虛假廣告罪幾點疑難問題研究初稿

虛假廣告罪幾點疑難問題研究譚丹（西南政法大學法學院；重慶401120）[摘要]廣告是我們?nèi)粘Ｉ瞰@取商品信息或者服務信息最為重要的途徑，在經(jīng)濟高速發(fā)展的今天廣告業(yè)也蒸蒸日上。為了讓市場經(jīng)濟秩序更為良序發(fā)展，更為切實的保護消費者的合法權(quán)益，刑法作為作為嚴厲的懲罰手段也規(guī)定了關于虛假廣告罪的內(nèi)容。本文將結(jié)合現(xiàn)實情況對虛假廣告罪做一些思索與研究。[關鍵詞]廣告；虛假廣告罪；虛假宣傳；認定標準；構(gòu)成要件在當今社會，廣告與我們的生活息息相關，各種報刊雜志、電視廣播節(jié)目，乃至于在街上隨處可見的張貼廣告。我們所接受的很多訊息其實都是通過廣告?zhèn)鬟f而來的。這些普遍廣告中涉及到多種法律，典型的就是《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《廣告管理條例》乃至于刑法所規(guī)定關于虛假廣告罪的內(nèi)容。但是自1997年刑法規(guī)定了虛假廣告罪這一新增罪名以來，在司法實踐中卻很少有案例以虛假廣告罪定罪量刑的，多數(shù)情況下是以行政處罰了事，是否存在以罰代刑的問題、虛假廣告的界定問題、虛假廣告罪犯罪構(gòu)成問題以及虛假廣告罪與相關罪名的區(qū)分問題，本文將一一剖析要這些問題，希望能對虛假廣告罪能有一個更加深入的了解。首先，我們應該明白什么是廣告？在1994年頒發(fā)《中華人民共和國廣告法》第二條中是這樣規(guī)定的：本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。商業(yè)廣告是廣告在經(jīng)濟上的應用，是企業(yè)向消費者或服務對象進行商品宣傳，將自己經(jīng)營的商品或服務，如商品種類、樣式、質(zhì)量、成分、性能、特點、用途、價格、使用方法、保管方法、效果、服務形式、購銷地點等向人們介紹說明，從而達到銷售的目的[1]。商業(yè)廣告是經(jīng)濟價值的體現(xiàn)，廣告客戶將自己你經(jīng)營的商品或者提供的服務，如商品種類、既然是商業(yè)廣告就排出了一般的非商業(yè)廣告，非商業(yè)廣告是不以盈利為目的的廣告式樣、質(zhì)量、成分、性能、特點、用途、價格、使用方法、效果、服務形式等向公眾介紹說明，從而實現(xiàn)擴大銷售、占有市場的目的。[2]非商業(yè)廣告比較常見的有公益廣告，政府貼出的有關公告、個人發(fā)出的有關申明、尋人啟事等等。刑法第二百二十二條規(guī)定：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下?lián)衅谕叫袒蛘呔幸郏⑻幓蛘邌翁幜P金。總所周知。刑法是權(quán)益的最后保障，既然刑法規(guī)定的是違反了國家關于廣告的相關規(guī)定，這些規(guī)定無外乎就是《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國廣告管理條例》、《中華人民共和國廣告管理條例實施細則》等等，既然這些法律法規(guī)所界定的廣告是指商業(yè)廣告，刑法第二百二十二條作為一條引證條文所指的廣告相應也是商業(yè)廣告，綜上本文所稱的廣告是指商業(yè)廣告。虛假宣傳的認定在《反不正當競爭法》中第九條規(guī)定：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。從該條法律條文可以看出虛假宣傳的主體是指經(jīng)營者，該法第二條規(guī)定：本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。必須是從事商品經(jīng)營或者營利性服務的主體才能成為經(jīng)營者，一般個人以及黨政府組織是不能成為虛假宣傳的主體的。根據(jù)該法律條文的規(guī)定經(jīng)營者不得利用廣告作引人誤解的虛假宣傳，其中引人誤解的標準何在？每個人的理解力存在差別，一個商品要是作虛假宣傳，要是遇到專業(yè)人士肯定原形畢露，當然也不會造成什么后果，但是要是一般生活人士憑自己的知識儲備和觀察來選擇的話，很可能就造成了誤解乃至造成被欺騙的感覺。刑法上對人分成完全行為能力人，限制行為能力人和無行為能力人，要是去欺騙一個無行為能力的精神病或者小孩恐怕不需要多高的手段就能達到，我認為引人誤解的標準還是應該建立在一般人的智力水準與理解力上，以一般大眾的思維方式去看是否造成引人誤解，但是這個標準還是不能具體去量化的，法官具有很大的自由裁量權(quán)，司法實踐中也存在諸多這樣的問題，有怠于相關法律法規(guī)作出具體的量化標準，更能體現(xiàn)法律的公平正義。該三個主體都可能構(gòu)成虛假廣告罪的主體。犯罪主觀方面虛假廣告罪的犯罪主觀方面應該理解為為故意，刑法第二百二十條雖然沒有直接規(guī)定主觀方面為故意，但是我們可以從“利用”二字可以看出廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者意圖用廣告這種手段來謀取不法利益的目的。犯罪故意分為直接故意與間接故意，廣告主只能是直接故意，即廣告主明知是虛假廣告內(nèi)容仍然委托或者自行設計、制作廣告。廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者主觀方面是否存在間接故意的情形，我認為是有可能的，所謂間接故意，行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第二十七條的規(guī)定：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核實廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。第二十八條廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者按照國家有關規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度。廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者有一個審核相關證明文件的義務，要是廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者在審核文件的時候已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了相關問題但是為了經(jīng)濟利益，仍然制作發(fā)布虛假廣告，那么此時廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者的主觀方面則為間接故意。另外一種情況則是廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者審查了相關文件仍未發(fā)現(xiàn)存在虛假廣告問題，那么此時廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者主觀方面則為過失，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十五條規(guī)定：應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任。法律明文規(guī)定過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任，刑法并未規(guī)定虛假廣告罪過失犯罪的內(nèi)容，因此主觀過失并不會承擔虛假廣告罪的責任。（三）犯罪客觀方面根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十二條的規(guī)定：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下?lián)衅谕叫袒蛘呔幸?，并處或者單處罰金。虛假廣告罪犯罪客觀方面是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家法律規(guī)定，利用廣告對商品和服務進行虛假宣傳、情節(jié)嚴重的行為。首先，發(fā)布虛假廣告必須是違反國家法律規(guī)定這里的法律規(guī)定是指哪些法律規(guī)定，前文已經(jīng)闡述故不再贅述。其次，虛假宣傳的對象必須是商品或者服務，如果是對商品或者服務以外其他事項進行虛假宣傳也不會構(gòu)成虛假廣告罪，除非是為了間接宣傳所推銷的商品或者服務。值得留意的是這里法律規(guī)定了必須達到情節(jié)嚴重的程度，何為情節(jié)嚴重，我們可以參照最高人民檢察院、公安部《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》的有關規(guī)定：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1．違法所得數(shù)額在10萬元以上的；2．給消費者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；3．雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告做虛假宣傳，受過行政處罰2次以上，又利用廣告做虛假宣傳的；4．造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。（四)犯罪客體方面虛假廣告罪侵犯的客體也就是其所侵犯的社會關系或者法益。有的學者認為是，虛假廣告罪侵犯的客體是國家廣告管理秩序。[4]也有的學者認為虛假廣告罪侵犯的客體是消費者的合法權(quán)益。[5]也有學者認為其所侵犯的是復雜客體，既包括國家廣告管理秩序，也包括了消費者的合法權(quán)益。我同意第三種觀點，理由如下：虛假廣告罪是1997年刑法新增的條文，當時正值改革開放初期，廣告業(yè)處于起步發(fā)展階段，各種虛假廣告事件層出不窮為了順應時代需求制定了虛假廣告罪，規(guī)定在刑法分則第三章第八節(jié)里面，是屬于擾亂市場秩序罪里面的一種罪名，類法益就是國家對市場秩序的管理制度，因此虛假廣告罪相應的也是國家對廣告的管理制度。另外根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第五條規(guī)定：國家保護消費者的合法權(quán)益不受侵害。國家采取措施，保障消費者依法行使權(quán)利，維護消費者的合法權(quán)益。第七條規(guī)定：消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。第八條第九條第十條分別規(guī)定了消費者的知悉權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易的權(quán)利。這些權(quán)利都有《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》保護，刑法第二百二十二條參照的法律規(guī)定包括了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，因為虛假廣告罪所保護的法益也包括了消費者的合法權(quán)益。作為一個復雜客體我認為沒有主次之分。二、虛假廣告罪與相關罪名的界限在司法實踐中，虛假廣告罪很容易與詐騙罪、制造銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標罪、假冒專利罪、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪這幾個罪名相混淆，這是由于虛假廣告罪在經(jīng)濟活動中由于其特殊的手段形式，我將從犯罪構(gòu)成上分析這些罪名之間的界限。虛假廣告罪與詐騙罪的比較分析《中華人民共和國刑法》第二百六十六條規(guī)定：詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。