我國民事訴訟調解制度平衡模式之探究.doc

我國民事訴訟調解制度平衡模式之探究 - 發(fā)表日期：2009年4月10日 共瀏覽759 次 作為我國民事訴訟法的一項原則性制度和司法實務中的一項基礎性解紛機制,訴訟調解制度歷來爭議頗多,卻很少有人論及該項制度運行中法院審判權與當事人處分權之間的關系以及兩者如何進行平衡這一本質問題。在民事訴訟的法律關系群中,最核心的訴訟法律關系當數(shù)法院或法官與當事人之間的法律關系。筆者試圖從民事訴訟模式入手,重新認識我國訴訟調解制度中審判權與處分權之間的失衡形態(tài),提出我國民事訴訟調解制度的平衡模式,以探求該項制度的內核-審判權與處分權之間關系的實質性平衡,從而真正實現(xiàn)司法調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用。一、我國民事訴訟調解制度中審判權與處分權之間平衡的基本認知有學者指出,關于法院在民事訴訟法律關系中始終處于主導地位的結論,并不適用于調解結案的訴訟程序。因為“調解協(xié)議的最終結果取決于訴訟當事人的意志,人民法院對訴訟活動的支持、指揮地位只具程序上的意義,而當事人對調解協(xié)議的形成卻有實質上的影響。從該角度講,調解程序中,訴訟當事人處于決定地位,而人民法院則居于協(xié)調的從屬地位?！闭_在此,調解程序中當事人處分權與法院審判權之間的關系表現(xiàn)為主從關系,與判決程序中法院審判權與當事人處分權的主從關系正好相反。筆者認為,為實現(xiàn)在民事訴訟領域“平等、自愿”、“意思自治”這一價值準則,民事訴訟領域必須建立與之相對應的基本原則,即真正意義上的處分原則加以保障。凡是屬于當事人處分領域內的事務,法院審判權不得介入,必須對當事人處分權的行使給予充分的尊重,并且以一定的消極的法律后果加以約束,即法院如果不恰當?shù)匦惺箤徟袡喔深A了當事人的處分權的行使,其裁判結果應當歸于無效。然而,如果因此一概否定法院審判權的作用,將法院在各種程序中的作用貶低為從屬地位,同樣也欠妥當。因為在訴訟程序過程中,如果沒有法院的參與,程序的合法性與結果的正當性就難以得到保 障,而且程序進展中所需要的技術問題又必須依靠法院來處理。因此,在民事訴訟法律關系中,訴訟活動的產(chǎn)生、發(fā)展、終結以及實體判決或調解協(xié)議的形成,均為當事人處分權與法院審判權共同作用方可實現(xiàn),只不過是當事人和法院在具體的階段所起的作用和就具體的事項所作的處理不盡相同而已, 可以說法院與當事人就如同一部車子的兩個輪子, 相互依存,共同作用。因此,民事訴訟制度的運行必須以二者的權利(權力)即審判權與處分權的結合為契機,也必須以一個統(tǒng)一的目的融合兩權所追求的目的,實質上這就是一個平衡“兩權”的動態(tài)過程。二、現(xiàn)行民事訴訟調解制度中審判權與處分權之間的失衡形態(tài)從實證調查中可知,上世紀 90 年代以后,全國法院民商事訴訟調解結案率從總體上看出現(xiàn)大幅下降的趨勢。近年來,由于訴訟調解自身所具有的獨特功能和作用日益顯現(xiàn),加之司法為民宗旨的倡行和構建社會主義和諧社會的大局,各地法院訴訟調解結案率大大上升,在化解社會矛盾、解決糾紛等方面發(fā)揮了其他方式所無法替代的重要作用。為了深入探究訴訟調解在不同時期呈現(xiàn)出的波動性, 從根本上解決我國訴訟調解制度運行中的問題,以進一步發(fā)揮其應有效能和作用,筆者認為,還是非常有必要挖掘其制度內生性問題,尤其是剖析該項制度體現(xiàn)出的審判權與處分權關系的失衡形態(tài),因為這關系到我國民事訴訟調解制度改革的方向性和基礎性問題。1 .就法院調解性質而言,審判行為說與處分行為說之間存在學理上的沖突。