的價值目標之所在，這也是法律追求公平正義這種終極目標之外在體現(xiàn)。六、侵害債權(quán)制度的法律救濟分析由于侵害債權(quán)的賠償責任被區(qū)分為有損害賠償責任和無損害賠償責任，故此對侵害債權(quán)的法律救濟時亦分兩種情況。在侵害債權(quán)無損害賠償責任的情況下，對其法律救濟主要是排除妨害請求權(quán)的行使和禁令的頒發(fā)；在侵害債權(quán)有損害賠償責任的情況下，對其法律救濟主要是財產(chǎn)的返還、損害的賠償。對此以下詳細分析之。在侵害債權(quán)無損害賠償責任的情況下，對其法律救濟主要表現(xiàn)在排除妨害請求權(quán)的行使和禁令的頒發(fā)兩個方面。一則：對于排除妨害請求權(quán)的行使，這是可能的，也是能夠?qū)崿F(xiàn)的。至此，我們從比較法的角度來觀察，65自1915年以來，日本學(xué)說判例對于損害賠償請求權(quán)已從“權(quán)利的不可侵性”角度予以肯定后，直到1921年10月判例尚未承認排除妨害請求權(quán)。然而，“在日本判例大判大正