工作研究國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪法律適用問(wèn)題

工作研究：國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪法律適用問(wèn)題我國(guó)刑事立法對(duì)于國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職造成嚴(yán)重?fù)p失的行為進(jìn)行刑事處罰的制度卻歷經(jīng)變遷，跨越79年刑法、97年刑法和99年刑法修正案三個(gè)階段，對(duì)于行為和結(jié)果出現(xiàn)在不同時(shí)期如何定罪量刑在理論界和司法實(shí)踐中尚存在這較大的爭(zhēng)議，本文以案例為切入點(diǎn)，針對(duì)行為和結(jié)果出現(xiàn)在不同法律調(diào)整階段分三種模式進(jìn)行分析，提出自己的觀點(diǎn)，力圖為司法實(shí)踐提供解決目前困境的明確途徑。一、引言隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和現(xiàn)代企業(yè)制度的逐步確立，國(guó)有公司、企業(yè)享受越來(lái)越充分的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，同時(shí)，國(guó)有財(cái)產(chǎn)保值、增值的重大使命自然也就應(yīng)該由國(guó)有公司、企業(yè)承擔(dān)。而自79年刑法頒布以來(lái)，國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)造成國(guó)有資產(chǎn)大量流失的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，法律尤其是刑事法律，由于其強(qiáng)制性、懲罰性本應(yīng)成為解決這一問(wèn)題的有力武器，而我國(guó)相關(guān)刑事立法的缺失曾一度給這些不法分子留下了逃避刑事處罰的空間?；诖?，就國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)行為如何加以刑法處罰的問(wèn)題一直就是刑事立法者和司法者研究的重點(diǎn)，而相關(guān)立法也歷經(jīng)數(shù)次演變，不斷完善，最終形成了我國(guó)現(xiàn)行刑法的第一百六十八條。本文僅就國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的有關(guān)法律適用問(wèn)題做一剖析，以期能夠?qū)λ痉▽?shí)踐有所助益。二、現(xiàn)行刑法第一百六十八條的立法背景及修正該罪歷經(jīng)三個(gè)時(shí)期：79年我國(guó)刑法出臺(tái)至97年新刑法誕生；97年新刑法誕生至99年《中華人民共和國(guó)刑法修正案》出臺(tái)；99年刑法修正案出臺(tái)至今。具體而言：1979年刑法第一百八十七條規(guī)定：國(guó)家工作人員由于玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。同時(shí)該法第八十三條對(duì)國(guó)家工作人員下了定義，包括國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。這些人員有瀆職行為且造成嚴(yán)重?fù)p失的，均以玩忽職守罪定罪處刑。1997刑法修訂后，重新界定了國(guó)家工作人員的范圍，刑法九十三條將國(guó)家工作人員分為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和準(zhǔn)國(guó)家工作人員，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪97年刑法在第九章專門(mén)做出了規(guī)定，對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中國(guó)家工作人員的部分瀆職犯罪在第三章作出了規(guī)定，其中針對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員徇私舞弊造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重虧損的現(xiàn)狀，97年刑法增設(shè)了第一百六十八條，其規(guī)定：國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這一規(guī)定沒(méi)有對(duì)在國(guó)有企事業(yè)單位從事公務(wù)的人員濫用職權(quán)和玩忽職守的行為作出規(guī)定。同樣，97年刑法第三章規(guī)定的其他犯罪，除了簽訂、履行合同失職被騙罪是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任構(gòu)成的，但只限于發(fā)生在簽訂、履行合同的過(guò)程中，適用范圍較窄，其他犯罪包括非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪均為徇私舞弊造成國(guó)家利益遭受重大損失，沒(méi)有對(duì)在國(guó)有企事業(yè)單位從事公務(wù)的人員濫用職權(quán)和玩忽職守的行為作出規(guī)定。這樣，在國(guó)有企事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員因?yàn)E用職權(quán)或者玩忽職守給國(guó)家造成重大損失的，便無(wú)法追究刑事責(zé)任。