合同審查實務之我見2.doc

合同審查事務之我見接受當事人委托，幫助當事人起草或?qū)彶楫斒氯藬M與其他單位或個人簽署的合同，這是律師的一項常規(guī)業(yè)務。合同審查主要是指從法律方面對合同進行的法律把關，是簽訂合同之前的必經(jīng)程序。通過對合同進行法律審查，可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問題，減少和避免在履行合同的過程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率，即使因為某些特殊原因發(fā)生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發(fā)生。律師在起草、審查合同時，通常要進行三個方面的準備，一是要審閱當事人提供的背景材料，二是查閱合同所涉事項全部相關法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例，三是研閱有關合同范本并決定是否參照。一、企業(yè)合同的審查主要包括四個方面的內(nèi)容：合同主體是否合法，合同形式是否合法，合同內(nèi)容是否合法、合同訂立程序是否合法。（一）審查合同主體是否合法合同的主體是依據(jù)合同享有權利承擔義務的合同當事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當事人的主體資格是否合法，也就是審查當事人是否具備相應的民事權利能力和民事行為能力。合同主體性質(zhì)不同，審查的內(nèi)容和方法也不同。1、對法人的資格審查。對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查 （1）是否依法成立；（2）有沒有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；（3）是否有自己的名稱、組織結構和場所；（4）是否能獨立承擔民事責任。判斷一個經(jīng)濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。2、對非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織。對這類組織，應審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設立的分支機構或經(jīng)營單位，可以在授權范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權利義務由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權。3 、對外方當事人的資格審查。對方當事人如果是外國的企業(yè)、組織的，對其主體資格的審查更應該慎重，應搞清其法律地位和性質(zhì)。審查的內(nèi)容主要有三項：（1）該企業(yè)或組織是否合法存在，（2）法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業(yè)或組織注冊地；（3）企業(yè)是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件。4、對自然人個人的資格審查。對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定代理人的追認。5、對保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔保時，還應審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力；其次，保證人必須具有代為清償主債務的能力；最后，保證人還必須符合以下規(guī)定：一、國家機關不得作為保證人，但是經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外；二、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人；三、企業(yè)法人的分支機構（除有書面授權）、職能部門不得作為保證人。6、對代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權委托書，其代理行為是否超越了授權范圍，最后審查其代理權是否超出了代理權限。7、對于特殊行業(yè)的當事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應的資質(zhì)。在這種情況下，企業(yè)法律顧問在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。（二）審查合同形式是否合法合同的形式應當符合要求。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。例如合同法、擔保法規(guī)定：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同和技術轉讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應以書面形式約定。如果當事人約定采用書面形式訂立合同，也應當采用書面形式。但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式的，當事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。同樣，采用合同形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。有些情況，同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如，對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與，但是對于經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。對于企業(yè)來說，合同一般都是比較重大、復雜的，一般也不是即時清結的，所以應該盡量采用書面形式。（三）審查合同內(nèi)容是否合法企業(yè)簽訂合同，總是為了達到一定的經(jīng)濟目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現(xiàn)自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。進行合同內(nèi)容合法性審查應當重點審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況，是否損害社會公共利益，是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是合同法明確規(guī)定合同無效的情況，也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會發(fā)生的情況。（四）審查合同訂立程序是否合法審查合同訂立程序是否合法，應從以下幾個方面進行：1、審查合同是否需要經(jīng)過有關機關批準或登記或備案，如果有關法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應審查是否履行了上述手續(xù)；2、如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效，應審查合同是否經(jīng)公證機關公證；3、如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至；4、如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續(xù)；采取質(zhì)押方式擔保的，應按合同中約定的質(zhì)物交付時間，審查當事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。