所謂審判行為說,是指法院調解是一種訴訟活動,也是一種結案方式。所謂處分行為說,就是指法院調解盡管是在法官的主持下進行的,但它不同于法院運用審判權以判決方式解決爭訟的活動,它本質上是當事人在法院指導下運用處分權自行解決糾紛的活動。筆者認為, 審判行為說完全忽略了當事人在調解中的重要地位,混淆了判決與調解的本質差異是超職權主義模式下法院調解觀的具體體現(xiàn)。處分行為說突出了當事人在訴訟中的主體性地位,其實質就是國家干預處分權正當張揚的弱化和訴訟主體限制審判權不當擴張的強化。在司法實踐中,除了因債務人無支付能力等客觀原因之外, 法官感到最頭疼的就是當事人對調解的態(tài)度.認為現(xiàn)在很多情況下當事人雙方均不愿作出任何讓步妥協(xié),調解難以達成合意,法官的個人意愿很難改變當事人的態(tài)度。在此,最關鍵的問題是調解如何成為“處分原則與干預原則結合運用的產(chǎn)物”,即在訴訟調解過程中,法院的審判行為與當事人的處分行為相互矛盾時如何進行權衡,這是現(xiàn)有民事訴訟立法尚未作出回答的問題。2 .就民事訴訟的目的而言,讓步息訟與權利保障之間存在現(xiàn)實沖突。一般認為,訴訟調解中的雙方當事人為了達成合意,就必須在討價還價式的對話和協(xié)商的基礎上作出讓步或妥協(xié)。由于程序保護設計的缺陷和不合理,導致審判實踐中偏重調解與加強權利的保護成為一個悖論,造成法院越偏重調解,當事人合法民事權益的保護就越難以實現(xiàn)。從某種意義上講,當事人犧牲部分權利換取既得利益或恢復和睦關系是合理的價值取向, 但由于程序設計欠缺相關規(guī)范,對于損害自愿原則的強制調解和調解中的不當行為無法規(guī)制,而使得訴訟調解這一旨在保護訴訟當事人合法權利的制度,在司法實踐中卻弱化了當事人的權益保護。3.就訴訟主體的相互關系而言.作為調解者的法官和作為審判者的法官之間主體身份上矛盾。我國民事訴訟法將調解與判決置于同一個訴訟流程之中,調解人員與審判人員在身份上的競合,使調解人員具有潛在的強制力,不可避免地會產(chǎn)生法官在調解者和裁判者兩個不同身份之間的越位甚至混同,由此造成在訴訟程序展開過程中法官主體身份上的矛盾。在司法實踐中,少數(shù)法官為了降低自身辦案的風險,經(jīng)常采取對當事人進行勝訴可能性和執(zhí)行實際結果的分析,或雖然可能勝訴但得到與付出不成比例,或和解解決糾紛對雙方所具有的種種好處等方法,自覺不自覺地利用自己的地位優(yōu)勢來 “以壓促調”、“以判促調”。在此境況下,當事人大多是權衡調解與即將判決這兩種結果,若不選擇調解,可能會得到比調解更不利的判決結果,妥協(xié)與讓步是明智的選擇。在此過程中,法官的職權缺乏當事人訴權的制約,訴權與審判權配置的失衡導致法官曲解自愿原則。筆者從實證調查中獲知,在司法實踐中,法官強制調解一般不會以純粹的形式表現(xiàn)出來,而是采取盡可能隱蔽的方式 (有人稱之為“溫柔性強制”),如“以勸壓調”、“以判壓調”、“以拖壓調”、“以誘壓調”等。4. 就程序設置合理性而言,民事訴訟調解原則和程序具體設計之間存在沖突。例如,民事訴訟法要求必須在“查明事實、分清是非”的基礎上進行調解,而這種要求與司法實踐沖突較大,尤其體現(xiàn)在審前調解中。許多案件在庭前調解,案件本身沒有開庭查證,怎么能夠查清事實、分清責任?而且如果當事人自愿調解,不要求查清事實,法院又有什一么必要一定要堅持查明事實、分清責任呢?在我國調解程序的構造中,形成正確的解決方案的責任最終由法官來承擔,因而如果出現(xiàn)了事實不清、是非不明,舉證責任也難以判斷歸屬的情況,法官就無法以判決的形式結案,更無法作出不利于某一方當事人的決定去追究其舉證責任。