一時(shí)間，國(guó)有資產(chǎn)在這個(gè)范圍內(nèi)失去了刑法的保護(hù)，帶來(lái)了比較嚴(yán)重的社會(huì)后果。為了盡快糾正這種不利局面，1999年12月25日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十三會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案》對(duì)刑法第一百六十八條作了必要的修正，規(guī)定:“國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑。國(guó)有事業(yè)單位的工作人員有前款行為致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰?！比?、對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的理解及具體分析（一）對(duì)本罪的解構(gòu)從目前我國(guó)刑法第一百六十八條的規(guī)定來(lái)看，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪構(gòu)成要件之一是“造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失”，這表明該罪是典型的結(jié)果犯。對(duì)于結(jié)果犯，我國(guó)刑法理論界主要存在兩種截然不同的理解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為結(jié)果犯是指以法定的犯罪結(jié)果（關(guān)于此處的法定的犯罪結(jié)果，應(yīng)該是指犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成的實(shí)質(zhì)性的損害事實(shí)）的發(fā)生作為犯罪既遂標(biāo)志的犯罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果發(fā)生為犯罪成立要件的犯罪。這兩種含義在大陸法系刑法理論中通常是統(tǒng)一的。因?yàn)榇箨懛ㄏ敌谭ㄒ蕴幜P既遂為原則、以處罰未遂為例外，刑法分則以既遂為模式。刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件不僅是成立犯罪的要件，還可以說(shuō)是犯罪既遂的要件。從行為人主觀角度出發(fā)，我國(guó)刑法將犯罪分為故意犯罪和過(guò)失犯罪。對(duì)于過(guò)失犯罪，我國(guó)刑法總則第十五條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。從總則關(guān)于過(guò)失犯罪的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)刑事立法規(guī)定過(guò)失犯罪只有造成了嚴(yán)重危害結(jié)果才構(gòu)成犯罪，因此，過(guò)失犯罪屬于結(jié)果犯。而對(duì)于故意犯罪，刑法分則中很多關(guān)于故意犯罪的條文都規(guī)定了一定的結(jié)果，因此，故意犯罪中也存在一部分結(jié)果犯。從上分析可以看出，結(jié)果犯中既有故意犯罪也有過(guò)失犯罪，因此我們?cè)谟懻摻Y(jié)果犯中法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生是犯罪的即未遂標(biāo)準(zhǔn)還是犯罪成立與否的標(biāo)志時(shí)要區(qū)分故意犯罪和過(guò)失犯罪。對(duì)于故意犯罪，由于其存在即遂、未遂等犯罪形態(tài)，因此，此時(shí)法定犯罪結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該是犯罪的即未遂標(biāo)準(zhǔn)；而對(duì)于過(guò)失犯罪，從我國(guó)刑法總則關(guān)于過(guò)失犯罪的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)刑事立法規(guī)定過(guò)失犯罪只有造成了嚴(yán)重危害結(jié)果才構(gòu)成犯罪，“這就意味著只要過(guò)程尚未結(jié)束就不可能構(gòu)成犯罪，因此過(guò)失犯罪就不可能具有犯罪構(gòu)成的各種未完成形態(tài)?！币簿褪钦f(shuō)，在過(guò)失犯罪中只有犯罪成立與否的問(wèn)題，而不用去討論即未遂問(wèn)題，因此，此時(shí)法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該是犯罪成立與否的標(biāo)志。從我國(guó)刑法第一百六十八條規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的犯罪構(gòu)成來(lái)看，該罪又屬于過(guò)失犯罪。因此，我國(guó)刑法規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪既是一種結(jié)果犯，又屬于過(guò)失犯罪。從以上的分析我們可以看出，當(dāng)一種犯罪既是結(jié)果犯又是過(guò)失犯罪時(shí)，法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生是該罪的成立要件而非即未遂要件。