5、審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。二、律師合同審查的重點 （一）合同內(nèi)容的審查合同的內(nèi)容，是指合同條款中所約定的權利義務，包括合同簽訂及履行中的實體問題及程序問題的約定，與現(xiàn)行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解決交易主體、標的物的合法性問題，也要解決合同中約定義務的合法性問題。根據(jù)前述歸納，這類問題分為五項：合同主體合格性的審查合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格，是合同審查中首先要注意的問題，這涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。這一審查要點對于律師執(zhí)業(yè)信譽的影響也最大，因為它是律師應當知道的起碼內(nèi)容。如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點至少包括以下內(nèi)容：是否擁有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是否合法、有效，包括是否經(jīng)過年檢；企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式是否與合同相適應；對于某些限制經(jīng)營、特許經(jīng)營等特別行業(yè)，是否有相應的經(jīng)營許可；法律是否對標的物有經(jīng)營上的限制、是否可以合法流通。合同內(nèi)容合法性的審查這里所說的合法性，是指合同內(nèi)容的約定應盡可能與法律的規(guī)定相符，涉及合同名稱、約定的條款、術語等方面，目的主要是要避免合同里的這些內(nèi)容與法律規(guī)定相沖突。包括以下內(nèi)容：合同名稱是否與合同的性質(zhì)相符，是否會引起對合同性質(zhì)的誤解；合同條款中的約定是否與法定強制性義務相沖突；合同所用術語的涵義是否與相關法條、司法解釋、技術規(guī)范等完全相符；引用的法規(guī)或技術規(guī)范是否仍舊有效、是否有效的最新版本。合同條款實用性的審查條款實用性強的合同，不僅具備交易所必須的基本條款，還包括結合合同標的、合同性質(zhì)、合同目的、對方特點、合同背景等因素制訂的條款,這些條款是合同基本條款的細化和延伸。是前瞻性地預見可能發(fā)生的問題并事先加以約定的實用條款,主要包括以下內(nèi)容：審查有無針對交易特有風險而設立的實用性條款；審查有無根據(jù)違約特點而設立的實用性條款；審查有無根據(jù)標的特性而設立的實用性條款；審查有無根據(jù)交易對象的特點而設立的實用性條款；審查有無提高爭議管轄地點實用性的條款。權利義務明確性的審查權利義務不明確是合同的隱患，嚴重影響交易的安全性。因此必須審查條款間的配合性，務使權利義務的表述、違約的范疇、違約制裁、歸責方式等條款明確且配合得當。主要側重審查以下要點：條款間的配合是否良好，即是否有沖突及銜接不良；表述的內(nèi)涵外延是否得當，以及是否有沒有實際法律意義的條款；推理中的假設是否已經(jīng)窮盡所有可能、沒有遺漏；權利義務、違約是否有可識別性，即可以通過簡單判斷得出結論；附件能否將正文中的權利義務補充明確。交易需求滿足性的審查合同條款不僅要滿足交易本身的需要，還要在更為宏觀的高度上為交易的目的服務。不僅要便于順利地得到想要得到的產(chǎn)品或服務，還要便于達到企業(yè)的宏觀交易目的，從更高層面維護當事人的利益。雖然這一要點已經(jīng)部分超出常規(guī)審查的范圍，但這一要點也是必須考慮的問題。這一審查要點主要包括：從合同標的物的技術細節(jié)層面判斷交易能否達到交易目的；從合同條款看交易能否達到交易目的。（二）合同外在形式的審查合同的外在形式主要是合同的表述質(zhì)量，這些質(zhì)量基本上與法律規(guī)定沒有太大的關系，而是語言文字功底、邏輯推理能力、整體思維能力的綜合體現(xiàn)。它是合同內(nèi)容的載體和外在體現(xiàn)形式，雖然不是直接的法律問題但同樣會直接產(chǎn)生不利的法律后果。主要包括結構體系、功能模塊、思維邏輯、表述精度、版面安排五個方面：結構體系清晰度的審查這類審查不是合同審查工作中所必需的審查，但在面對篇幅較大的合同或以“條款羅列”方式制作的合同時，以及合同審查后還需要加以修改時，往往首先要看清或重新整理其結構體系，然后才能在理解了其結構的基礎上進行高質(zhì)量的審查。主要包括以下內(nèi)容：看清合同的較大組成部分，并判斷這些組成部分的劃分是否合理；將較大的組成部分劃分為較小的組成部分，直到劃分為具體條款；將不同層級的內(nèi)容按一定秩序標出不同層級的標題，形成標題體系。合同條款完備度的審查合同中的各層標題是否恰如其分、各層標題的體系是否清晰合理；合同法中所列舉的八個合同基本條款是否已經(jīng)具備；規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備，如是否便于通知、送達。整體思維嚴謹度的審查合同的嚴謹程度與當事人的要求、合同的重要程度、合同風險高低有關，并不是所有的合同都要按最高的標準進行嚴謹度審查，但應了解其原理。否則不嚴謹?shù)暮贤赡軙е路浅乐氐暮蠊?，也容易產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風險。是否存在銜接不當而引起的話題丟失，或根本無可銜接；是否存在假設范圍過窄而影響嚴謹度的問題；是否存在權利義務重疊而引起的條款間沖突，以及疊加后產(chǎn)生的歧義。語言表達精確度的審查合同條款中語言表達的精確度，涉及到從詞匯選擇到句法、語法、語體、語言歧義等多個方面。從職業(yè)形象及必備素質(zhì)考慮，這方面的審查要點包括：語體是否正確、標點符號的使用是否規(guī)范；術語是否精確、表述的范圍是否精確、措詞表示的程度是否可客觀衡量；行為主體是否明確、句間指代是否明確；用句是否專業(yè)且規(guī)范，句間關系的表述是否精確，表述方法是否簡練。版面質(zhì)量滿意度的審查版面質(zhì)量問題大部分不屬于律師合同審查的工作范圍，一般是合同業(yè)務中的“額外工作”。但版面質(zhì)量影響著人們對于合同、合同制作人員的主觀印象。為了體現(xiàn)律師行業(yè)的整體專業(yè)素質(zhì)，應從以下方面審查合同：排版是否符合中文的版式要求；字體、字號、字間距、行間距是否合理、美觀大方；不同層級的標題是否符合傳統(tǒng)、是否便于識別。三、除了上述工作外，下列問題值得律師在審查合同時高度注意： （一）應注意合同的目的性 律師在著手起草或?qū)彶楹贤?，應通過電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當事人擬簽合同的真正目的，包括動機。實踐中，明明是加工承攬合同，有的當事人當作買賣合同處理；明明是一般合作建房合同，有的當事人當作合作開發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結果導致合同名不副實。有的當事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業(yè)相互借貸合同，確要搞成一份合作經(jīng)營合同。