此外,調解書的生效條件也使調解在程序上受到了較大的限制,由于法院很難在調解協(xié)議達成后立即出具調解書,有的當事人往往在調解書送達時反悔,使調解功虧一贅,既延誤了審理的時間,也增加了法官的工作負擔。為此,許多法院曾經(jīng)煞費苦心,技術上盡量做到當庭制作調解書、立即送達簽收生效,有的法院甚至在調解協(xié)議達成后,出現(xiàn)讓當事人先簽收后送達的明顯不符合法定程序的行為。如江蘇省蘇州市某區(qū)法院簡易案件從庭審結束到簽收調解書一般只需 10 分鐘。但是對于很多法院來說,當庭制作調解書仍存在物質上、技術上的困難,特別是一些經(jīng)濟欠發(fā)達的地處邊遠地區(qū)的派出法庭。5從調解協(xié)議的效力而言,民事訴訟的效率原則、誠信原則與無條件反悔權沖突。我國民事訴訟法第九十一條規(guī)定:“調解未達成協(xié)議或者調解書送達前一方反 J 海的,人民法院應當及時判決?！贝藯l文確立了在調解書送達之前當事人無條件反悔權,即訴訟當事人在訴訟中達成的調解協(xié)議在送達簽收前對雙方當事人無約束力, 當事人任何一方無任何理由均有反悔的權利。設立訴訟調解程序的目的之一,就是最大限度地提高訴訟效率, 節(jié)約司法資源,但法院調解制度中的無條件反悔權的設立與效率原則存在較大的沖突。據(jù)實證統(tǒng)計,接受調查的法官中,有 54 . 2 %的法官認為,允許當事人在調解書簽收前反悔的規(guī)定不合理,無條件反悔權實際上是對當事人行使處分權的“放縱”,會促使當事人在調解中草率行事。另外,調解書送達前效力處于不確定的狀態(tài),并且只要一方當事人反悔拒收,調解書就不能生效,法院所作的全部調解工作就會付諸東流。另有觀點認為,反悔權實質上是對并非自愿的調解協(xié)議的一項救濟權,是當事人訴訟權對審判權的底線對抗。如果調解協(xié)議中的合意是當事人真正自愿達成的,當事人的反悔只是一種例外,而法官“以判壓調”或“以拖壓調”之下達成的調解協(xié)議,當事人的反悔當然具有合理性。6 .就調解程序的安定性而言,訴訟效率原則與調解程序的無序性、不及時性、不終結性沖突。所謂程序安定,是指民事訴訟應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定,從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序的安定性包含兩個不同層面的安定,即程序規(guī)范的安定和程序運作的安定。雖然我國民事訴訟法第九條規(guī)定,法院調解要依據(jù)當事人自愿和合法原則進行,但由于無相應規(guī)則的細化,無法形成對法官審判權的制約,且法官實施調解權也是審判職權的運用。這是現(xiàn)行法院調解程序無序性的主要體現(xiàn)。法官的調解行為是訴訟行為,因而是合法的,能夠產(chǎn)生訴訟法上的效果。這樣就有可能造成形式的合法與實質的不合法的二律背反。同時,調解可適用于訴訟的任何階段,如何整合調解與審判、一審與二審之間事實主張與證據(jù)提出的效力,殊成難題。其次,法官有時為了調解成功而將案件久調不決,造成程序運行的不及時,導致調解所應有的效率價值難以實現(xiàn),當事人的訴訟權利和實體權利因程序不及時而得不到及時保障。再次,法院調解不僅存在千一審程序、二審程序和再審程序,而且法律規(guī)定對違背自愿原則的調解結案的案件可以作為再審事由。調解協(xié)議是當事人合意和行使處分權的結果,如果規(guī)定可以任意啟動再審程序,必然導致程序的不終結,有違調解制度的立法本意,使調解程序和調解結果處于一種不安定狀態(tài)。自愿原則的保障應當是以程序性規(guī)范來保障, 而不能以再審程序的啟動來保障。 