刑事審前程序理念與制度探索

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改革的理論探索，離不開理念的支撐。對(duì)于刑事審前程序改革，與會(huì)的中外專家、學(xué)者首先把目光集中在了刑事審前程序的理念上。

學(xué)者們認(rèn)為，注重程序公正日漸成為現(xiàn)代法治國(guó)家共同的價(jià)值取向，刑事審前程序的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)追溯至憲法的精神和相關(guān)的條文，并受到正當(dāng)程序理念和價(jià)值的影響。審前程序是以審判為中心和前提的概念，在西方國(guó)家，一般是指檢察官起訴后到法官開庭審判前的這一段。多數(shù)代表認(rèn)為，我國(guó)刑事審前程序則是廣義上的概念，包括人民法院開庭審判前的立案、偵查和審查起訴各個(gè)階段。

學(xué)者們認(rèn)為，正當(dāng)法律程序，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救?jì)適當(dāng)?shù)厝〉茫约跋槐匾难诱`等。美國(guó)聯(lián)邦憲法第5條和第14條修正案所規(guī)定的，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，便是著名的正當(dāng)法律程序條款。正當(dāng)法律程序原則是西方社會(huì)長(zhǎng)期以來對(duì)司法公正的基本要求，它意味著：司法行為的行使具有人道性并使人的尊嚴(yán)受到尊重，這本身就是一項(xiàng)獨(dú)立的程序價(jià)值；對(duì)于那些參與程序并將受其影響的人而言，理性的程序可使其有機(jī)會(huì)了解正在發(fā)生的事情對(duì)他們權(quán)利義務(wù)的影響及其理由；司法機(jī)關(guān)在做出決定時(shí)，不能偏聽偏信，不能偏袒任何一方。此外，正當(dāng)法律程序還具有及時(shí)性、公民參與性、和平性等。正當(dāng)法律程序在英美法系刑事偵查程序中主要體現(xiàn)為：通過司法審查制度對(duì)危及公民權(quán)利的刑事偵查行為進(jìn)行制約；確立犯罪嫌疑人的沉默權(quán)和廣泛的律師參與權(quán)。

與會(huì)代表普遍認(rèn)為，我國(guó)目前的審前程序不是一個(gè)一體化的階段，偵查游離于公訴之外，律師的參與也極為有限，從而未能形成平等對(duì)抗的機(jī)制，加上缺乏中立的司法機(jī)關(guān)的參與，在一定意義上，我國(guó)的審前程序距訴訟程序的構(gòu)造和標(biāo)準(zhǔn)還有相當(dāng)差距。由于上述制度缺陷的存在，很容易出現(xiàn)權(quán)力濫用的現(xiàn)象，導(dǎo)致犯罪嫌疑人的權(quán)利乃至公民的憲法權(quán)利不能得到有效維護(hù)，同時(shí)造成追究、懲罰犯罪的效率不高。對(duì)此，與會(huì)多數(shù)代表認(rèn)為，在我國(guó)的審前程序中，應(yīng)引入一個(gè)中立的裁判機(jī)制，將剝奪公民權(quán)利的措施或事項(xiàng)納入違法制裁范圍，同時(shí)改革當(dāng)前的警檢關(guān)系，提高犯罪嫌疑人的地位，擴(kuò)大律師的參與范圍等。

有學(xué)者指出，司法審查制度的原理在于：法院在保障人權(quán)方面具有特殊作用，這就是對(duì)其他國(guó)家機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的有力制約。現(xiàn)代法治國(guó)家要尋求政府權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的平衡，這種平衡要求：在需要平衡的一側(cè)，政府官員應(yīng)有足夠的權(quán)力發(fā)現(xiàn)、拘捕、起訴、定罪以及懲罰；在另一側(cè)，憲政民主要求對(duì)國(guó)家官員的權(quán)力做出限制，以便為個(gè)人自由、隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)提供最大限度的保障。

在審前程序改革的思路上，有的代表提出，要考慮我國(guó)憲法確定的根本制度。在引入其他國(guó)家的刑事程序時(shí)，不要忽視了社會(huì)文化和歷史因素以及政治、經(jīng)濟(jì)和許多其他變量的影響。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者引用臺(tái)灣刑事訴訟法改革的經(jīng)驗(yàn)說明了這一問題：臺(tái)灣學(xué)者曾一度建議引進(jìn)英美法系的刑事訴訟法，但如今仍實(shí)行的是“改良式的職權(quán)主義”，即以職權(quán)主義為主、當(dāng)事人主義為輔的訴訟模式。

二、強(qiáng)制措施的改革與完善

強(qiáng)制措施的改革是當(dāng)前我國(guó)構(gòu)建刑事審前程序的重要內(nèi)容，從現(xiàn)行立法看，我國(guó)強(qiáng)制措施制度中存在的主要問題有二：一是司法審查缺位，除少量的強(qiáng)制措施（逮捕）由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，大量強(qiáng)制措施的適用由偵查機(jī)關(guān)自行決定。二是強(qiáng)制措施體系不完整，如對(duì)物和對(duì)隱私權(quán)的強(qiáng)制處分未能納入強(qiáng)制措施體系。

針對(duì)我國(guó)強(qiáng)制措施制度中存在的問題，學(xué)者們提出以下改革建議：第一，嚴(yán)格法定原則，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制措施的正當(dāng)化，嚴(yán)格控制留置的適用，規(guī)定兩次拘傳之間的間隔時(shí)間，取消監(jiān)視居住，建立科學(xué)的強(qiáng)制措施規(guī)定。第二，完善強(qiáng)制措施體系，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制措施的層次化。第三，建立獨(dú)立的羈押制度，實(shí)現(xiàn)羈押措施的例外化。第四，建立保釋制度，實(shí)現(xiàn)被保釋的常態(tài)化。第五，建立司法審查機(jī)制，實(shí)行強(qiáng)制措施的法治化。

關(guān)于強(qiáng)制措施的性質(zhì)和目的的改變問題，與會(huì)學(xué)者認(rèn)為，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行并非強(qiáng)制措施的惟一目的，因?yàn)榱b押更能實(shí)現(xiàn)這一目的。強(qiáng)制措施的另一個(gè)重要目的就是人權(quán)保障，特別是在人權(quán)入憲的背景下，這個(gè)問題就顯得尤為重要。