只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實意思；只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準確名稱；只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合同雙方的權利和義務及違約責任；只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。（二）應注意合同的有效性保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責任。律師要特別注意我國民法通則第五十八條的規(guī)定和我國合同法第五十二條的規(guī)定。判斷合同有效還是無效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應規(guī)定。只要不違背我國法律法規(guī)強制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時，應特別注意相關法律、法規(guī)和司法解釋當中強制性和禁止性規(guī)定。關于合同有效性問題，事實上包括三個方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個別條款無效并不導致整個合同無效，整個合同無效并不導致合同約定的仲裁條款無效。當合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款；當整個合同無效時，律師就要放棄當事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。（三）應注意合同的平衡性 所謂合同的平衡性是指合同一方權利與義務要相對平衡，合同雙方權利與義務要相對平衡。沒有只有權利而沒有義務的合同，一方享受了權利，就必須承擔相應的義務，權利與義務必須“匹配”，不應出現(xiàn)有權利主體而沒有義務主體、或有義務主體而沒有權利主體的情形，一方當事人的權利內(nèi)容應與另一方當事人的義務相對應。過分強調(diào)一方的權利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”！雖然律師是受合同一方委托，律師當然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對不是一個好律師！有的律師在起草合同時，還往往為合同相對方設立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會被“發(fā)現(xiàn)”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種刁難。最終，導致當事人的合同目的不能實現(xiàn)。吃虧的，還是你的當事人，甚至是你本人。“機關算盡反誤了卿卿性命”，教訓不可不吸?。ㄋ模⒁夂贤目刹僮餍?實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對合同各方權利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務規(guī)定不明確不具體，或雖對各方的義務作了詳細規(guī)定但沒有違約責任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱]有計算依據(jù)，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等?！皩崿F(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證”，尤其像建設工程合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同、BOT合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。關于合同可操作性問題，西方發(fā)達國家律師的經(jīng)驗值得我們借鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺地區(qū)，一份“簡單”的個人房屋租賃合同，可能長達十幾頁，各方權利義務規(guī)定得清清楚楚，違約責任非常詳盡，對可能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點拗口，但執(zhí)行過程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對合同所涉事項的事先“規(guī)劃”和“設計”，這種規(guī)劃和設計既包括對立約各方“角色”的規(guī)劃和設計，也包括對交易程序的“規(guī)劃”和“設計”，還包括立約各方如果在履行過程中產(chǎn)生爭議不能達成共識一旦“訴諸法律”的“規(guī)劃”和“設計”。工程建設，如果規(guī)劃不當，設計不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用現(xiàn)代俗語解釋，合同就是立約各方制定的游戲規(guī)則，沒有詳細的規(guī)則，何談游戲？當事人往往礙于情面，不愿意提及違約責任，或?qū)Υ溯p描淡寫，律師在起草和修改合同中，不能被當事人牽著鼻子走，應對當事人曉以利害，不但要規(guī)定違約責任，還得盡量詳盡，使各方違約責任與其義務相一致并落到實處。合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當”，亦不要泛指如“一切”、“全部”（若必須用該字眼，就應寫下“包括但不限于”），簡稱必須有解釋，容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，標點符號亦不可輕視。俗話說：一字值錢金，合同文書表現(xiàn)尤為典型。合同用語不確切，不但使合同缺乏操作性，而且還會導致糾紛的產(chǎn)生，這方面案例可以說舉不勝舉！ （五）應注意合同結構的合理性 合同結構是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、內(nèi)容、結尾。首部一般包括標題、合同編號、雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的鑒于條款）、標的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權利放棄、權利轉讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、補充協(xié)議（常見的取代條款）、未盡事宜、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件等；合同結尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權代表簽字、簽約時間、簽約地點等。實踐中，嚴格按上述順序排列的合同并不多見，對一般條款或通用條款如不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、通知，大部分合同均未敘述。合同內(nèi)容繁多，并無固定模式，如何編排，取決于律師個人習慣、經(jīng)驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至律師的心境和態(tài)度。合同各方的權利和義務無疑是合同內(nèi)容重中之重，筆者的經(jīng)驗是以各方權利和義務為中心編排合同其它內(nèi)容，通常做法是：在對合同標的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行方式、地點和