中國傳媒的法律前提

中國傳媒產(chǎn)業(yè)化的法律前提隨著市場經(jīng)濟的實行、知識經(jīng)濟的發(fā)展和文化產(chǎn)業(yè)化進程的加快，要求進行文化體制改革，特別是傳媒體制改革的呼聲不斷。“事業(yè)單位，企業(yè)管理”的傳媒體制，雖然在一定時期客觀上彌補了國家對傳媒財政撥款的不足，改善了傳媒的自身條件，但如今已經(jīng)成為制約傳媒產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的障礙，傳媒的集團化只是“物理整合”，而沒有“化學反應”，跨行業(yè)、跨地區(qū)經(jīng)營陷入重重困境，更沒有力量參與國際競爭。傳媒市場中的不規(guī)范經(jīng)營行為，也影響了傳媒對黨和國家的路線、方針、政策的宣傳。筆者認為，市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，在市場經(jīng)濟中參與經(jīng)營活動的市場主體是平等的，進行經(jīng)營活動的傳媒主體也應該是平等的，傳媒主體與其他市場主體同樣是平等的。要發(fā)展傳媒產(chǎn)業(yè)，首先應當重新定位傳媒業(yè)的市場主體性質，這是中國傳媒產(chǎn)業(yè)化的法律前提。一、市場主體的概念及特征廣義的市場主體是指進入市場參加商品或勞務交易活動，依法享有經(jīng)濟權利、承擔經(jīng)濟義務的社會組織和個人，包括投資主體、經(jīng)營主體和消費主體。狹義的市場主體，特指經(jīng)營主體，即依法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，以營利為目的的經(jīng)濟組織和個人。①本文論述要重塑的傳媒市場主體，特指在市場上以營利為目的而進行經(jīng)營活動的商業(yè)性傳媒企業(yè)。市場主體的界定離不開市場活動，離開市場活動的主體就不是市場主體，判斷依據(jù)應當緊緊圍繞商品的生產(chǎn)、流通、交換和消費來確定。在市場經(jīng)濟中，每一個經(jīng)營主體都具有獨立的經(jīng)濟地位和經(jīng)濟利益，可以獨立進行意思表示，平等參加商品和勞務交易活動。但是，由于市場經(jīng)濟的內(nèi)在缺陷，需要政府的依法干預。市場主體具有三大特征：1.平等性。這是由市場經(jīng)濟的本質決定的。市場經(jīng)濟的基本規(guī)律是價值規(guī)律，市場交換的基本原則是等價交換，市場主體在市場上只有相互平等，具有平等的權利和義務，才能實現(xiàn)主體間的交換行為。2.自主性。市場主體都有自己的物質利益，是市場配置資源最主要的實施者，市場的總供給和總需求是由全體市場主體具體承載的，每一主體都必須能夠最大限度地自由決定自己的市場活動，自主地做出經(jīng)濟決策，獨立地承擔經(jīng)濟風險，這也是市場機制的基本要求。②所以，市場主體擁有完全的自主權，獨立核算，自主經(jīng)營，自負盈虧，任何人不得非法侵害其經(jīng)營自主權和受益權。3.政府干預市場主體的必然性。市場調(diào)節(jié)具有局限性，需要政府依法對經(jīng)濟運行過程進行干預。所以，市場主體擁有完全的自主權并不意味著各個市場主體都可以為所欲為。“建立在市場機制基礎上的政府干預勢所必然，對于市場經(jīng)濟有重大意義、需要國家給予關注和干預的市場主體，均納入經(jīng)濟法的市場主體制度?！雹鄣@種干預必須是為避免“市場失靈”而依法運用法律手段的干預，而絕不是隨意運用行政權力的干預。我國經(jīng)濟體制改革的目標模式是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，而市場經(jīng)濟體制必須以市場主體為基本要素。“構建市場主體制度，是經(jīng)濟體制改革的首要任務。在此過程中，必須充分考慮由國有企事業(yè)單位轉化而來的市場主體的特殊性，構建一種由國有市場主體和非國有市場主體有機組合的市場主體體系結構?！雹芏髅阶鳛槭袌鲋黧w的特殊性傳媒作為市場主體與一般市場主體相比，有其特殊性。“傳媒作為具有意識形態(tài)的精神產(chǎn)品生產(chǎn)者，從屬于上層建筑范疇，而作為向大眾提供信息的載體，又從屬于信息產(chǎn)業(yè)，這在西方發(fā)達國家是一個共識。”