關(guān)于羈押?jiǎn)栴}，當(dāng)前在我國(guó)主要表現(xiàn)為超期羈押和濫用羈押。有學(xué)者指出，超期羈押的主要成因是：羈押為主的制度設(shè)計(jì)；傳統(tǒng)的“有罪推定”觀念依然存在；現(xiàn)行法律關(guān)于審理期限的規(guī)定不合理；改革開放以來，重大、復(fù)雜、疑難案件增加，審理難度增加；案件數(shù)量居高不下，審判力量嚴(yán)重不足；有些案件偵查、起訴質(zhì)量不高，影響審判工作的正常進(jìn)行；刑事訴訟法對(duì)扣除審限的法定事由規(guī)定不合理；法律上對(duì)查證被告人檢舉、揭發(fā)等立功表現(xiàn)無期限規(guī)定；指定辯護(hù)規(guī)定難以落實(shí)，拖延訴訟等。濫用羈押主要表現(xiàn)在：羈押的適用范圍過大，期限過長(zhǎng)，超期羈押非常普遍且久禁不止。這其中既有訴訟體制和立法規(guī)定方面的原因，也有辦案人員素質(zhì)和案件本身的原因。

為解決超期羈押和濫用羈押?jiǎn)栴}，參照刑事訴訟中預(yù)防性羈押的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者提出以下應(yīng)對(duì)方案：一是完善訴訟體制，如維護(hù)司法獨(dú)立，避免黨委、政府部門對(duì)具體案件的不當(dāng)介入；實(shí)行偵押分離，將關(guān)押未決犯的職權(quán)賦予中立的司法行政機(jī)關(guān)；簡(jiǎn)化乃至廢除公安司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的報(bào)批制度等。二是實(shí)行保釋為主、羈押為輔的制度設(shè)計(jì)，將羈押措施例外化，使之成為不得已而為之的手段，從根本上解決超期羈押?jiǎn)栴}。三是改革審限制度，實(shí)行羈押期限與辦案期限相分離，嚴(yán)格限制羈押的期限。四是建立羈押的程序性裁判機(jī)制，包括嚴(yán)格確立羈押適用的司法審查機(jī)制和對(duì)不適當(dāng)羈押的異議機(jī)制。五是建立超期羈押的程序性制裁機(jī)制，包括超期羈押期間口供的排除和違法犯罪法律責(zé)任的追究。

在審前羈押的適用問題上，美國(guó)學(xué)者有自己的看法。他們認(rèn)為，在決定是否適用羈押時(shí)應(yīng)考慮以下四個(gè)方面的問題：由誰來決定。什么時(shí)候決定。按什么標(biāo)準(zhǔn)決定。按什么程序決定。最理想的模式是由中立的裁判者來決定，最好是在犯罪嫌疑人被抓住時(shí)決定，即犯罪嫌疑人不能自由離開時(shí)決定。一般來說是當(dāng)日決定。關(guān)于適用羈押的標(biāo)準(zhǔn)，必須有相應(yīng)的證據(jù)證明犯罪嫌疑人有逃跑、繼續(xù)犯罪、威脅證人、毀滅證據(jù)等危險(xiǎn)存在。在適用羈押的程序上，通常在公開的法庭上進(jìn)行，即采用抗辯式的羈押聽審程序，控辯雙方都有機(jī)會(huì)提供證據(jù)，并就法律問題進(jìn)行辯論。

三、偵查制度改革

偵查制度中，首先是偵查程序的正當(dāng)性問題。學(xué)者們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)法律程序理念引入偵查程序，樹立偵查中的抗辯觀。有學(xué)者從聯(lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則角度，論證了我國(guó)偵查程序正當(dāng)化的途徑，如建構(gòu)一套行之有效的配套措施遏制刑訊逼供，完善羈押制度和偵查階段的律師幫助制度等。有的代表還提出了提高偵查程序正當(dāng)性的有效方法，包括強(qiáng)化偵查監(jiān)督機(jī)制，建立對(duì)逮捕的司法控制機(jī)制，加強(qiáng)偵查階段中對(duì)被追訴方的訴訟權(quán)利保障等。

關(guān)于偵查模式，多數(shù)代表認(rèn)為，我國(guó)的偵查程序行政化色彩較重，從而主張引入訴訟模式。有的代表從三機(jī)關(guān)的關(guān)系角度，認(rèn)為我國(guó)刑事訴訟總體上是“葫蘆”型構(gòu)造：檢察機(jī)關(guān)名義上地位高，與實(shí)際地位不符；偵查機(jī)關(guān)位高權(quán)重，偵查階段成為刑事訴訟的重心；法院審判只不過是對(duì)偵查結(jié)果的進(jìn)一步審查和確認(rèn)。這種構(gòu)造與正當(dāng)程序理念不相適應(yīng)。至于偵查模式如何改造、改造到什么程度，與會(huì)代表尚未能達(dá)成共識(shí)。

學(xué)者們認(rèn)為，在偵查階段，犯罪嫌疑人的權(quán)利最容易被侵犯。十屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過的憲法修正案已把“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”、“公民的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”等寫入憲法。因此，學(xué)者們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法精神改革和完善偵查程序。

關(guān)于訊問犯罪嫌疑人程序的改革，一些學(xué)者從人權(quán)的角度，針對(duì)實(shí)踐中對(duì)訊問犯罪嫌疑人程序缺乏必要的監(jiān)督問題，認(rèn)為推進(jìn)偵查訊問程序的改革是一種必然選擇，并提出要避免拼盤式的、空中樓閣式的改革方案。主張要認(rèn)真檢視現(xiàn)行法律制度的科學(xué)性和可行性，主動(dòng)修改有悖訊問規(guī)律、不適當(dāng)?shù)叵拗苽刹橛崋栃Ч姆梢?guī)定，提高訊問效率，實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障最大化和真實(shí)口供獲得的最大化。在這一問題上，香港學(xué)者針對(duì)犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序中應(yīng)有的知情權(quán)、沉默權(quán)和口供的使用問題，介紹了香港刑事訴訟法關(guān)于對(duì)犯罪嫌疑人的詢問和訊問程序。

