第一章 國際商法概述

國際商法

InternationalBusinessLaw

拉丁諺云：哪里有貿(mào)易，哪里就有法律。

第一章國際商法概述第一節(jié)國際商法的概念和淵源

一、商法的概念

又稱商事法，是指關(guān)于商事主體和商事行為的法律規(guī)范的總稱。１．調(diào)整對象——商事主體＋商事活動２．商事主體——指所有從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營的企業(yè)或個體。３．商事活動——即營利性經(jīng)營行為。

即國際商事法，是調(diào)整國際商事組織內(nèi)部各種關(guān)系及商事組織之間從事國際商事交易時所產(chǎn)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。國際商事交易的主體——基本上是：公司、企業(yè)等商事組織，而不是國家?！皣H商法”這一概念中，“國際”一詞的含義是指“跨越國界”（Transnational），而不是指國家與國家之間的意思。

二、國際商法（InternationalBusinessLaw）傳統(tǒng)國際商法的構(gòu)成

三、國際商法與其他相關(guān)法律的比較

（一）國際商法和國際（公）法國際（公）法是國際間交往中形成的，主要是調(diào)整國家或國際組織間關(guān)系的有拘束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。（二）國際商法與國際貿(mào)易法國際貿(mào)易法是指傳統(tǒng)的商法與國家管理商事活動的法律規(guī)范的總稱，傳統(tǒng)的商法僅是貿(mào)易法的一個組成部分。國際商法屬于私法領(lǐng)域，而國際貿(mào)易法既包括國家管理商事活動的公法內(nèi)容，也包括傳統(tǒng)商法的私法內(nèi)容。（三）國際商法與國際經(jīng)濟(jì)法國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際的和一國具有涉外因素的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系和組織協(xié)調(diào)與管理關(guān)系的原則、規(guī)則(規(guī)范)制度的總和簡單說就是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和（三）國際商法與國際經(jīng)濟(jì)法具體說國際經(jīng)濟(jì)法就是調(diào)整國家、國際經(jīng)濟(jì)組織、法人、自然人相互間在國際的和一國具有涉外因素的商品生產(chǎn)、流通、結(jié)算、投資、信貸、稅收等的活動中發(fā)生的流轉(zhuǎn)關(guān)系和組織協(xié)調(diào)與管理關(guān)系的原則、規(guī)范（規(guī)則）和制度的總和國際經(jīng)濟(jì)法的范圍很廣，包括：國際貿(mào)易法（國際商法）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法國際投資法國際貨幣金融法國際稅法國際經(jīng)濟(jì)組織法

……國際貨物買賣國際運輸國際保險國際商檢國際合同……國際商法只是其中的一個組成部分（四）國際商法和國際私法國際私法是以涉外民商事關(guān)系為調(diào)整對象，并以解決法律沖突為中心任務(wù)，調(diào)整方法包括直接調(diào)整和間接調(diào)整。國際商法的調(diào)整內(nèi)容以實體上的權(quán)利義務(wù)為主，調(diào)整手段以直接調(diào)整為主。

四、國際商法的淵源

（一）法的淵源：是指法律規(guī)則的文件來源，即法的各種具體表現(xiàn)形式。

（二）國際商法的淵源

就是國際商事法律規(guī)則的文件來源，也即國際商事法律存在的形式。

1、國際商事條約(Treaty)（1）概念是指兩個或兩個以上的國家之間締結(jié)的有關(guān)商事活動的協(xié)議。

A：根據(jù)締約國數(shù)目不同：雙邊條約和多邊條約

B:根據(jù)條約的性質(zhì)和作用不同：統(tǒng)一的實體法條約和統(tǒng)一的沖突法條約（2）分類：(3)效力：條約必須信守

一般只對締約國有拘束力，非締約國無拘束力。

2、國際商事慣例(InternationalUsage)

（1）概念：是指那些在國際商事活動的長期實踐中形成并被普遍接受和遵循的，規(guī)范國際商事活動當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的習(xí)慣做法。（2）構(gòu)成國際慣例的條件

①具有確定的內(nèi)容。具體包含確定參加國際商事活動的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)規(guī)則。

②已成為國際商事活動中長期反復(fù)使用的習(xí)慣。

③是各國商人普遍承認(rèn)具有約束力的通例。（3）效力屬任意性規(guī)范，不具普遍約束力。當(dāng)事人自愿采用某一慣例約束他們之間的關(guān)系時，才對當(dāng)事人具約束力；可根據(jù)雙方意愿對某一慣例進(jìn)行變更、修改或添加。但有些國際慣例的使用范圍十分廣泛，只要當(dāng)事人沒有明確排除其適用，法官一般就予以適用。如《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）。

3、國內(nèi)商事立法是指一國為調(diào)整國際商事關(guān)系所進(jìn)行的國內(nèi)立法。（1）原因

A、由于國際商事關(guān)系的多樣性和復(fù)雜性，現(xiàn)有的的公約和慣例不能滿足實踐中的需求；

B、個人或企業(yè)在從事超越國境的商事活動時，也可能選擇某國的國內(nèi)法為準(zhǔn)則。(2)效力對本國人具有強行性。

是指國際法院、一些權(quán)威性國際商事仲裁機構(gòu)及各國法院所作的有關(guān)國際商事糾紛案件的具有可參照性和可援引性的典型判決或裁決。4、國際商事判例(Caselaw)第二節(jié)國際商法的歷史發(fā)展

