《國際私法學(xué)》課件各章節(jié)內(nèi)容-第十八章 婚姻家庭

第十八章婚姻家庭

第一節(jié)結(jié)婚

第二節(jié)離婚

第三節(jié)夫妻關(guān)系

第四節(jié)父母子女關(guān)系

第五節(jié)收養(yǎng)

第六節(jié)扶養(yǎng)與監(jiān)護(hù)

本章重點(diǎn)第四編婚姻家庭與承第一節(jié)結(jié)婚一、結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用

（一）婚姻舉行地法。

（二）當(dāng)事人的屬人法。其又可分為本國法和住所地法兩種。如果雙方當(dāng)事人的屬人法不同，主要有以下做法：

１、適用夫的本國法；

２、分別適用雙方當(dāng)事人各自的屬人法；

３、重疊適用雙方當(dāng)事人的屬人法。

（三）混合制?；旌现剖侵富橐龀闪⒌膶?shí)質(zhì)要件，或以婚姻舉行地法為主，但在一定條件下適用當(dāng)事人的屬人法；或以當(dāng)事人的屬人法為主，但在一定條件下適用婚姻舉行地法。二、結(jié)婚形式的法律適用

目前，有關(guān)締結(jié)婚姻的方式主要有民事登記方式和宗教方式。對于結(jié)婚形式要件的法律適用，各國法律和條約一般分別奉行以下原則：(一)婚姻舉行地法該原則主要遵循的是“場所支配行為”的傳統(tǒng)原則，為了避免由此而出現(xiàn)的“跛腳婚姻”(LimpingMarriage)晚近許多國家的國際私法規(guī)定了適用婚姻登記地法的例外。(二)以婚姻舉行地法為主，以當(dāng)事人屬人法為輔(三)以當(dāng)事人屬人法為主，以婚姻舉行地法為例外三、領(lǐng)事婚姻領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的情況下，一國駐國外的領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依照本國法律規(guī)定的方式，辦理結(jié)婚手續(xù)，而成立婚姻的制度。領(lǐng)事婚姻問題的實(shí)質(zhì)是，駐在國是否承認(rèn)外國人之間在其內(nèi)國依當(dāng)事人本國法舉行的結(jié)婚。關(guān)于這一問題，各國做法不完全相同。四、中國關(guān)于涉外結(jié)婚的法律規(guī)定(一)涉外結(jié)婚法律適用的規(guī)定1、根據(jù)《民法通則》第147條規(guī)定：中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。該規(guī)定既適用于實(shí)質(zhì)要件也適用于形式要件。2、雙方都是外國人的且國籍相同，依據(jù)共同本國法，只要他們具備《中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規(guī)定》所要求的證件，符合婚姻法的規(guī)定，可予以辦理結(jié)婚登記。3、中國人之間在境外的結(jié)婚。對他們依定居國法律締結(jié)的婚姻，應(yīng)予以承認(rèn)，中國駐外使領(lǐng)館亦可按照“婚姻締結(jié)地法”的原則為華僑出具有關(guān)婚姻的證明。(二)關(guān)于領(lǐng)事辦理結(jié)婚的條約規(guī)定按照通行的國際慣例，在有條約依據(jù)和互惠的條件下，可以采用領(lǐng)事登記婚姻制度，即允許在國外的中國人(包括華僑)到我國駐該國的使領(lǐng)館舉行結(jié)婚登記，或者允許在我國的外國人(包括華裔外國人)到該外國駐我國的使領(lǐng)館舉行結(jié)婚登記。返回第二節(jié)離婚一、離婚案件的管轄權(quán)