在偵查程序改革中，與會(huì)代表討論最多的是司法審查問題。多數(shù)代表認(rèn)為，我國(guó)偵查程序應(yīng)當(dāng)引入司法審查機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查活動(dòng)的司法控制。但就引入什么樣的司法審查機(jī)制問題，與會(huì)代表存在分歧。有的代表認(rèn)為，在我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)也是司法機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)有能力行使司法審查權(quán)，如果直接過渡到法官行使審查權(quán)，不一定符合我國(guó)國(guó)情，且法官介入偵查、起訴會(huì)產(chǎn)生新的問題。有的代表則認(rèn)為，司法審查權(quán)應(yīng)當(dāng)由中立的第三方即法官行使，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)與辯護(hù)方的訴訟立場(chǎng)相對(duì)立，不利于檢察機(jī)關(guān)客觀公正地實(shí)施審查權(quán)。而法官則不屬于爭(zhēng)端的任何一方，由法官進(jìn)行司法審查，能夠保證形式公正。還有的代表認(rèn)為，考慮到我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，可實(shí)施過渡性方案，先由檢察機(jī)關(guān)掌握批捕權(quán)，法院掌握救濟(jì)權(quán)。最終過渡到由法官行使司法審查權(quán)的理想模式。

關(guān)于違法偵查的救濟(jì)問題，有的代表提出了偵查行為的可訴性概念。但就這一訴訟的性質(zhì)，與會(huì)代表有不同認(rèn)識(shí)。有的代表認(rèn)為，對(duì)偵查行為的訴訟應(yīng)納入刑事訴訟立法，主張由法官通過聽審的方式，解決偵查行為的合法性和正當(dāng)性問題。有的代表則認(rèn)為，無須給這種訴訟貼上標(biāo)簽，它只是司法機(jī)制中的一種救濟(jì)形式。臺(tái)灣地區(qū)代表介紹了臺(tái)灣新修改的“刑事訴訟法”所確立的抗告救濟(jì)程序。

四、偵查中律師參與的定位與作用

關(guān)于律師介入偵查的問題，我國(guó)刑事訴訟法第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｉ婕皣?guó)家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！边@就意味著律師自第一次訊問以后，就可以參與到偵查中去，為犯罪嫌疑人提供更多的法律幫助。

在理論研討的基礎(chǔ)上，會(huì)議主辦方-中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心介紹了由樊崇義教授主持、已經(jīng)實(shí)施兩年的律師介入偵查“刑事審前程序改革示范”項(xiàng)目試驗(yàn)情況。試驗(yàn)的對(duì)抗雙方-偵查部門以及律師代表也就試驗(yàn)的問題進(jìn)行了分析和討論。代表們一致認(rèn)為，偵查階段律師參與具有積極的意義，尤其是第一次訊問律師在場(chǎng)和錄音錄像制度的落實(shí)，對(duì)于司法的文明、事實(shí)真相的查明都是有好處的。與會(huì)學(xué)者在充分肯定試驗(yàn)的同時(shí)，對(duì)律師介入偵查試驗(yàn)的一些具體做法提出了不同看法，諸如偵查機(jī)關(guān)的代表將律師界定為見證律師的身份，而律師界的代表則要求確認(rèn)其辯護(hù)人的身份；有的代表主張，律師可以在自己制作的在場(chǎng)筆錄上簽字，但不能在警察制作的筆錄上簽字；而有的代表主張，律師沒有必要在見證的筆錄上簽字，但應(yīng)當(dāng)在警察制作的筆錄上簽字。

關(guān)于律師參與偵查程序，首當(dāng)其沖的是律師的定位問題。按照目前法律的規(guī)定，偵查程序中的律師具有獨(dú)立的訴訟參與人的地位，但還不是辯護(hù)人。多數(shù)代表主張，偵查程序中的律師應(yīng)當(dāng)界定為辯護(hù)人，而不是見證律師。有代表進(jìn)一步指出，狹義的辯護(hù)僅局限于審判階段，應(yīng)當(dāng)從更廣泛意義上理解辯護(hù)，盡管審判中的律師與審前律師有所區(qū)別，但總的來看，兩者承擔(dān)的都是辯護(hù)職能。因此，貫徹刑訴法規(guī)定的律師介入審前程序，應(yīng)從形式辯護(hù)走向?qū)嵸|(zhì)辯護(hù)。還有的代表從人學(xué)的角度分析辯護(hù)權(quán)，將辯護(hù)權(quán)認(rèn)定為天賦人權(quán)，明確提出辯護(hù)權(quán)的行使是人的本能反應(yīng)，應(yīng)當(dāng)從引入司法審查機(jī)制，合理控制偵查權(quán)，以及加強(qiáng)律師辯護(hù)權(quán)兩個(gè)方面強(qiáng)化審前程序中的辯護(hù)職能，從而既有利于發(fā)現(xiàn)真相，又有利于保護(hù)人權(quán)。

在談及律師在審前程序中的作用時(shí)，代表們還討論了國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系問題。有代表指出，在國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系問題上，國(guó)家應(yīng)當(dāng)確保個(gè)人享有一定的辯護(hù)權(quán)，而個(gè)人又有義務(wù)去維護(hù)國(guó)家的秩序。但這個(gè)義務(wù)是有限度的，即個(gè)人義務(wù)的履行不能影響個(gè)人的生存尊嚴(yán)。換句話說，在審前程序中，國(guó)家在追訴犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)保障包括犯罪嫌疑人在內(nèi)的每一個(gè)公民的合法權(quán)益。來自英國(guó)的學(xué)者指出，英美法系國(guó)家，律師被允許在訊問犯罪嫌疑人時(shí)介入，是因?yàn)槿藗儗?duì)證據(jù)的可信性和真實(shí)性產(chǎn)生了疑問，犯罪嫌疑人的不真實(shí)的供述在法庭上出示，造成了審判的不公正和冤假錯(cuò)案。因此，律師在審前程序的介入，不能僅僅被視為確保一系列證據(jù)規(guī)則的實(shí)現(xiàn)，或者建立更為廣泛的保護(hù)機(jī)制。應(yīng)當(dāng)慎重處理律師介入和證據(jù)規(guī)則之間的聯(lián)系，在更完整的意義上理解人性、制度壓力的含義以及它們之間的作用過程。

