《國際私法學(xué)》課件各章節(jié)內(nèi)容-第十章 民事法律行為與代理

第十章民事法律行為與代理

第一節(jié)民事法律行為

第二節(jié)代理(一)——主要國家的代理法律適用法

第三節(jié)代理(二)——關(guān)于代理的法律適用公約

本章重點(diǎn)第一節(jié)民事法律行為一、民事法律行為的法律沖突(一)民事法律行為的含義民法學(xué)一般認(rèn)為，民事法律行為是指基于當(dāng)事人的意思表示而設(shè)定、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。(二)民事法律行為的法律沖突1、實(shí)質(zhì)要件方面。首先表現(xiàn)為各國法律關(guān)于當(dāng)事人的行為能力的具體規(guī)定不同，其次是有關(guān)當(dāng)事人的意思表示的規(guī)定不同，最后涉及法律行為的內(nèi)容，各國法律對其合法性、可能性和確定性具體規(guī)定也存在較大差別。2、形式要件方面。這方面的立法差異主要表現(xiàn)是：各國多規(guī)定意思表示的方式一般為書面和口頭形式，但在何種情況下采用何種形式，法律規(guī)定卻不完全一致。(三)民事法律行為的法律適用法律行為實(shí)質(zhì)要件，通常根據(jù)各種法律關(guān)系所呈現(xiàn)的不同性質(zhì)和特征，分別加以確定，即不存在統(tǒng)一的法律適用規(guī)則可供遵循，可以在涉及債權(quán)、物權(quán)、親權(quán)等具體法律行為時(shí)，分別加以研究。法律行為形式要件，一般都規(guī)定適用行為地法原則，但在選擇適用的具體方法上卻有所不同，大致有以下幾種：1．以行為地法為主，以法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為輔；2、以法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為主，以行為地法為輔；3、任意選擇盡量使法律行為有效成立的法律，這種適用一般是采用多種連結(jié)的選擇方法來確定的。

對于某些特殊的法律行為的方式并不一定適用上述諸原則，大致有以下幾點(diǎn)：首先，票據(jù)法律行為方式一般只能適用行為地法；其次，物權(quán)如房屋轉(zhuǎn)讓、財(cái)產(chǎn)租賃、土地抵押之設(shè)定的登記和處分等行為方式，一般只能適用物之所在地法；再次，國際貿(mào)易法律行為方式適用特別規(guī)定。依據(jù)各國通常的做法，對于外貿(mào)行為方式，一般由國際條約或有關(guān)國家協(xié)商解決，或者適用內(nèi)國的專門立法返回第二節(jié)代理(一)

——主要國家的代理法律適用法一、代理的法律沖突(一)代理的含義代理，是指代理人以被代理人(經(jīng)常又稱“本人”)的名義，與第三人建立民商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并直接對被代理人發(fā)生法律效力的法律行為。(二)代理的法律沖突二、代理的法律適用

(一)被代理人與代理人關(guān)系如果當(dāng)事人締結(jié)代理合同時(shí)未合意選擇應(yīng)適用的法律，通常適用以下法律：①適用代理合同締結(jié)地法；②適用實(shí)施代理行為地法；③適用代理人住所地法、居所地法、營業(yè)地法或主要事務(wù)所在地法，等等。現(xiàn)代各國國際私法關(guān)于民事代理，很少采用上述單一適用方法，而多是采用綜合適用的方法。主要表現(xiàn)有兩點(diǎn)：1、適用代理關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)代理關(guān)系的不同性質(zhì)和具體情況，確定應(yīng)該適用的法律。2、適用最密切聯(lián)系的法律。適用與代理關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律，這是英美法采用的原則。(二)被代理人與第三人關(guān)系適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。適用代理人營業(yè)地法或行為地法國家的法律。(三)代理人與第三人關(guān)系在確定代理人與第三人的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，往往適用確定代理人與第三人關(guān)系的同一原則。三、我國關(guān)于代理的規(guī)定我國目前的法律沒有對代理作出具體的有針對性地法律適用的規(guī)定。返回第三節(jié)代理(二)