三、我國民事訴訟調解制度平衡模式的實現(xiàn)路徑自愿原則。調解制度改革的目標,應當是充分貫徹落實當事人的自愿原則,在自愿原則的基礎上達成調解,是最有效的解決爭議的方法。調解的本質特征始終尊重當事人的意志,使當事人在自愿的前提下參加調解過程,在相互理解的基礎上達成共識,從而使糾紛得到圓滿解決,自愿原則是調解所必須遵循的基本原則。今斥訟中的調解雖然是在合議庭或獨任法官的主持下進行的,但從本質上說,仍然是一種合意型的解紛方式。首先,案件審理的方式是調解還是判決,應當賦予當事人較為充分的程序選擇權,只有在當事人雙方均表示同意調解的情況下, 法官才能啟動調解程序,當事人未要求調解或有一方當事人拒絕調解時,法官不能主動召集當事人進行調解, 而應當進行判決;其次,在當事人均同意調解的情況下, 能否達成調解及達成何種內容的調解協(xié)議,都應取決于雙方當事人的意愿;再次,法官可以幫助雙方當事人澄清法律和事實上的實質性問題,引導雙方當事人就解決爭議的方案進行協(xié)商或向雙方提示解決爭議的方案,但不得以任何方式強迫或變相強迫當事人接受所不愿接受的調解方案。處分原則。處分原則是指民事訴訟當事人在法律規(guī)定的范圍內,自由支配自己依法享有的民事權利的訴訟權利的準則。今亥原則體現(xiàn)和維護了當事人的意思自治,同時也構成對法官或審判權的制約。在民事訴訟中,當事人的處分權和法院的審判權之間的關系是分立與制約的關系。處分權對審判權的制約,是指審判受訴和訴的要素的約束,其運作不能隨意背離或超越訴之范圍。審判權對處分權的制約,即法院根據(jù)法律和社會公益依職權對當事人的處分行為予以干預。而我國立法上對此卻未作比較清晰的界定。從學理上分析,調解是訴訟民主原則的體現(xiàn),是處分原則的具體運用。無論調解是否達成協(xié)議,只要雙方進行了自愿協(xié)商活動,其實質都是當事人對自己的民事權利和訴訟權利的一種處分行為。只要是當事人在自愿的情況下,對自己的實體或訴訟權利所作的處分,人民法院都應當予以尊重,不應加以干涉。但這種處分權并不是絕對的,仍然要受到諸多方面的制約。當事人的處分行為必須在法律規(guī)定的范圍內,不能侵害國家、社會或第三人的利益,不能與法律法規(guī)的禁止性規(guī)定相違背,不能與公序良俗相違背。對此,法院應當盡到一定的審查義務,對違反上述規(guī)定的,應當依法不確認其效力。合法性原則。法院對當事人達成的調解協(xié)議是否合法負有當然的審查義務,同時也應對法官的審查權限予以一定程度的限制。首先,法官對調解協(xié)議的實體合法性應作較為寬泛的理解,此處的合法性并非來源于符合法律中的某一具體條文規(guī)定,而是來源于雙方當事人的合意且是真實意思表示。其次,屬于當事人處分權自由處分的事項或法律的任意性規(guī)范的范疇,雙方當事人作出的協(xié)議內容均認為是合法的,因為當事人自愿達成的協(xié)議內容有時難以與法律的具體規(guī)定相對應;當然,并非所有事項均可以由當事人自由處理,如適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件,婚姻關系、身份關系確認案件以及依案件性質不能進行調解的案件,就不可由當事人合意解決,而必須由法院以判決的方式處理。再次,為了防止個別當事人在調解過程中惡意串通, 隱瞞真實情況,或借調解規(guī)避法律,從而侵犯社會公共利益或第三人的合法利益,人民法院仍有必要對當事人達成的調解協(xié)議進行合法性審查。如有的案件當事人惡意串通,隱瞞真實情況,為逃避債務、損害社會公共利益和國家利益,而通過訴訟調解的方式轉移財產(chǎn)、規(guī)避法律責任,較為常見的有調解假離婚、假抵債、假清償。