來自歐洲的學(xué)者重點(diǎn)就《歐洲人權(quán)公約》和歐洲人權(quán)法院判例，介紹了歐洲審前程序中律師的作用，并指出，盡管《歐洲人權(quán)公約》并未對(duì)律師在審前的地位做出明確的規(guī)定，但從公約條款和判例看，歐盟成員國(guó)有義務(wù)保障當(dāng)事人享有公正審判的權(quán)利，有義務(wù)給被告人提供訊問之前甚至訊問時(shí)與律師交流的機(jī)會(huì)。

五、構(gòu)建科學(xué)的警檢關(guān)系

警檢關(guān)系歷來是刑事審前程序的重要內(nèi)容。對(duì)于現(xiàn)行法規(guī)定的警檢關(guān)系，代表們的界定比較一致。我國(guó)刑事訴訟法第七條規(guī)定：“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”。這意味著在法律層面上，公安機(jī)關(guān)與人民檢察院是分立且行使相互制約職能的。關(guān)于實(shí)踐中的警檢關(guān)系，有代表指出，中國(guó)目前的警檢關(guān)系是警主檢輔，公訴職能在一定程度上從屬于、依附于偵查職能。這種警檢關(guān)系是一種有利于打擊犯罪而不利于保障人權(quán)的警檢關(guān)系。

有學(xué)者指出我國(guó)的警檢關(guān)系存在五個(gè)方面的不足。一是法律規(guī)范不完備；二是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的滯后性與被動(dòng)性；三是起訴活動(dòng)與偵查活動(dòng)的實(shí)際脫節(jié)；四是影響審查起訴的速度和效率；五是不利于公安機(jī)關(guān)偵查人員素質(zhì)的提高。

代表們普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)改革我國(guó)的警檢關(guān)系，以適應(yīng)實(shí)踐的需要，實(shí)現(xiàn)訴訟的科學(xué)化、合理化。然而，就如何改造警檢關(guān)系，代表們存在分歧。有的代表主張，目前司法實(shí)踐中正在推行的“檢察引導(dǎo)偵查”，不能從根本上解決我國(guó)的警檢關(guān)系問題。我國(guó)警檢關(guān)系的根本出路在于警檢一體，強(qiáng)調(diào)行使公訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)的控制，并引入司法審查機(jī)制。有的代表則認(rèn)為，我國(guó)警檢關(guān)系的改革方向應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)化警檢關(guān)系中的制約因素，即：①加強(qiáng)對(duì)立案及撤銷案件的監(jiān)督與制約；②加強(qiáng)對(duì)強(qiáng)制性處分權(quán)的監(jiān)督與制約；③參與重大案件的討論，及時(shí)糾正違法行為；④明確監(jiān)督與制約的法律效力等。有的代表則明確反對(duì)警檢一體，認(rèn)為目前審前程序中存在的刑訊逼供等問題是傳統(tǒng)觀念使然，而非流程的原因，因此，在癥結(jié)未找準(zhǔn)的情況下，不宜輕易變革。還有的代表認(rèn)為，警檢一體更多講地是工作關(guān)系，過去比較側(cè)重于講兩家的監(jiān)督制約，而現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)合作，加強(qiáng)警檢兩家的合作。

有代表指出，構(gòu)建科學(xué)的警檢關(guān)系，不論采用何種模式，都應(yīng)當(dāng)考慮共同的目標(biāo)：如何提高審前程序的質(zhì)量和效率，為后續(xù)的審判服務(wù)。還有的代表認(rèn)為，構(gòu)建合理的警檢關(guān)系應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑事訴訟的理念和原則，做到“求實(shí)創(chuàng)新”，在立足國(guó)情的基礎(chǔ)上，考慮引入法律控制機(jī)制、引入責(zé)任制約機(jī)制。

來自日本和韓國(guó)的代表還介紹了日本和韓國(guó)的檢察制度。在警檢關(guān)系問題上，他們指出，在日本，檢察官有權(quán)力對(duì)警察做出“必要的一般性建議”和“一般性指導(dǎo)”，并在檢察官自己執(zhí)行的偵查中“命令警察予以協(xié)助”。而在韓國(guó)，在偵查領(lǐng)域，檢察官（檢事）與警察之間有上下級(jí)的關(guān)系，司法警察官必須聽從檢事的指揮，司法檢察吏則在檢事或司法警察官的指揮下幫助偵查。

六、起訴裁量權(quán)的擴(kuò)張與制約

起訴裁量權(quán)是負(fù)責(zé)提起公訴的檢察機(jī)關(guān)享有的一項(xiàng)重要權(quán)力。我國(guó)1996年修改的刑事訴訟法由起訴法定主義發(fā)展到起訴便宜主義，賦予了檢察官相對(duì)的起訴裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)說，這是歷史的進(jìn)步。與此同時(shí)，在起訴裁量權(quán)行使中出現(xiàn)的問題，也引起了學(xué)術(shù)界和司法界的關(guān)注，因此，在本次研討會(huì)上，起訴裁量權(quán)成為研討的重要內(nèi)容。

有的代表指出，解決起訴裁量權(quán)問題，首先要解決公訴權(quán)的定位問題，或者說起訴的模式問題。我國(guó)應(yīng)當(dāng)選擇司法控權(quán)模式還是檢察控權(quán)模式。鑒于我國(guó)的實(shí)際情況，有代表認(rèn)為，我國(guó)的公訴制度應(yīng)實(shí)行檢察控權(quán)模式，在此基礎(chǔ)上庭前審查的改革也應(yīng)當(dāng)與之相適應(yīng)，遵循克服“庭前預(yù)斷”，實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的改革方向，弱化法官對(duì)起訴活動(dòng)的參與，走向純粹的檢察控權(quán)模式。

還有的代表指出，1996年刑事訴訟法取消了免予起訴的制度，賦予檢察機(jī)關(guān)以不起訴權(quán)，這是訴訟科學(xué)化的體現(xiàn)。然而，從我國(guó)起訴裁量權(quán)行使的現(xiàn)狀來看，由于人為地限制不起訴率等多種因素的影響，與免予起訴制度的適用相比，檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用裁量權(quán)適用不起訴的比例明顯較低，阻礙了立法精神和有關(guān)刑事政策的全面的落實(shí)。