⑤傳媒的意識形態(tài)屬性和產(chǎn)業(yè)屬性是互為一體的，作為產(chǎn)業(yè)，它生產(chǎn)的不是一般的產(chǎn)品，而是具有精神內(nèi)容的公共產(chǎn)品。所以，在重塑傳媒市場主體時，必須兼顧這兩種屬性。第一，傳媒與黨和政府的關系特殊。由于傳媒業(yè)生產(chǎn)特殊的公共產(chǎn)品，各國對傳媒業(yè)都會有一定的管制。在中國，這種管制不僅體現(xiàn)在嚴格的準入標準，而且也體現(xiàn)在政府對傳媒輿論導向的調(diào)控上。第二，傳媒市場行為的營利性。傳媒的產(chǎn)業(yè)屬性，使傳媒主體可以通過傳播活動進行經(jīng)營，創(chuàng)造經(jīng)濟利益。第三，傳媒市場行為的非單純性。由于傳媒生產(chǎn)的是精神產(chǎn)品，所以其市場行為不能單純追求利潤的最大化，只講經(jīng)濟利益，而是必須同時兼顧社會效益，向社會提供優(yōu)質的公共產(chǎn)品和服務。第四，傳媒行業(yè)中存在特殊的壟斷結構。現(xiàn)階段，傳媒業(yè)一定會有壟斷結構的存在，其壟斷性質也比較復雜，既會有國家法定壟斷支配的市場，也會有行政性壟斷支配的業(yè)務。^第五，傳媒市場行為受體制和政策性因素的約束。要使傳媒產(chǎn)業(yè)真正能夠實現(xiàn)均衡、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展，沒有體制上的創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)政策的驅動是根本不可能的。這預示著體制和政策因素作為傳媒經(jīng)濟系統(tǒng)的內(nèi)生控制變量將繼續(xù)發(fā)揮作用。在重塑傳媒主體問題上，很多專家學者曾就傳媒體制問題進行過探討，主要有三種代表性的觀點。第一種觀點認為，傳媒應拋棄“事業(yè)體制”，徹底進行“企業(yè)化改造”。⑥第二種觀點認為，應將傳媒塑造為事業(yè)型市場主體。⑦第三種觀點認為，傳媒的事業(yè)性與經(jīng)營性應分離，進行雙軌制運作，即建立“黨的喉舌的新聞媒體”和“非黨的喉舌的新聞媒體”兩大陣營。⑧中國廣電赴澳新法制考察組提出，將廣播電視頻道頻率劃分為公益性頻道頻率和經(jīng)營性頻道頻率，并對其進行分類管理。⑨對上述觀點，筆者認為，第一種觀點過于激進，忽視了我國的國情，忽視了黨和政府的宣傳傳統(tǒng)；第二種觀點沒有弄清市場主體的法律性質，市場經(jīng)濟中不可能存在事業(yè)型的市場主體；第三種觀點從不同視角提出將傳媒進行“事企分離”，有其合理性和可行性。公共傳媒完全由政府予以財政支持，按照“公共法人”制度運作，在價值取向上強調(diào)宣傳功能、教育功能、服務功能。它可以不參與市場競爭，這樣也有利于樹立宣傳權威，引導社會輿論，彌補商業(yè)傳媒以營利為主要目的的宣傳缺陷。金碚教授在《報業(yè)經(jīng)濟學》一書中，也提出了這種“兩權其美”的改革道路，即“對報業(yè)的產(chǎn)業(yè)進入實施分類管理和分步推進改革的方式：先放松對服務類報紙和專業(yè)類報紙的市場準入限制，形成報業(yè)中商業(yè)性最強的細分市場的開放性競爭，取得經(jīng)驗后，再創(chuàng)造條件逐步放松對綜合類報紙的市場準入限制，形成整個開放式競爭市場。”⑩在市場經(jīng)濟條件下，公共傳媒和商業(yè)傳媒“共榮共存”、共同發(fā)展，既有利于利用市場配置資源的效率優(yōu)勢，又可以彌補市場失靈的制度缺陷。三、如何重塑傳媒市場主體市場主體的確立是國家維護市場秩序的一種法律手段。任何一種市場主體類型的設立，都反映了國家對這種市場主體進行干預的特定目的。(11)重塑傳媒市場主體，就是要求從法律上制定傳媒設立和監(jiān)管的制度，以法律制度代替政策性制度。在中國國情下發(fā)展傳媒產(chǎn)業(yè)，只能是有選擇、有步驟地進行，可先對服務類媒體和專業(yè)類媒體或一些地方性綜合媒體進行商業(yè)改造，依法成立國有獨資公司、有限責任公司或股份有限公司，使之成為真正的市場主體。