因此，在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪中，行為人的失職行為“造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的”才可以構(gòu)成該罪，即出現(xiàn)法定的犯罪結(jié)果是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的成立要件之一，在其他要件具備的情況下，法定的犯罪結(jié)果出現(xiàn)就構(gòu)成該罪，反之則不夠成該罪。當(dāng)然，在犯罪結(jié)果出現(xiàn)犯罪構(gòu)成的情況下，如何選擇刑法的適用是另一個(gè)層次的問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，很多情況下,犯罪行為和犯罪結(jié)果歷經(jīng)不同的立法階段，有不同的法律對(duì)他們加以評(píng)價(jià)，此時(shí)不能簡(jiǎn)單就以結(jié)果時(shí)的法律或者行為時(shí)的法律對(duì)行為人加以處罰，而應(yīng)該將犯罪行為和犯罪結(jié)果結(jié)合起來(lái)考慮。下面我們就國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪在法律適用過(guò)程中存在的問(wèn)題進(jìn)行逐一分析。（二）對(duì)本罪司法實(shí)踐問(wèn)題的分析縱觀法條關(guān)于國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的表述，在司法實(shí)踐中不外乎出現(xiàn)如下幾種表現(xiàn)模式：模式一行為發(fā)生在79年刑法期間，結(jié)果發(fā)生在97年刑法期間。即行為人的失職行為發(fā)生在舊刑法實(shí)施階段，但造成的損失結(jié)果在當(dāng)時(shí)沒(méi)有立即顯現(xiàn)，而是直到97年新刑法頒布后、修正案出臺(tái)前才出現(xiàn)。在此情況下，根據(jù)79年刑法第八十三條和一百八十七條的規(guī)定，國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使國(guó)家利益遭受重大損失的瀆職行為，應(yīng)當(dāng)以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。而97年新刑法頒布后，第三百九十七條縮小了玩忽職守罪的主體范圍，將其限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。這就意味著國(guó)有公司、企業(yè)及事業(yè)單位的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任致使國(guó)家利益遭受重大損失的，不是犯罪。我們認(rèn)為，形式一的情況下，應(yīng)依97年刑法判斷，因此行為人無(wú)罪。我們認(rèn)為，在這種“行為79、結(jié)果97”的模式下，不存在選擇法律進(jìn)行適用的問(wèn)題。因?yàn)槲覀冋J(rèn)為國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪作為過(guò)失犯罪，其瀆職行為造成重大損失結(jié)果時(shí)才成立犯罪。所以必須將行為人的行為與結(jié)果結(jié)合起來(lái)，作為一個(gè)整體去評(píng)價(jià)。結(jié)果的出現(xiàn)是我們做評(píng)價(jià)的前提和重點(diǎn)，并且是在結(jié)合行為的基礎(chǔ)上對(duì)結(jié)果做出評(píng)價(jià)。只有結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，我們才對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪進(jìn)行判斷。因此，我們應(yīng)當(dāng)且只能依照結(jié)果出現(xiàn)時(shí)的法律去判定行為人的刑事責(zé)任。也即這個(gè)法律的適用是唯一的，不是別的，正是結(jié)果時(shí)法。由于結(jié)果出現(xiàn)在97年法律沒(méi)有規(guī)定的階段內(nèi)，那么行為人的行為也就不構(gòu)成犯罪。模式二行為發(fā)生在97年刑法期間，結(jié)果發(fā)生在99年修正案后。即行為人的失職行為發(fā)生在新刑法實(shí)施階段，但造成的損失結(jié)果在當(dāng)時(shí)沒(méi)有立即顯現(xiàn)，而是直到99年修正案出臺(tái)后才出現(xiàn)。在此情況下，97年刑法沒(méi)有規(guī)定國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員失職犯罪的定罪處罰問(wèn)題，而99年修正案對(duì)此做了補(bǔ)充，將一百六十八條修改為國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪。對(duì)于這第二種表現(xiàn)形式，我們認(rèn)為，行為人的行為不構(gòu)成犯罪。依照我們前面的觀點(diǎn)，照理應(yīng)按結(jié)果時(shí)法即99年修正案以國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪追究行為人的責(zé)任，但現(xiàn)在我們又稱行為人無(wú)罪，看起來(lái)已經(jīng)違反了自己的邏輯體系。但我們特別要說(shuō)明的是，在此我們?nèi)詧?jiān)持應(yīng)以結(jié)果發(fā)生時(shí)法為唯一判斷原則，不存在選擇適用問(wèn)題。但我們不能忽略的是，這里存在一個(gè)事后不可罰的問(wèn)題。對(duì)此,我們以為,應(yīng)首先以犯罪人行為時(shí)的97刑法作為適用的刑法,只有當(dāng)99年修正案不認(rèn)為是犯罪或處刑較輕時(shí),才適用99年修正案。