關(guān)于起訴裁量權(quán)的性質(zhì)，代表們有不同的看法。有的代表認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)用訴訟的理念去審查檢察官的起訴裁量權(quán)的行使，弱化裁量不起訴的行政決定色彩。而有的代表則認(rèn)為，基于公訴權(quán)之合目的性，應(yīng)當(dāng)賦予檢察官以起訴裁量權(quán)，檢察官依據(jù)起訴便宜主義所做出的不起訴處分，在本質(zhì)上是行政處分，不具有既判力。

有的代表認(rèn)為，起訴裁量權(quán)的運(yùn)用暗合了訴訟分流的要求，從分流的角度出發(fā)，起訴裁量權(quán)的行使避免了所有的案件都交到法院處理的不利局面，有利于節(jié)約司法資源，也是對(duì)訴訟人權(quán)的尊重。

針對(duì)司法實(shí)踐中起訴裁量權(quán)行使存在的問題，代表們更多關(guān)注的是如何有效行使和規(guī)制起訴裁量權(quán)。多數(shù)代表從起訴便宜主義、訴訟分流的精神，以及節(jié)約司法資源的角度出發(fā)，認(rèn)為大幅度擴(kuò)張起訴裁量權(quán)是未來中國(guó)的應(yīng)然走向，即應(yīng)擴(kuò)大起訴裁量權(quán)的行使范圍。只是當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體實(shí)踐適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大。有的代表則持相反意見，認(rèn)為一些檢察官行使自由裁量權(quán)的不當(dāng)和濫用，造成執(zhí)法不公，引發(fā)了社會(huì)矛盾。因此，在當(dāng)前應(yīng)當(dāng)著重研究如何規(guī)范和限制自由裁量權(quán)的運(yùn)用，防止自由裁量權(quán)的濫用和誤用，而不是擴(kuò)展自由裁量權(quán)的范圍。

盡管對(duì)起訴裁量權(quán)的行使范圍存在較大分歧，但代表們一致認(rèn)為，對(duì)起訴裁量權(quán)必須進(jìn)行有效約束，主張通過各種有效的手段，保證起訴裁量權(quán)的合理、合法地運(yùn)用。有的代表從刑事訴訟法的程序設(shè)計(jì)考慮，對(duì)不起訴決定進(jìn)行規(guī)范和限制。有的代表則從內(nèi)外的制約監(jiān)督環(huán)節(jié)上設(shè)計(jì)了控制起訴自由裁量權(quán)的方式，以便有效地防止起訴自由裁量權(quán)的濫用。

張國(guó)香張中毛立華

第二篇：關(guān)于刑事審前程序合法性的證明上刑事審前程序合法性的證明上

李建明

【摘要】

刑事審前程序合法性是刑事司法公正性的基礎(chǔ)和條件，因而審前程序中控方行為的合法性問題經(jīng)常成為審判階段控辯雙方的主要爭(zhēng)點(diǎn)。程序合法性首先是一個(gè)事實(shí)問題，審判中解決程序合法性問題的難點(diǎn)在于程序合法與非法的證明與認(rèn)定問題。實(shí)踐中解決程序合法性爭(zhēng)議存在多種模式，但尚未形成統(tǒng)一的證明制度，尤其是尚無證明責(zé)任的分配規(guī)則。由控方承擔(dān)審前程序合法性事實(shí)的證明責(zé)任是公正合法而且有效率的選擇。構(gòu)建科學(xué)合理的審前程序合法性證明機(jī)制，必須同時(shí)明確證明的對(duì)象范圍、產(chǎn)生證明責(zé)任的條件、履行證明責(zé)任的證據(jù)方法、履行證明責(zé)任所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。

程序合法是刑事訴訟活動(dòng)的基本要求，參與刑事訴訟的所有主體都應(yīng)該遵循法定的程序。但在刑事訴訟實(shí)踐中，程序性違法行為并非個(gè)別現(xiàn)象，特別是一些嚴(yán)重的程序違法甚至導(dǎo)致了刑事錯(cuò)案的形成。因此，在致力于提高刑事司法公正性水平的當(dāng)下，程序合法性被人們廣為關(guān)注。然而，成為難點(diǎn)因而也是焦點(diǎn)的問題是，審前程序的合法性由誰證明，如何證明。

廣義上的程序性違法行為，其主體不僅指司法機(jī)關(guān)及其工作人員，還包括訴訟參與人。但由于刑事司法機(jī)關(guān)掌握著強(qiáng)大的公權(quán)力，刑事司法過程中司法機(jī)關(guān)及其工作人員違反法定程序的行為較之于訴訟參與人訴訟行為違反法定程序后果要嚴(yán)重得多，所以刑事司法機(jī)關(guān)及其工作人員的程序行為的合法性問題一直是人們關(guān)注的重點(diǎn)。在刑事訴訟中，控方的追訴行為和法院的審判行為都可能發(fā)生程序違法的問題。不過，相對(duì)于審判程序來說，審前程序中的偵查和審查起訴活動(dòng)具有秘密性和困難性特點(diǎn)，同時(shí)，基于追訴犯罪的需要，審前程序中追訴機(jī)關(guān)可以直接采取針對(duì)訴訟參與人人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制性偵查行為，這些因素決定了審前程序中更有可能發(fā)生違反法定程序，侵犯訴訟參與人合法權(quán)益的現(xiàn)象，甚至因此導(dǎo)致刑事錯(cuò)案的

嚴(yán)重后果，實(shí)踐中發(fā)生的一些冤錯(cuò)案件也大多與控方嚴(yán)重的程序違法行為有關(guān)。所以，人們討論審前程序合法性問題的焦點(diǎn)一直集中于偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)追訴行為的程序合法性上。鑒此，本文研究的對(duì)象基本上限于審前程序中控方的追訴行為。

審前程序中控方行為的合法性問題在刑事賠償程序和錯(cuò)案追究過程中也都可能涉及，但令人關(guān)注”的卻是審判程序中遇到的審前程序合法性問題。刑事審判過程中，辯護(hù)方常常對(duì)控方審前程序行為的合法性提出質(zhì)疑。最為常見的是，辯護(hù)方以偵查機(jī)關(guān)存在刑訊逼供或者暴力取證問題為由，要求排除用非法方法取得的犯罪嫌疑人口供或者證人證言。辯護(hù)方一旦提出這樣的異議，控方審前程序合法性便可能成為一個(gè)需要證明的事實(shí)問題。程序事實(shí)的證明涉及了控方程序行為合法性的舉證責(zé)任分配問題，以及證明什么、如何證明、證明到何種程度等問題?；诖耍疚臄M對(duì)審前控方程序合法性的證明責(zé)任分配、證明對(duì)象、證明標(biāo)準(zhǔn)以及證據(jù)方法等問題進(jìn)行初步研究。