當前，我們可以將一部分能夠進行產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的傳媒“改制”為商業(yè)傳媒，當務之急是必須依法做好以下工作：(一)政府權力退出商業(yè)傳媒，從法律上和事實上實現(xiàn)傳媒市場主體的平等化按照市場經(jīng)濟的基本理論，權力是不能參與經(jīng)營活動并賺取商業(yè)利潤的，這種理論已經(jīng)在黨和政府的有關文件中有所闡述。(12)如果權力市場化，就可以進行權錢交易，就會出現(xiàn)不平等競爭，破壞社會資源的優(yōu)化配置和生產(chǎn)要素的合理流動。作為事業(yè)單位的傳媒必須堅守宣傳陣地，喉舌性質不能變，但借助政治優(yōu)勢進行創(chuàng)收，獲取廣告利潤等，把政治優(yōu)勢轉換為經(jīng)濟優(yōu)勢，傳播活動變成以營利為目的的經(jīng)營活動，利用公共權力賺取商業(yè)利益，最后再用市場上賺取的經(jīng)濟收入完成意識形態(tài)領域的政治任務。這種“事業(yè)單位，企業(yè)化管理”的性質定位，既違反了經(jīng)濟法學基本理論，也違反了我國的基本法律規(guī)定。同時，現(xiàn)行的傳媒體制，使得我國傳媒及其內(nèi)部不同層級的工作崗位擁有了巨大的權力，這些員工們可以利用這種權力換取政治和經(jīng)濟利益，實現(xiàn)權錢交易，用公共權力在市場中尋找租金，即我們所說的“權力尋租”。(13)現(xiàn)階段，傳媒尋租已經(jīng)有愈演愈烈之勢，而且形式和程度都是前所未有的。所以，“傳媒要走向市場，成為市場的主體，只能是企業(yè)，而不應是事業(yè)單位，更不是政府機關?！?14)國家新聞出版總署副署長石峰2004年指出，報刊業(yè)改革的一些重要環(huán)節(jié)已經(jīng)進入突破的關鍵時期，以市場為導向的資源配置方式將成為今后報刊出版資源配置的主要方式，權力將進一步退出報刊的經(jīng)營，報刊出版單位的進入與退出機制將有新突破，報刊結構將進一步趨向合理。法治社會要求政府依法行政，要求轉變政府職能，做到“政企分開、政事分開”，政府組織只能成為市場管理的主體，而不能成為市場主體。因此，政府組織不能以營利為目的介入市場經(jīng)營活動，不能將公共權力作為商品進行經(jīng)營。(二)黨和政府應該運用法律手段對商業(yè)傳媒進行科學、有效的監(jiān)管傳媒業(yè)是政府參與和干預很強的產(chǎn)業(yè)之一。但是，在現(xiàn)代法制國家，政府對傳媒的控制方式應當以法律管制和經(jīng)濟管制為主，而不是直接的行政控制。一般來說，政府對商業(yè)傳媒的法律管制，有三種方式：前端管制、中端管制和后端管制。前端管制指直接控制傳媒以及與傳媒直接相關產(chǎn)業(yè)的準入。(15)通過市場準入制度進行管理，設定傳媒市場準入條件和準入程序，在行政許可和注冊登記兩方面核準商業(yè)傳媒的經(jīng)營資格。中端管制主要是對傳媒經(jīng)營過程合法性的監(jiān)督管理，比如，可通過企業(yè)年審制度對違法經(jīng)營的商業(yè)傳媒予以罰款、停業(yè)整頓和吊銷營業(yè)執(zhí)照等。后端管制指對違反國家有關法律、損害國家利益的傳播行為或經(jīng)營行為依法予以處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。筆者認為，傳媒產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營后，不會動搖“黨管媒體”原則，但在法治社會中這種管理不應該是政策性的管理，而應該是法制化的管理。只有建立在法律制度基礎上的監(jiān)管，才是合法、公平、公正和強有力的?！包h政分開、政企分開、政資分開、政事分開”，“依法行政”，“建設法治政府”，都是黨和政府取得共識并付諸實施的。(16)同時，要積積極發(fā)揮黨組織在商業(yè)傳媒中的作用，如公司黨委從宏觀上對傳媒集團行使管理權，包括輿論導向權、發(fā)展方向權、重要人事權和對董事會的監(jiān)督權等。但是，黨委行使這些權利時必須在領導體制上實行黨政分開，黨委與董事會的職能分開，各自在職權內(nèi)發(fā)揮作用，以實現(xiàn)公司法人治理結構規(guī)范化。