對離婚案件行使管轄權(quán)的原則有兩個，一是英美法系以當(dāng)事人的住所、居所管轄為主、國籍為輔的管轄原則；二是一些歐洲大陸國家以當(dāng)事人的國籍為主、住所或居所為輔的管轄原則。二、離婚的法律適用(一)離婚條件的不同規(guī)定目前，各國民法、婚姻家庭法中所列離婚條件寬嚴(yán)不一，內(nèi)容各異，大致有兩類：一類是離婚的一般原則，另一類是離婚的法定條件。(二)離婚的法律適用（1）法院地法，如英國和美國；理由是，離婚法屬于強(qiáng)行法的范疇，涉及一國的民族習(xí)俗、倫理觀念和公共秩序；而且法院對離婚案件擁有管轄權(quán)（2）屬人法，目的是避免因適用法院地法可能發(fā)生的“跛腳婚姻”或“挑選法院”的弊端，（3）屬人法和法院地法相結(jié)合。

值得注意的是，許多新立法中出現(xiàn)了有利于離婚的趨勢，如捷克、奧地利、瑞士等國。三、中國關(guān)于涉外離婚法律規(guī)定(一)涉外離婚案件的管轄權(quán)1、“原告就被告”管轄原則。這項原則是指中國公民居住在國外一方對居住在國內(nèi)一方提出離婚，“由被告住所地(或慣常居住地)人民法院管轄”。2、“原告就被告”管轄原則的例外。這是指居住在國內(nèi)的中國公民對不在國內(nèi)居住的人提出離婚，“由原告住所地(或經(jīng)常居住地)人民法院管轄?！?、定居國外的華僑離婚由定居國法院管轄。如定居國法院以某種理由拒絕受理(即當(dāng)事人喪失當(dāng)?shù)刂痉ň葷?jì)時)，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟，人民法院亦擁有管轄權(quán)。4、依比照規(guī)定管轄。如配偶均為外國人(含華裔外國人)或無國籍人，可比照前項之管轄原則處理，即人民法院認(rèn)定當(dāng)事人中之一方的住所或經(jīng)常住所在中國，人民法院亦有權(quán)予以受理。(二)涉外離婚的法律適用中國《民法通則》第147條規(guī)定，中國公民同外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律。(三)關(guān)于領(lǐng)事辦理離婚的條約規(guī)定中國同匈牙利、朝鮮、原捷克斯洛伐克、前蘇聯(lián)和前南斯拉夫等國簽訂的領(lǐng)事條約均確認(rèn)，雙方領(lǐng)事不僅可以辦理結(jié)婚登記，也可以辦理離婚登記。但對離婚的當(dāng)事人限定范圍略有差別。返回第三節(jié)夫妻關(guān)系一、夫妻人身關(guān)系的法律適用(一)夫妻屬人法其包括當(dāng)事人的住所地法和本國法。目前，關(guān)于夫妻人身關(guān)系，適用夫妻雙方共同屬人法的趨勢有所增加。(二)夫妻屬人法兼采行為地法由于夫妻人身關(guān)系有時關(guān)系到法院地法或行為地的公共秩序和善良風(fēng)俗。因此，一些國家和有關(guān)國際條約主張夫妻人身關(guān)系的某些方面適用法院地法或行為地法。(三)多元化的準(zhǔn)據(jù)法近年來，較多國家關(guān)于夫妻人身關(guān)系的立法，拋棄了傳統(tǒng)的單一屬人法原則，出現(xiàn)依順序選擇推定適用的新特點(diǎn)，即適用多種系屬如夫妻屬人法、慣常居所地法、法院地法和最密切聯(lián)系原則等。二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用(一)意思自治原則、夫妻屬人法或最密切聯(lián)系原則1、意思自治原則。凡采取約定財產(chǎn)制的國家，認(rèn)為夫妻財產(chǎn)關(guān)系屬于契約關(guān)系，應(yīng)由夫妻雙方協(xié)商選定法律。2、夫妻屬人法。各國立法表述方式有二：首先，不分約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制，適用同一個沖突法原則；其次，對約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制各自規(guī)定應(yīng)適用的法律.3、最密切聯(lián)系的法律。一些國際公約，對于夫妻無共同本國法，又無共同住所地法，或無慣常居所地時，適用與夫妻財產(chǎn)關(guān)系最密切聯(lián)系的法律。(二)不變原則和可變原則依法律的修改或連結(jié)因素的變動而引起的準(zhǔn)據(jù)法是否變更，分別采取不變原則和可變原則。不同的國家采取不同的原則。返回第四節(jié)父母子女關(guān)系一、子女身份的確定及其法律適用(一)婚生子女的身份和法律適用凡合法婚姻存續(xù)期間懷孕而生育的子女都是婚生子女，這是世界各國立法一致承認(rèn)的原則。關(guān)于子女是否為婚生的準(zhǔn)據(jù)法，主要有以下幾種主張：（1）父之屬人法；（2）父母屬人法，一般采用父母共同屬人法，（3）子女屬人法，出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)子女的利益（4）最密切聯(lián)系地法。(二)非婚生子女準(zhǔn)正和法律適用準(zhǔn)正的方式主要有以下幾種：①父母事后婚姻，即如果非婚生子女的父母事后結(jié)婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。②認(rèn)領(lǐng)，一些國家的法律規(guī)定，父對非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)可以使子女獲得婚生子女的資格。③國家行為。這種準(zhǔn)正方式主要是通過確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟，由法院作出判決。根據(jù)準(zhǔn)正方式的不同情況，分別采取以下法律原則：(1)因父母“后繼結(jié)婚”而準(zhǔn)正，一般依“后繼結(jié)婚”時的父母屬人法。(2)鑒于有的國家對認(rèn)領(lǐng)準(zhǔn)正立法差異較大，故而也采用以下三種不同的原則：1)依父母屬人法；2)依子女屬人法；3)分別依父母或子女屬人法。(3)因法律措施準(zhǔn)正。各國考慮該“法律措施”屬于國家行為，一般規(guī)定同時適用父母屬人法和子女屬人法二、父母子女關(guān)系效力的法律適用(一)子女屬人法，這一規(guī)定主要是考慮到保護(hù)子女合法利益。(二)父母屬人法一般適用父之屬人法，但具體規(guī)定稍有差異。(三)父母子女共同屬人法三、中國關(guān)于父母子女關(guān)系的法律規(guī)定我國《婚姻法》規(guī)定，凡在境內(nèi)基于婚生、非婚生或收養(yǎng)形成的父母子女關(guān)系，均應(yīng)適用中國的法律，予以保護(hù)。但對于涉外親權(quán)關(guān)系之法律適用問題，迄今尚未作專門規(guī)定。返回第五節(jié)收養(yǎng)一、國內(nèi)法收養(yǎng)和法律適用規(guī)定收養(yǎng)是通過法律程序創(chuàng)設(shè)父母子女關(guān)系的一種制度。收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間并無血緣關(guān)系，它是一種擬制的血親關(guān)系。關(guān)于收養(yǎng)的管轄權(quán)一般是以住所或國籍為依據(jù)。