一、解決刑事審前程序合法性問題的實(shí)踐模式

實(shí)踐中對(duì)于控方審前程序合法性的質(zhì)疑通常由辯護(hù)方（包括被告人和辯護(hù)人）在審判階段提出，但對(duì)于如何解決這一問題，現(xiàn)行法律和司法解釋并無規(guī)定。實(shí)踐中做法各異，主要有以下幾種模式：一是由辯護(hù)方負(fù)證明責(zé)任，即法官責(zé)令辯護(hù)方特別是被告人提出能夠證明控方追訴行為特別是取證程序違法的證據(jù)。在這種模式下，法官采用的是“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，辯護(hù)方聲稱控方存在程序違法事實(shí)，就讓辯護(hù)方舉證證明。如不能證明，則推定控方追訴行為程序合法。二是由法官查明，即被告人提出異議后，法官會(huì)主動(dòng)通過各種途徑去查證核實(shí)控方是否存在程序違法行為，如法官可能去公訴機(jī)關(guān)調(diào)閱與審前程序行為相關(guān)的錄音錄像資料等。這種模式下，法官基于辯護(hù)方?jīng)]有提供且難以提供證據(jù)證明控方程序違法的事實(shí)，依職權(quán)對(duì)于辯護(hù)方主張的程序事實(shí)進(jìn)行查證。三是由控方承擔(dān)“說明”責(zé)任，即法官責(zé)令公訴人提供依據(jù)說明程序是否合法。由于只是令其說明而非令其證明，因而實(shí)踐中多為由公訴人向法庭出示并提供偵查機(jī)關(guān)出具的《情況說明》來說明控方并不存在程序違法行為。

在審前程序中，大部分訴訟活動(dòng)都秘密進(jìn)行，從外部很難有效地監(jiān)督偵控機(jī)關(guān)的行為。被追訴人在這一階段通常都喪失了人身自由，居于絕對(duì)的弱勢(shì)地位，他們的行為基本上處于偵控機(jī)關(guān)的掌控之下;辯護(hù)人的訴訟參與又受到各方面的限制。因此，要求辯方證明審前程序中控方程序違法的事實(shí)無疑是強(qiáng)人所難，完全脫離了現(xiàn)實(shí)。可見，第一種模式脫離實(shí)際，不符合訴訟規(guī)律，實(shí)踐中也鮮有成功事例。從程序公正的立場(chǎng)出發(fā)，法官在訴訟中必須保持被動(dòng)、中立形象，如果法官過于主動(dòng)地代替控辯雙方調(diào)查取證，有違審判獨(dú)立原則，甚至?xí)鹑藗儗?duì)于司法公正性的懷疑。況且，時(shí)下司法機(jī)關(guān)普遍面臨著積案的壓力，如果過多地將有限的司法資源用于查明程序性爭(zhēng)議，勢(shì)必會(huì)影響到訴訟的效率。進(jìn)一步看，法院并非法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，查明控訴機(jī)關(guān)在審前程序中是否存在程序違法行為亦有相當(dāng)大的困難，何況法官也缺乏查證控訴機(jī)關(guān)程序違法事實(shí)的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)。由此可見，第二種模式也缺乏妥當(dāng)性和可行性。至于第三種解決模式，我們不難想象，即使存在刑訊逼供等嚴(yán)重的程序違法行為，偵查機(jī)關(guān)出具“情況說明”的結(jié)果也不可能證明自己有刑訊逼供或其他程序性違法行為，而實(shí)踐中“法庭對(duì)這種‘自說白話’的單方證詞未經(jīng)任何查證便會(huì)輕易采信，并因此草率而武斷地駁回辯方主張，使刑訊逼供等程序性爭(zhēng)議根本不可能成為在法庭上富有實(shí)際意義的裁判事項(xiàng)，也不可能使程序違法的被害人通過訴諸司法而獲得救濟(jì)?！眥1}這說明第三種解決模式也僅有形式意義，并不解決實(shí)質(zhì)性問題。

基于上述分析，我們可以斷定這三種模式的實(shí)踐效果不會(huì)理想，刑訊逼供屢禁不止從一個(gè)側(cè)面也證明了程序合法性作為一個(gè)事實(shí)狀態(tài)難以查明的實(shí)踐難題依然存在。

為有效地遏制審前程序中存在的程序性違法行為，理論界提出了程序性制裁理論。該理論主張通過對(duì)警察、檢察官、法官違反法律程序的行為施加一種程序性法律后果以預(yù)防他們程序性違法，剝奪他們通過程序違法行為獲得的利益，迫使刑事司法機(jī)關(guān)遵守法定程序。最為典型的例子是，以排除非法取得的證據(jù)制裁偵查過程中的非法取證行為。這一理論試圖走出傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的窠臼，將程序的獨(dú)立價(jià)值提升到一個(gè)全新的高度。“或許，正是由于程序性制裁機(jī)制的存在，才使得刑事程序法具有控制公共權(quán)力、提供權(quán)利救濟(jì)的功能，并最終具有‘人權(quán)法’的性質(zhì)”{2}。程序性制裁的目的是解決程序性違法行為的法律后果問題，通過程序性制裁，除了給程序性違法行為的受害者直接提供救濟(jì)以外，更重要的是有效地

防止和減少程序性違法行為的發(fā)生，這至少在邏輯上能夠成立。程序性制裁的根據(jù)是程序性違法事實(shí)的存在，由此可見，要實(shí)現(xiàn)程序性制裁的預(yù)設(shè)價(jià)值，核心問題就在于程序性違法事實(shí)的證明。確認(rèn)程序違法事實(shí)是否存在，本質(zhì)上就是一個(gè)程序合法性的證明問題，證明程序合法性與證明程序違法性事實(shí)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。但由于解決審前程序合法性問題的幾種實(shí)踐模式均難以奏效，程序性制裁的作用也就無從發(fā)揮。程序性制裁的適用過程具有相對(duì)的獨(dú)立性，與刑事案件實(shí)體事實(shí)的證明和定罪量刑有別。程序合法性這一程序事實(shí)的證明是一種程序性裁判中的證明，需要有別于實(shí)體事實(shí)證明的證明規(guī)則體系，具體包括證明責(zé)任的分配、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明對(duì)象以及證據(jù)方法等。通過構(gòu)建一個(gè)完整的程序性裁判證明體系，克服前述三種實(shí)踐模式的不足，使程序性制裁機(jī)制具有可行性，正是本文的主旨所在。