由此可見，要貫徹“黨管媒體”的原則，必須制定對傳媒進行管理的基本法律，并使這些法律規(guī)定具有可操作性。(三)明晰產(chǎn)權，構建傳媒的現(xiàn)代企業(yè)制度基礎之上的一系列權利，是一種權利集合。明確界定的產(chǎn)權，有助于人們在交易時形成合理的預期，使公平、自由的市場交易成為可能，并可以提高資源配置的效率。明確界定產(chǎn)權，人們在競爭與合作的交易過程中，就會有積極性追求自身利益的最大化，而產(chǎn)權主體的這一最大化自利行為過程，也就是產(chǎn)權的不斷界定與資源的最優(yōu)配置過程。(18)在現(xiàn)代企業(yè)制度中，投資者的投資轉化為股權和法人產(chǎn)權，法人產(chǎn)權在股權制約下轉化成企業(yè)法人的內(nèi)部組織和工作人員的職權，從而將產(chǎn)權的抽象權利化成具體權利。(19)然而，事業(yè)單位并非企業(yè)，雖有財產(chǎn)，但不可能將其財產(chǎn)轉化為內(nèi)部組織及工作人員的具體權利等，故不可能有完整意義上的產(chǎn)權，從而也不可能適應市場經(jīng)濟需要和傳媒產(chǎn)業(yè)化需要。中共中央《關于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》談到產(chǎn)權問題時是這樣論述的：“產(chǎn)權是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權、債權、股權和知識產(chǎn)權等各類財產(chǎn)權。建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權制度，有利于維護公有財產(chǎn)權，鞏固公有制經(jīng)濟的主體地位；有利于保護私有財產(chǎn)權，促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展；有利于各類資本的流動和重組，推動混合所有制經(jīng)濟發(fā)展；有利于增強企業(yè)和公眾創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的動力，形成良好的信用基礎和市場秩序。這是完善基本經(jīng)濟制度的內(nèi)在要求，是構建現(xiàn)代企業(yè)制度的重要基礎。要依法保護各類產(chǎn)權，健全產(chǎn)權交易規(guī)則和監(jiān)管制度，推動產(chǎn)權有序流轉，保障所有市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利?！边@一論述，比較全面地確定了明晰產(chǎn)權的思路，是建立傳媒產(chǎn)權制度的指導性綱領。明晰商業(yè)傳媒的產(chǎn)權，必須嚴格按照《公司法》的規(guī)定，由投資者作為商業(yè)傳媒的股東，并按其投入資本額享有資產(chǎn)受益權、重大決策權和選擇管理者等權利；公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權，依法享有民事權利，承擔民事責任。商業(yè)傳媒公司擁有企業(yè)法人財產(chǎn)權后，不論作為公司投資者的股東如何變動，都不影響商業(yè)傳媒公司的內(nèi)部治理結構，也不影響其市場主體性質，更不影響其社會經(jīng)濟地位。(四)進行商業(yè)登記，組建企業(yè)法人。 市場主體進入市場的合法前提，是遵守國家的市場準入制度，履行法定的工商登記程序，(20)并進行納稅登記，(21)取得市場經(jīng)營活動資格。事業(yè)單位不以營利為直接目的，所從事的應當是公益性質的活動，不宜參與市場經(jīng)營活動。商業(yè)登記是一切市場主體從事經(jīng)營活動的必要程序，只有履行了商業(yè)登記手續(xù)，取得營業(yè)執(zhí)照，才能成為合法的市場經(jīng)營主體，從事其登記范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。未經(jīng)登記取得營業(yè)執(zhí)照而擅自以市場經(jīng)營主體的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，將構成非法經(jīng)營。