——關(guān)于代理的法律適用公約一、公約的產(chǎn)生和制定1956年第8屆海牙國際私法會議曾經(jīng)打算制定一個(gè)國際貨物銷售代理法律適用公約，后來也就放棄了。1972年10月第12屆海牙國際私法會議，重新提出制定一個(gè)涵蓋商法、合同法比較全面的代理法律適用公約。1976年10月舉行的第13屆海牙國際私法會議上，未就公約草案文本達(dá)成協(xié)議，決定委托公約起草專家委員會負(fù)責(zé)繼續(xù)此項(xiàng)修訂工作。1977年6月16日舉行的專家委員會上，該公約草案以全票獲得通過，決定從1978年3月14日起對各國開放簽字。1992年5月1日起該公約開始生效。二、公約的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容公約共五章28條，分別為“公約的適用范圍”(第1—4條)、“本人和代理人之間的關(guān)系”(第5—10條)、“與第三者的關(guān)系”(第11—15條)、“一般條款”(第16—22條)及“最后條款”(第23—28條)。(一)公約的適用范圍(二)被代理人與代理人的關(guān)系公約第5條規(guī)定：本人和代理人選擇的國內(nèi)法應(yīng)支配他們之間的代理關(guān)系。選擇必須是明示，或者是從當(dāng)事人間的協(xié)議以及案件的事實(shí)中合理而必然地可以推定的，即選擇法律的方式可以是明示，也可以是默示。

第6條還規(guī)定：在沒有選擇法律的情況下，適用代理關(guān)系成立時(shí)，該代理人設(shè)有營業(yè)所的國家的國內(nèi)法；如果沒有營業(yè)所，則適用其慣常居所地國家的國內(nèi)法。但如果本人在代理人主要活動(dòng)地國設(shè)有營業(yè)所或慣常居所，則適用代理人為代理行為的行為地法。在本人或代理人有一個(gè)以上的營業(yè)所時(shí)，以上的營業(yè)所則以與代理關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)。公約第8條強(qiáng)調(diào)該代理關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法特別適用于下列事項(xiàng)：1、代理權(quán)的存在和范圍、變更或終止、代理人逾越權(quán)限或?yàn)E用代理權(quán)的后果；2、代理人指定替補(bǔ)代理人、分代理人或增設(shè)代理人的權(quán)利；3、在代理人和被代理人之間存在潛在的利益沖突的場合，代理人以被代理人名義訂立合同的權(quán)利；4、非競爭性營業(yè)的條款和信用擔(dān)保條款；5、在顧客中樹立的信譽(yù)的補(bǔ)償；6、可以獲得賠償?shù)膿p失的種類等。公約第9、10條還分別規(guī)定：無論對代理關(guān)系適用什么法律，有關(guān)履行的方式應(yīng)當(dāng)考慮履行地的法律。如果設(shè)立的代理關(guān)系的協(xié)議屬于雇傭合同，則不適用本公約有關(guān)被代理人與代理人之間關(guān)系的規(guī)定。公約第8條強(qiáng)調(diào)該代理關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法特別適用于下列事項(xiàng)：1、代理權(quán)的存在和范圍、變更或終止、代理人逾越權(quán)限或?yàn)E用代理權(quán)的后果；2、代理人指定替補(bǔ)代理人、分代理人或增設(shè)代理人的權(quán)利；3、在代理人和被代理人之間存在潛在的利益沖突的場合，代理人以被代理人名義訂立合同的權(quán)利；4、非競爭性營業(yè)的條款和信用擔(dān)保條款；5、在顧客中樹立的信譽(yù)的補(bǔ)償；6、可以獲得賠償?shù)膿p失的種類等。公約第9、10條還分別規(guī)定：無論對代理關(guān)系適用什么法律，有關(guān)履行的方式應(yīng)當(dāng)考慮履行地的法律。如果設(shè)立的代理關(guān)系的協(xié)議屬于雇傭合同，則不適用本公約有關(guān)被代理人與代理人之間關(guān)系的規(guī)定.(三)被代理人、代理人與第三人的關(guān)系公約第11條第1款規(guī)定：在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，有關(guān)被代理人與代理人的關(guān)系中之代理權(quán)的存在與范圍，以及代理人行使或意圖行使代理權(quán)所產(chǎn)生的效力，應(yīng)適用代理人作出有關(guān)行為時(shí)的營業(yè)所在地國家的國內(nèi)法。

該條第2款又規(guī)定，如有下列情況之一時(shí)，應(yīng)適用代理人行為地國家的國內(nèi)法：①被代理人在代理人為代理行為地的國家內(nèi)設(shè)有營業(yè)所，或者沒有營業(yè)所，但有慣常居所而且代理人是以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng)的；②第三人在代理人代理行為地的國家內(nèi)設(shè)有營業(yè)所，或者沒有營業(yè)所，但有慣常居所的；③代理人在交易所或拍賣行為代理行為的；④代理人沒有營業(yè)所。公約第14條還允許當(dāng)事人就上述代理關(guān)系的法律適用，按照意思自治原則進(jìn)行選擇。

公約第13條的特殊規(guī)定是：如果代理人與第三人在不同國家通過信件、電報(bào)、電傳打字、電話或其他類似手段進(jìn)行通信聯(lián)系的，則不適用代理人為代理行為的行