二、控方承擔(dān)審前程序合法性證明責(zé)任的正當(dāng)性分析

由誰承擔(dān)審前程序合法性的證明責(zé)任，是程序合法性證明過程中最為重要的核心問題。因?yàn)樽C明責(zé)任的分配不僅涉及這種分配是否公正、合理、科學(xué)以及程序合法性事實(shí)是否可能被證明的問題，而且證明責(zé)任的分配還有引導(dǎo)和規(guī)范證明責(zé)任承擔(dān)者行為的功能。對(duì)于這一問題，國(guó)內(nèi)理論界有不同的看法，主要存在以下幾種觀點(diǎn)：一是被告人承擔(dān)論，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由被告人對(duì)審前程序合法性承擔(dān)證明責(zé)任，這種觀點(diǎn)主要來自于司法實(shí)務(wù)部門，其理論依據(jù)是“誰主張誰舉證”的證明責(zé)任分配規(guī)則;二是證明責(zé)任倒置論，主張參照行政訴訟中奉行的證明責(zé)任倒置的做法，由證明能力更強(qiáng)的控方對(duì)審前程序的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。此外，還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該由控辯雙方合理分擔(dān)，被告人承擔(dān)程序合法性的舉證行為責(zé)任，不承擔(dān)說服責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，控訴方對(duì)程序合法性承擔(dān)完整的證明責(zé)任{3}。這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)還是認(rèn)為應(yīng)該由控方承擔(dān)證明責(zé)任，只是其還特別強(qiáng)調(diào)了辯方也應(yīng)負(fù)一定的證明責(zé)任。

從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來看，被告人方面普遍不承擔(dān)程序合法性的證明責(zé)任。以非法證據(jù)的排除為例，英國(guó)1984年《警察與刑事證據(jù)法》第76條中規(guī)定：“（2）在控訴一方計(jì)劃將被告人供述作為本方證據(jù)提出的任何訴訟中，如果在法庭上有證據(jù)證明供述可能是通過以下方式取得的：（a）對(duì)被告人采取壓迫的手段;或者（b）該供述的作出是那些在當(dāng)時(shí)情況下可能使所有供述都不可信的任何語言或行為的結(jié)果，那么，法庭應(yīng)當(dāng)不

允許將該供述作為對(duì)被告人不利的證據(jù)，除非控訴一方能向法庭證明該供述（盡管它可能是真實(shí)可靠的）不是采取上述手段取得的，并且這種證明要達(dá)到排除合理懷疑的程度。（3）在控訴一方計(jì)劃將被告人的供述作為本方證據(jù)提出的任何訴訟中，法庭可以自行要求控訴一方證明供述并非系采取本條第（2）項(xiàng)所提及的手段而取得的，且以此作為采納該供述的條件?！泵绹?guó)聯(lián)邦最高法院在判決中曾指出，若被告主張自白非任意性時(shí)，檢察官最少必須以“證據(jù)優(yōu)勢(shì)”證明白白具有任意性{4}。在德國(guó)，“為證明口供系非法獲取這種程序性事項(xiàng)，在證明責(zé)任的分配上，德國(guó)的法官依職權(quán)可以調(diào)查核實(shí)證據(jù)，包括證據(jù)的證據(jù)能力，但未要求被告方就此承擔(dān)證明責(zé)任，而是賦予其質(zhì)疑控方的證據(jù)能力的權(quán)利。”{5}可見，對(duì)于程序合法性的證明責(zé)任分配問題，雖然兩大法系主要國(guó)家的規(guī)定不盡一致，但他們的基本立場(chǎng)是一致的，即主要由控方承擔(dān)證明責(zé)任。

我們認(rèn)為，在我國(guó)刑事訴訟中，審前程序合法性的證明責(zé)任由控方承擔(dān)具有正當(dāng)性依據(jù)。主要理由如下：

第一，從實(shí)際的證明能力來看，辯方不具有證明控方行為的能力。控辯雙方的訴訟地位決定了雙方的證明能力先天失衡。審前程序中，被告人明顯處于弱勢(shì)，大多數(shù)情況下處于被羈押狀態(tài)，辯護(hù)律師的訴訟參與也極為有限，而且他們的活動(dòng)空間在很大程度上由于控方的限制也非常有限，讓被告人或者辯護(hù)人收集控方程序違法的證據(jù)不具有現(xiàn)實(shí)可能性。而反觀控方，幾乎可以不受實(shí)質(zhì)性制約而采取任何強(qiáng)制性偵查行為。控方有足夠的能力證明自己實(shí)施的偵查行為具有程序合法性，而辯方卻沒有能力證明其偵查行為存在程序違法事實(shí)。所以，由控方承擔(dān)證明程序合法的責(zé)任符合控辯平衡的原則。

第二，就控辯雙方與證據(jù)的距離遠(yuǎn)近來說，應(yīng)該由控方承擔(dān)證明責(zé)任。因?yàn)閭刹楹蛯彶槠鹪V等行為都是由控方實(shí)施的，他們最清楚自己的行為是否違反了法定的程序，換言之，他們距離能夠證明程序是否合法的證據(jù)最近。而與偵查和公訴機(jī)關(guān)不同，辯方距離能夠證明控方行為違法性事實(shí)的證據(jù)要遠(yuǎn)得多。受制于審前程序特殊的時(shí)空環(huán)境，辯方很難獲得控方審前程序違法的證據(jù)。因此，讓控方承擔(dān)程序合法性證明責(zé)任具有合理性。