(22)從理論上講所有參與市場經(jīng)營的主體，在法律層面上都沒有不進行商業(yè)登記而可以進行經(jīng)營活動的特權。但是，目前我國已成立的報業(yè)集團基本上仍然是事業(yè)單位，有些報業(yè)集團是既登記事業(yè)法人，又注冊了企業(yè)法人，只有哈爾濱日報報業(yè)集團登記為企業(yè)法人。商業(yè)傳媒作為企業(yè)法人，可以由事業(yè)單位改制而成，也可以由國有資本與社會資本甚至國外資本組建而成。根據(jù)國家倡導設立的現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，商業(yè)傳媒應該按《公司法》規(guī)定的條件設立有限責任公司、股份有限公司或國有獨資公司，而不應作為非公司形式設立。要將“事業(yè)單位，企業(yè)化管理”的傳媒“改制”成產(chǎn)權明晰的商業(yè)傳媒，可以參照當前其他事業(yè)單位“改制”的方法，出讓傳媒資產(chǎn)成立商業(yè)傳媒。原傳媒單位進行清產(chǎn)核資，處理債權債務，辦理注銷登記，然后可以分三種方式設立商業(yè)傳媒：其一，由原投資者以原傳媒單位的全部資產(chǎn)或部分資產(chǎn)作為出資，申辦公司設立登記，這時的商業(yè)傳媒為國有獨資公司；(23)其二，由投資者將原傳媒單位資產(chǎn)通過公開競價方式，面向社會依法出讓，具體可以根據(jù)傳媒的不同情況和不同類型采取不同方式，既可整體出讓，也可部分出讓，還可將多家傳媒合并出讓，最后由受讓人(投資者)申辦公司設立登記，這時的商業(yè)傳媒為有限責任公司。按公司法基本理論，公司的設立應盡量避免設立一人公司，除了國有獨資公司(國有獨資公司也仍然在理論界有很大爭議)外，公司股東應不少于兩個，但也不多于五十個。股東可以是法人，也可以是個人。其三，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，商業(yè)傳媒還可以成為股份有限公司。中國證券監(jiān)督管理委員會于2001年4月4日發(fā)布的《上市公司行業(yè)分類指引》中，已經(jīng)將“傳播與文化產(chǎn)業(yè)”定為上市公司13個基本產(chǎn)業(yè)門類之一。經(jīng)過上述“改制”后，投資者成為商業(yè)傳媒的股東，傳媒公司則擁有股東投資的所有財產(chǎn)權。按《公司法》第八條第二款關于“法律、行政法規(guī)對設立公司，規(guī)定必須報經(jīng)審批的，在公司登記前依法辦理審批手續(xù)”的規(guī)定，商業(yè)傳媒作為特殊行業(yè)公司，其組織形式在登記成立前必須經(jīng)過行政審批程序，取得設立商業(yè)傳媒的行政許可。四、重塑傳媒市場主體的意義(一)有助于發(fā)展傳媒產(chǎn)業(yè)在信息傳播日益發(fā)達、傳媒產(chǎn)業(yè)成為朝陽產(chǎn)業(yè)的今天，繼續(xù)對傳媒行業(yè)實行“準封閉式”的管理，已經(jīng)不符合社會發(fā)展需要。在這種情況下，以法律形式確認商業(yè)傳媒的市場主體資格，使投資傳媒業(yè)者取得合法的投資主體地位，啟動商業(yè)傳媒的市場準入程序，用法律制度規(guī)范商業(yè)傳媒的經(jīng)營行為，將有效地配置市場資源，使傳媒產(chǎn)業(yè)得到迅速發(fā)展。(二)有助于增加國家的稅收“事業(yè)單位，企業(yè)化管理”往往會導致國家稅收的大量流失。通過重塑傳媒市場主體，大力發(fā)展傳媒產(chǎn)業(yè)，使傳媒產(chǎn)業(yè)真正成為我國第四大支柱產(chǎn)業(yè)，不但能使在“事業(yè)單位、企業(yè)化管理”體制下國家流失的稅收得到征收，而且由于傳媒產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，國家稅源因此而拓寬，國家稅收因此而增加。(三)有助于真正實現(xiàn)傳媒的跨地區(qū)、跨行業(yè)經(jīng)營。事業(yè)單位有地域劃分，條塊分割；企業(yè)則突破地域限制，追求統(tǒng)一的市場。事業(yè)單位由于隸屬于本地政