對于收養(yǎng)成立的形式要件，大都主張適用成立地法。關(guān)于收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法的立法與實(shí)踐有以下幾種：

1、適用法院地法；

2、適用收養(yǎng)人屬人法；

3、適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的屬人法；

4、適用被收養(yǎng)人的屬人法。二、國際收養(yǎng)公約中的有關(guān)規(guī)定(一)1965年收養(yǎng)海牙公約1、管轄權(quán)問題。公約規(guī)定以國籍、慣常居所為管轄標(biāo)志。2、法律適用問題。公約確立了兩項準(zhǔn)據(jù)法原則。首先，凡具有收養(yǎng)管轄權(quán)的主管機(jī)關(guān)，對于收養(yǎng)條件，原則上適用其國內(nèi)法，但其他國家或地區(qū)擁有管轄權(quán)的為慣常居所地主管機(jī)關(guān)，應(yīng)尊重收養(yǎng)人國籍國禁止收養(yǎng)的規(guī)定；其次，也可以適用同意、商議的法律。3、判決承認(rèn)問題。公約規(guī)定：經(jīng)締約國具有管轄權(quán)的主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的有效收養(yǎng)，以及法院對收養(yǎng)作成的有效判決。在其他締約國內(nèi)無須再辦理其他手續(xù)，均應(yīng)承認(rèn)。除非該主管機(jī)關(guān)或法院無管轄權(quán)，或者收養(yǎng)文件、判決明顯地違反當(dāng)?shù)毓仓刃颉?二)1993年跨國收養(yǎng)海牙公約該公約是一個實(shí)體公約，主要內(nèi)容包括：公約的宗旨及適用范圍；跨國收養(yǎng)的要件（包括實(shí)質(zhì)要件和程序要件）；跨國收養(yǎng)的合作機(jī)制；收養(yǎng)的承認(rèn)及效力等等。