這類案件的調解,往往是事后才發(fā)現(xiàn)調解目的惡意并損害了其他債權人的利益。而我國法律對此類調解行為缺乏相應的預防和補救措施。有學者建議,建立惡意調解防范機制,如撤銷利用調解規(guī)避法律、損害社會公共利益及第三人利益的協(xié)議。筆者認為,合法性主要包含兩層含義:一是實體上的合法。調解協(xié)議從根本上講是當事人意思表示一致后成立的民事合同,應當具備合同成立生效的法律要件。對于調解協(xié)議的內容有下列情形之一的,人民法院不予確認:( 1 )分割國家利益、社會公共利益或者違反社會公序良俗的;( 2 )侵害第三人合法利益的;( 3 )違背當事人真實意思的;( 4 )與國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定相抵觸的。二是程序上的合法,即調解活動本身的程序應當符合法律規(guī)定?？茖W合理運用“查明事實、分清是非”的原則。關于查明事實、分清是非的原則 ,理論和實務界歧見紛呈,大體可分為肯定說和否定說。筆者認為,對此問題不宜籠統(tǒng)斷定,而應根據(jù)不同情況,區(qū)別對待,并與其他制度相配套,才能有效地控制審判權的濫用,防止法官故意在事實不清、是非不明的情況下“和稀泥”式的調解或強制調解,增加法官違法調解的風險。法院在庭審前進行的調解,家事糾紛案件以及當事人自行和解達成的協(xié)議,在堅持自愿與合法的原則下,可不必以“查明事實、分清是非”為前提。但在庭審過程中進行的調解和二審、再審程序中進行的調解,則一般應遵守“查明事實、分清是非”原則。因為訴訟調解作為審判權行使的一種形式和方式,并不僅是當事人處分權行使的結果。開庭后或二審等案件,當事人多從成本與效益的角度考慮調解的接受與否,不查清事實、分清是非,讓當事人接受調解缺乏正當性,也不易說服當事人。家事糾紛因為牽涉隱私、情感,絕大多數(shù)情況下不易判斷是非,只要當事人自愿、合法協(xié)商達成協(xié)議,可不查清事實,分清是非。另外,有學者認為,調解的作用與法院審級之間存在著復雜的聯(lián)系。美國一些研究者對司法調解進行過細致的比較研究,他們發(fā)現(xiàn)小額訴訟中的調解與數(shù)額較大的侵權賠償訴訟調解所需要的法律技術和調解技術是完全不同的,后者所需要的法律技術因素更多,協(xié)商和讓步很 大程度上都是建立在一種對法律判決的預測和成本計算上。從我國司法實踐來看,調解協(xié)議在一定程度上實際是可以與案件事實相背離的,問題是此次體現(xiàn)出的當事人的處分權與合法性原則協(xié)調,各個法院在各自的實踐中所掌握的實體合法性尺度的差異是比較大的。調解程序的規(guī)范。第一,調解程序的啟動。一般來說,在進人訴訟程序后,賦予當事人一個調審自擇的機會,充分尊重當事人的自愿,由當事人自己來決定選擇程序,這符合民事訴訟的處分權主義。另一方面衡平法官既是審判者又是調解者的雙重角色沖突。鑒于我國當前法院受理的民商事案件日益增多,法官審判負擔異常繁重的現(xiàn)狀,應當提倡法官在審前準備階段,根據(jù)案件的具體情況適時引導雙方當事人試行調解,可口頭征求雙方當事人的意見, 若雙方都同意調解,便可進人調解程序,這實質上還是由當事人啟動調解程序,并非法官強制調解。進入審判程序后,法官不再主動引導當事人進行調解,要啟動調解程序,必須由雙方當事人雙方提出書面申請,在法官的主持下進行調解,法官居于中立、消極地位,調解不成則及時判決。同時,應限制當事人申請調解的次數(shù),規(guī)定當事人申請調解的次數(shù)不得超過兩次,以免個別當事人借調解來拖延訴訟,增加對方當事人的訟累和訴訟成本。第二,調解程序與審判程序適當分離。調審分離是近年來探討訴訟調解問題必論的熱點問題。