從以上法律條文的規(guī)定上我們可以看出兩罪在犯罪構(gòu)成要件上存在很大的區(qū)別:1.主體不同：虛假廣告罪是是特殊主體，只有廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者才能成為虛假廣告罪的主體，而詐騙罪是一般主體。而且詐騙罪的主體只能說自然人，而虛假廣告罪的主體單位也可以構(gòu)成。2.主觀目的不同：雖然兩罪主觀方面都是故意，但是在具體的主觀目的上存在區(qū)別。虛假廣告罪主觀方面是通過廣告這種手段來獲取不法利益的行為。但是詐騙罪主觀方面是通過騙取的手段是他人陷入錯誤認識而處分財物的行為，主觀目的上具有直接非法占有公私財物的目的。但是在司法實踐中，很多虛假廣告都是作為騙取他人財物的手段，給我們在區(qū)分虛假廣告罪跟詐騙罪上造成了困難。我覺得可以從以下方面進行細分：對于以虛假廣告名義出現(xiàn)，但實際上并不存在任何經(jīng)濟活動或者交易信息的，以廣告的名義來騙取他人財物的，這個完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是另外一種情況就是行為人用了虛假廣告的形式來非法占有他人財物，此時虛假廣告罪與詐騙罪則重合了，此時我們可以根據(jù)量刑標準來做到罪行相適應，從以上羅列的法律條文我們可以看書，虛假廣告罪的最高量刑標準是兩年，但是詐騙罪最低的量刑標準卻是三年，若是在犯罪情節(jié)超出了虛假廣告罪的情況了，為了做到罪刑相適用應以詐騙罪定罪量刑。3.客體不同：前文已經(jīng)論述虛假廣告罪侵犯的是復雜客體，既包括了國家對廣告的管理制度，也包括了消費者的合法權(quán)益。但是詐騙罪侵犯的是單一客體，即公私財物所有權(quán)。4.客觀不同：虛假廣告罪是行為人在廣告活動中客觀上實施了以虛假廣告作虛假宣傳的行為，但是詐騙罪卻不局限廣告活動中。而且虛假廣告罪是情節(jié)犯，而詐騙罪是數(shù)額犯。虛假廣告罪與生產(chǎn)銷售、偽劣產(chǎn)品罪的比較分析根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十條規(guī)定：生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。兩罪在犯罪構(gòu)成要件上存在以下區(qū)別:1.主體要件：兩罪主體都是特殊主體，但是只有廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者才能構(gòu)成虛假廣告罪的主體。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是生產(chǎn)者或者銷售者。兩者的主體都既包括單位也包括個人。2.主觀要件：兩者主觀目的都是故意，但是虛假廣告罪中廣告主是直接故意，廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者可能存在間接故意的情況。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪只能是直接故意[6]。3.客體要件：虛假廣告罪所侵犯的客體是復雜客體，既包括國家對廣告的管理秩序，也包括消費者的合法權(quán)益。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪所侵犯的客體是國家對普通產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度。4.客觀要件：虛假廣告罪是行為人實施了違反了有關廣告方面的法律法規(guī)的行為，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪是生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜摻假、以假充真、以次充好或者是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為。（三）虛假廣告罪與損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的比較分析：1.主體要件：虛假廣告罪是特殊主體，只能是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。但是損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪是一般主體。2．主觀要件：兩罪的主觀方面均為故意，即明知會發(fā)生危害社會的結(jié)果仍然積極追求結(jié)果的發(fā)生。3．客體要件：虛假廣告罪所侵犯的客體是國家對廣告的管理制度以及消費者的合法權(quán)益。但是損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪所侵犯的客體是商業(yè)信譽和商品聲譽的權(quán)利人的合法權(quán)益與市場秩序。4．客觀要件：虛假廣告罪是行為人客觀上實施了利用廣告虛假宣傳的行為，但是損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪客觀方面表現(xiàn)為捏造并散布虛假事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為，其主要有三個方面的內(nèi)容，一是捏造并散布虛假事實，二是損害了他人商業(yè)信譽、商品聲譽，三是引起了重大損失的后果。虛假廣告罪作為擾亂市場秩序罪里面很重要的一個罪名，然而在實際情況中以虛假廣告罪定罪處罰的卻很少，因為刑法在作為最為嚴厲的懲罰手段來干預經(jīng)濟活動時有特別的慎重性，也就是只有在其他手段無法規(guī)制市場秩序時才能采用的手段，也就是說我們常說的刑法的補充性原則，所謂刑法的補充性，是指對違法行為的制裁應該優(yōu)先考慮制裁力的措施，即優(yōu)先適用一般部門法。[7]更多的經(jīng)濟違反行為是由其他手段規(guī)制的。這其中行政手段是很重