根據(jù)刑法的基本理論,行為時(shí)法是適用行為人的犯罪行為的依據(jù),結(jié)果時(shí)法不應(yīng)溯及行為人的行為,這是罪刑法定主義不溯及既往的基本要求，也是國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的客觀要求。此外行為人在實(shí)施行為時(shí)只知道當(dāng)時(shí)的法律的規(guī)定,而不知道行為以后的法律有什么變化。如以事后法規(guī)范行為人的行為是不公平的。尤其是99年修正案對(duì)97年刑法第一百六十八條的客觀要件進(jìn)行修改、主體要件加以增加，由過(guò)去的負(fù)有直接責(zé)任的主管人員，擴(kuò)大到全體工作人員，且將國(guó)有事業(yè)單位的工作人員也納入其中，這些修改帶來(lái)的變化使原本“行為人在是實(shí)行為時(shí)并無(wú)犯罪意圖，也沒(méi)有觸犯刑法，懲罰他是不公平的、非正義的，也是侵犯人權(quán)的，事后法的最大危險(xiǎn)就在于此。”模式三行為發(fā)生在79年刑法期間，結(jié)果發(fā)生在99年修正案后。即行為人的失職行為發(fā)生在79刑法期間，但造成的損失結(jié)果在當(dāng)時(shí)沒(méi)有立即顯現(xiàn)，而是直到99年修正案出臺(tái)后才出現(xiàn)。在此情況下，犯罪行為時(shí)法及處理時(shí)法跨越三個(gè)法律階段，即：79年舊刑法、97年新刑法及99年12月刑法修正案，這時(shí)就需要考慮中間法問(wèn)題。中間時(shí)法是在刑法立法的制定、修改補(bǔ)充、廢止和刑事司法的偵查起訴、審判的運(yùn)行過(guò)程中產(chǎn)生，在行為時(shí)法和裁判時(shí)法中間出現(xiàn)的有利于行為人的立法，這種立法相對(duì)于行為時(shí)法是新法，而相對(duì)于裁判時(shí)法則是舊法。關(guān)于中間時(shí)法的效力問(wèn)題，理論界存在著爭(zhēng)議。而根據(jù)我國(guó)刑法第十二條，中間時(shí)法并不在考慮范圍，該條只規(guī)定了在行為時(shí)法與裁判時(shí)法之間進(jìn)行比較；也就是說(shuō)，從輕原則并未被我國(guó)刑法第十二條所采取，該條只是采取了從舊兼從輕原則。貫徹有利于被告的原則在于新法相對(duì)于舊法是進(jìn)步的，故新法罪輕或者無(wú)罪時(shí)要適用新法。但是我們同時(shí)要注意到在新法存在漏洞的時(shí)候，如何適用法律？1997年10月1日以后到1999年12月20日之間顯然存在著漏洞，因?yàn)榍懊媸欠缸?，后面也是犯罪，中間就是漏洞。罪刑法定原則為我國(guó)刑法明文規(guī)定，使我們不能對(duì)刑法第十二條的規(guī)定視而不見(jiàn)，即使從輕原則比從舊兼從輕原則更為合理。因此必須適用行為時(shí)法的就是在如果行為時(shí)法處罰輕、中間時(shí)法不處罰、裁判時(shí)法處罰重的情況下。我們不能因?yàn)閺呐f兼從輕的原則是有利于被告的，就由此推定，在我國(guó)可以適用最有利于行為人的中間時(shí)法。上文中結(jié)果出現(xiàn)犯罪構(gòu)成，即結(jié)果出現(xiàn)時(shí)行為與結(jié)果構(gòu)成一個(gè)整體，雖然行為和結(jié)果之間存在時(shí)間上的間隔，但當(dāng)結(jié)果出現(xiàn)后犯罪構(gòu)成時(shí)，對(duì)行為和結(jié)果要進(jìn)行整體的評(píng)價(jià)。在不考慮中間時(shí)法的前提下，行為和結(jié)果的整體跨越了不同的法律階段（79刑法和99年修正案），在79年刑法中第一百八十七條玩忽職守罪和99年修正案中第一百六十八條國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪這兩個(gè)罪名之間要做出法律適用的選擇。根據(jù)上文中當(dāng)結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，在79年舊刑法和97年新刑法間進(jìn)行選擇，根據(jù)刑法十二條的規(guī)定，當(dāng)97年刑法對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職的行為沒(méi)有規(guī)定為犯罪時(shí)，則根據(jù)從舊兼從輕的原理，最終確定適用97年刑法的模式一，我們認(rèn)為應(yīng)在79刑法和99年修正案之間選擇適用較輕的罪名。四、總結(jié)與反思前文中討論了根據(jù)行為人的行為和結(jié)果出現(xiàn)時(shí)間位于79刑法、97刑法、99年刑法修正案調(diào)整的不同階段，如何進(jìn)行法律適用的問(wèn)題，我們得出三種結(jié)論，即“行為79、結(jié)果97”模式下，行為人無(wú)罪；“行為97、結(jié)果99”模式下，行為人無(wú)罪；“行為79、結(jié)果99”模式下，通過(guò)比較行為時(shí)法、中間法和審判時(shí)法，根據(jù)“從舊兼從輕”原則，選擇對(duì)被告人最有利的法律。三種模式中，只有第三種才有可能對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，另外兩種模式中，行為人卻完全可能實(shí)施了致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為而不構(gòu)成犯罪被追究刑事責(zé)任。對(duì)此，不可否認(rèn)，在具體犯罪構(gòu)成方面，97刑法第一百六十八條經(jīng)過(guò)99刑法修正案的修改、補(bǔ)充得以完善，但從立法科學(xué)性的角度考察仍值得進(jìn)一