很多學者竭力推介西方國家立法例所規(guī)定的調審分立模式。筆者認為,根據(jù)我國司法實踐的現(xiàn)狀和訴訟制度的傳承,應采用調解與審判適當分離的方式,而不是國外和我國臺灣地區(qū)調解制度的簡單翻版。也就是說,調解程序相對于嚴格規(guī)范的審判程序來說具有相對獨立性,不能與審判程序合為一體,但并不必然要求調解法官與審判法官分離。這樣既可以弱化現(xiàn)行調解制度的結構性缺陷,又可以使訴訟調解概括保留在訴訟程序中。就調解的設置階段而言,可能設置于訴前、立案階段、庭前準備階段、庭審期間、庭后判決前、執(zhí)行中(和解)等。設置于何種階段,涉及訴訟程序的基本問題,也涉及到我國法院內部機構改革的其他諸多方面。如部門分工、案件分類管理, 還有法官和相關人員的分類和考核制度等,也應作出相應變動。第三,建立法院調解制度中的監(jiān)督制約程序。首先, 明確提起對訴訟調解的審判監(jiān)督程序的條件,降低當事人就調解協(xié)議申請再審的難度。目前,民事訴訟法規(guī)定法院調解達成的調解書不允許上訴,民事訴訟法第一百八十條規(guī)定了當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調解書,根據(jù)法定事由,即“調解違反自愿原則或者調解協(xié)議的內容違反法律”才可以申請再審的制度。從審判實務看,一方面,當事人對生效調解書申請再審的數(shù)量并不少,但極少進人再審程序;另一方面,不少當事人以調解協(xié)議與法律規(guī)定不一致為由申請再審,使一些違反法定程序,可能影響自愿合法原則的調解書游離于法律監(jiān)督之外。調解違反自愿原則,當事人一般很難提出足夠證據(jù)予以支持;調解違反法律禁止性規(guī)定的情形大多難以把握。但違反法定程序應比較容易掌握,往往又是調解違反自愿原則的具體體現(xiàn),應作為申請再審的法定事由。另外,因當事人方面的原因致使生效調解書違反當事人真實意愿的情形在實踐中也確實存在。當事人在訴訟中達成調解協(xié)議有兩種情形:一種是當事人自行協(xié)商達成調解協(xié)議,另一種是當事人按照或參照法官提供的方案達成調解協(xié)議。對于前者,法官的審查大多著眼于協(xié)議本身,而難以深人到雙方協(xié)議形成的過程,這樣就有可能隱藏著致使當事人意思表示不真實的因素。其中,有的當事人利用調解獲得不正當利益,會故意向法官提供虛假情況和作不真實表態(tài),如實際上有償付能力卻故意作出自己無力償付的假象,以達成延期付款的調解協(xié)議,或者向法官表示只要權利方愿意放棄利息,調解生效后立即償付本金而實際上并不準備償付,等等。上述問題,德國、日本和我國臺灣地區(qū)的訴訟法均有針對存在無效或撤銷原因,已達成的訴訟上的和解。物定一定的救濟措施,即由當事人在法定期間內提出取消和解的申請,法院收到后指定日期對和解的效力進行辯論和審查,審查后認為確有取消和解的法定理由,主要包括因被欺詐、脅迫而為意思表示所成立的調解協(xié)議;有證據(jù)證明是在乘人之危時達成的調解協(xié)議,作為認定調解協(xié)議之前提的事實的證據(jù),當事人不知其為偽造或變造而達成的調解協(xié)議;在必要共同訴訟人缺席月_又未為授權委托行為的情況下成立的有損該缺席當事人合法權益的調解協(xié)議;法官以不正當方式介入調解并違反當事人的意愿而促成的調解協(xié)議。符合上述法定理由的,則由法官決定按審判監(jiān)督程序繼續(xù)原有的訴訟程序進行審理。鄒 L 外,對經(jīng)查屬實構成違法、強迫、欺詐調解等情況的,要追究法官的違法審判責任及其他法律責任,以保證調解制度在司法實踐中得到正確、健康的貫徹。綜上, 我國立法上應