國際商法是隨國家間商事交往的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。

一．古代商法羅馬法：曾制定過調(diào)整涉外商事關(guān)系的法律規(guī)范。但“諸法合一”，且內(nèi)容簡單（原因：各國商事交往不頻繁）。

商人習(xí)慣法包括：商事合同、匯票、海上保險、破產(chǎn)等，尤以海商法最為發(fā)達(dá)。二.中世紀(jì)的“商人習(xí)慣法”（LawMerchant）商人法的特征：（１）跨國性和統(tǒng)一性：普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人。（２）自治性：純粹為商人間的習(xí)慣約束規(guī)則，強調(diào)契約自由、私人財產(chǎn)神圣不可侵犯等。由商人組成的法庭執(zhí)行。（３）程序簡易、迅速，不拘泥于形式。（4）強調(diào)按公平合理的原則來處理案件。

十七世紀(jì)以后，隨著歐洲中央集權(quán)國家的強大，歐洲各國采用各種方式把商法納入本國的國內(nèi)法，使之成為國內(nèi)法的一部分，從而使商法失去其原有的國際性（跨國性）。

3．近代商法4．現(xiàn)代商法

二戰(zhàn)后，特別是二十世紀(jì)六十年代以后，商法進(jìn)入一個新的發(fā)展階段：

（１）主要特點：恢復(fù)了商法的國際性和統(tǒng)一性。一方面，隨著世界生產(chǎn)力的增長，各國間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切，互相依賴的程度大大增強。另一方面，在長期的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中形成普遍接受的慣例和習(xí)慣做法，各國的貿(mào)易做法日趨接近。（２）國際組織積極從事研究和制訂統(tǒng)一的國際商法的工作。第三節(jié)當(dāng)代世界兩大法系

一、法系的概念（LegalFamily）是依據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng)以及由此形成的不同表現(xiàn)形式和運行方式，而對現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律制度所做的分類。

二、兩大法系的形成（一）大陸法系是指承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。（二）英美法系又稱普通法系，是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的以英國、美國為代表，以判例法為主要特征的各國法律制度的總稱。

三、大陸法系與英美法系的區(qū)別

1、法律淵源不同

大陸：其法律以成文法即制定法的形式存在，不包括司法判例。

英美：既包括制定法，也包括判例，且判例構(gòu)成的判例法在整個法律體系中占著主體地位。

2、法律結(jié)構(gòu)不同大陸：以法典為法律體系的主干。英美：以單行法為法律體系的主干。大陸：將法律分為公法和私法兩大類。公法是指與國家和社會的整體利益密切相關(guān)的法律，如刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等；私法是指與公民或某一組織的個體利益密切相關(guān)的法律，如民法、商法。

英美：將法律分為“普通法”和“衡平法”兩大類。3、法律分類不同是指與成文法相對的巡回法官創(chuàng)造的一般法律，是由亨利一世至亨利三世在位期間在英國普遍實行的判例法發(fā)展起來的法律；實行遵循先例原則，判例產(chǎn)生兩種效果：對當(dāng)事人判決的即判力和對以后類似案件的約束力。

普通法是指14世紀(jì)以來，為補充和匡正普通法的不足由大法官在審判實踐中發(fā)展起來的法律體系。遵循“公平”和“正義”的原則，又稱“大法官法”。衡平法

大陸：只能援用而不能創(chuàng)造法律。

英美：不僅運用法律，也在一定范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。4、法官權(quán)限不同5、訴訟程序不同大陸法系：以法官為重心，庭審中采用糾問制。普通法系：當(dāng)事人主義，法官只是居中裁判。大陸：“一般到個別”的演繹推理；

英美：“個別到一般”的歸納原則。6、思維方式不同

四.兩大法系的發(fā)展趨勢——漸融

1、大陸法系中判例的作用日益增強大陸法系國家在司法實踐中也參考上級法院的有關(guān)判例。

2、英美法系成文法數(shù)量迅速擴大有些判例所反映的法律原則，通過立法，變成了成文法。除在法的淵源上兩大法系不斷靠近外，在法律種類及具體內(nèi)容上，不同法系國家之間也盡可能互相吸收對方的科學(xué)合理部分。如美國的反壟斷法、產(chǎn)品責(zé)任法，對大陸法系的德、法、日本等影響至深……3、兩大法系取長補短，逐漸融合

第四節(jié)中國的商事法律制度一、中國的商法和商事法律制度商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，這是因為商事法律制度存在的土壤是市場經(jīng)濟(jì)。二、中國商事法律制度的特點

1、我國商法調(diào)整的關(guān)系是人們基于營利目的而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

2、商法具有私法的性質(zhì)，但滲透著公法的因素。

3、采用“民商合一”的編纂體制。三、中國現(xiàn)行商事法律制度基本內(nèi)容包括兩個方面，即規(guī)范商事主體的商事組織法律制度和規(guī)范商事行為的商事行為法律制度。（一）商事組織法律制度1、公司法律制度2、合伙企業(yè)法律制度3、個人獨資企業(yè)法律制度4、其他企業(yè)法律制度（二）商事行為法律制度1、合同法律制度2、證券法律制度3、票據(jù)法律制度4、保險法律制度5、海商法律制度四、中國的商法史夏朝出現(xiàn)了有關(guān)保護(hù)商品交換的法律規(guī)范；西周從對市場、稅收和價格到對外來商人行商等都建立了管理規(guī)則；秦漢以后

《秦律》、《漢律》、《大明律》都有不少調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)定；清光緒頒布《大清商律》（草案）北洋政府制定了《公司條例》、《商人條例》南京國民政府制定了《中華民國民法典》1949年－1993年計劃經(jīng)濟(jì)體制，商法不發(fā)達(dá)1993年以后頒布一系列商事法