2005年4月27日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議決定批準(zhǔn)我國加入該公約，并同時做了四項聲明。返回第六節(jié)扶養(yǎng)與監(jiān)護(hù)一、扶養(yǎng)及其法律適用扶養(yǎng)是指根據(jù)身份關(guān)系，在一定的親屬間，有經(jīng)濟(jì)能力的對于無能力生活的應(yīng)給予扶助以維持其生活的一種法律制度。它可分為配偶之間的扶養(yǎng)、親子之間的扶養(yǎng)和其他親屬間的扶養(yǎng)。(一)國內(nèi)立法的規(guī)定

對于扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用，有的國家分別對三種扶養(yǎng)關(guān)系作了規(guī)定，但大多數(shù)國家對扶養(yǎng)作了籠統(tǒng)的規(guī)定：有的規(guī)定適用扶養(yǎng)義務(wù)人的屬人法，有的規(guī)定適用扶養(yǎng)權(quán)利人的屬人法。(二)國際條約的規(guī)定

1973年《關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)法律適用的海牙公約》充分體現(xiàn)了保護(hù)扶養(yǎng)權(quán)利人的趨勢，它規(guī)定，扶養(yǎng)義務(wù)由扶養(yǎng)權(quán)利人慣常居所地法決定，如果根據(jù)該法，扶養(yǎng)權(quán)利人不能從扶養(yǎng)義務(wù)人處獲得扶養(yǎng)時，則依扶養(yǎng)權(quán)利人和扶養(yǎng)義務(wù)人的共同本國法；如果無共同本國法或依共同本國法也不能從扶養(yǎng)義務(wù)人處獲得扶養(yǎng)時，依受理機(jī)關(guān)的國內(nèi)法。

我國《民當(dāng)通則》第148條規(guī)定，扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。按最高人民法院的司法解釋：此處的扶養(yǎng)包括父母對子女的撫養(yǎng)關(guān)系、夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系和子女對父母的贍養(yǎng)關(guān)系。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。二、監(jiān)護(hù)及其法律適用監(jiān)護(hù)是對未成年人或禁治產(chǎn)人，在無父母或父母不能行使親權(quán)的情況下，為保護(hù)其人身和財產(chǎn)利益而設(shè)置的一種法律制度。對于監(jiān)護(hù)案件，各國一般以住所地、居所地或國籍為依據(jù)行使管轄權(quán)。(一)國內(nèi)立法的規(guī)定監(jiān)護(hù)制度是為保護(hù)受監(jiān)護(hù)人的利益而設(shè)置的，各國立法大都以被監(jiān)護(hù)人的屬人法作為有關(guān)監(jiān)護(hù)問題的準(zhǔn)據(jù)法，如意大利、日本，但也有適用法院地法的，如英國。(二)國際條約的規(guī)定

1902年《未成年人監(jiān)護(hù)公約》和《布斯塔曼特法典》兩項公約均采用被監(jiān)護(hù)人屬人法，但前者按照的是本國法規(guī)定；后者依據(jù)的是住所地法。在1961年《關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用公約》中，放棄了1902年海牙公約的本國法原則，以被監(jiān)護(hù)人慣常居所作為行使管轄的標(biāo)志，并