第三，控方承擔(dān)證明審前程序合法性的責(zé)任符合一般證明規(guī)則?！巴ǔ碚f，無論古代羅馬法上的舉證責(zé)任規(guī)則，還是現(xiàn)代西方國(guó)家的舉證責(zé)任規(guī)則，在具體運(yùn)用時(shí)其效果應(yīng)當(dāng)是一樣的：控訴方主張的通常是積極事實(shí)，被告方主張的則通常是消極事實(shí)。因此一般情況下應(yīng)當(dāng)由控訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告方則通常不承擔(dān)舉證責(zé)任。”{6}當(dāng)辯護(hù)方對(duì)控方審前程序中訴訟行為的合法性提出異議而控方予以否認(rèn)時(shí)，實(shí)質(zhì)是控方在主張合法性事實(shí)，也即積極事實(shí)，所以由控方承擔(dān)證明責(zé)任符合訴訟證明的一般規(guī)則。

第四，法治原則的一般要求決定了控訴機(jī)關(guān)有義務(wù)承擔(dān)證明自己行為合法性的責(zé)任。法治原則要求公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的一切公務(wù)活動(dòng)都應(yīng)有明確、合法的依據(jù)，刑事訴訟中偵查、公訴機(jī)關(guān)的行為也概莫能外。在偵查和審查起訴過程中，控訴機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定的訴訟程序，否則其行為不具有合法性。盡管國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)行為推定為具有合法性，即通常情況下不需要證明其職權(quán)行為具有合法性，但如果辯方對(duì)控訴機(jī)關(guān)訴訟行為的程序合法性提出了合理的質(zhì)疑，那么由控方來證明自己的行為程序便是法治原則的一般要求。“這是從控方的舉證能力以及督促偵訴機(jī)關(guān)依法取證的角度考慮的”{7}。通過對(duì)證明責(zé)任做這樣的分配，也可以間接地對(duì)控訴方的權(quán)力起到制約的作用。

第五，由控方承擔(dān)程序合法性證明責(zé)任有助于監(jiān)督制約刑事司法機(jī)關(guān)及其司法人員的權(quán)力行為，提高程序公正水平。如果明確規(guī)定由控方承擔(dān)程序合法性證明責(zé)任，那么他們?cè)趯?shí)施偵查和審查起訴行為特別是取證行為時(shí)必然有所顧忌，不敢濫用權(quán)力，因?yàn)橐坏徟羞^程中辯護(hù)方對(duì)其程序合法性提出質(zhì)疑，并使這種疑問上升為程序性爭(zhēng)議，他們就必須證明己方審前程序合法，否則就要接受程序性制裁。于是，為了履行舉證責(zé)任，避免受到程序性制裁，控方審前程序中實(shí)施訴訟行為不僅必須嚴(yán)格遵守法定程序，而且還要注意保留能夠證明自己行為合法性的有效證據(jù)。而出于正確有效履行證明自己行為合法性的責(zé)任這一點(diǎn)考慮，亦將迫使其嚴(yán)格遵守法定程序，就如同最高人民檢察院推行的訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像制度所產(chǎn)生的積極效應(yīng)一樣。這樣，由控方承擔(dān)程序合法性證明責(zé)任的機(jī)制實(shí)際上對(duì)控方審前程序中的權(quán)力行為形成了監(jiān)督制約，客觀上具有引導(dǎo)和規(guī)范其審前程序行為，從而提高程序公正性水平的作用。

第六，由控方承擔(dān)審前程序合法性證明責(zé)任已經(jīng)具有實(shí)踐基礎(chǔ)。針對(duì)由刑訊逼供等程序違法行為所釀成諸多冤錯(cuò)案件的現(xiàn)實(shí)，相關(guān)部門陸續(xù)出臺(tái)了一系列保障程序合法性的規(guī)范性文件，并收到了一些積極的效果。如公安部制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第184條規(guī)定：“訊問犯罪嫌疑人，在文字記錄的同時(shí)，可以根據(jù)需要錄音、錄像。”2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部在聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》中明確規(guī)定：“提訊在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)在羈押犯罪嫌疑人的看守所內(nèi)進(jìn)行，嚴(yán)禁刑訊逼供或者以其他非法方法獲取供述。訊問犯罪嫌疑人，在文字記錄的同時(shí)，可以根據(jù)需要錄音錄像”。2005年11月，最高人民檢察院專門作出規(guī)定，部署全國(guó)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在訊問職務(wù)犯罪嫌疑人時(shí)實(shí)行全程同步錄音錄像制度。這些司法解釋性規(guī)定或者規(guī)范性文件都在倡導(dǎo)或推行訊問犯罪嫌疑人同步錄音錄像制度。錄音錄像制度為控方履行審前程序合法性的證明責(zé)任提供了重要條件，同時(shí)對(duì)于制約控方程序行為已經(jīng)發(fā)揮了積極的作用。這些做法為控方承擔(dān)程序合法性的證明責(zé)任提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。你好哦啊，

第三篇。刑事普通程序簡(jiǎn)化審思考探討實(shí)行刑事普通程序簡(jiǎn)化審，是當(dāng)前刑事訴訟制度改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。它在不違背刑事訴訟法規(guī)定和確保當(dāng)事人訴訟權(quán)利的前提下，對(duì)于切實(shí)提高刑事訴訟效率具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文擬就實(shí)行刑事普通程序簡(jiǎn)化審的有關(guān)問題作一初步探討。

一、刑事普通程序簡(jiǎn)化審應(yīng)如何簡(jiǎn)化庭審操作

實(shí)行刑事普通程序簡(jiǎn)化審，庭審操作中可在以下幾個(gè)方面予以

簡(jiǎn)化：

1、在宣布開庭以后，由書記員向?qū)徟虚L(zhǎng)報(bào)告被告人身份、前科劣跡、強(qiáng)制措施日期等情況，此后審判長(zhǎng)直接讓被告人行使申請(qǐng)回避權(quán)。

2、法庭調(diào)查階段，對(duì)被告人認(rèn)罪的事實(shí)，可以不要求被告人對(duì)認(rèn)罪的事實(shí)作陳述，公訴人也可以不發(fā)問，對(duì)被告人認(rèn)罪的事實(shí)可以集中舉證、質(zhì)證、認(rèn)證。

3、法庭辯論，公訴人可以直接提出對(duì)被告人應(yīng)認(rèn)定的罪名和量刑意見，對(duì)辯護(hù)人提出的不影響定罪量刑的意見，公訴人可以不作答復(fù)。

4、庭審小結(jié)，可以對(duì)沒有異議的內(nèi)容不再詳細(xì)說明。

二、刑事普通程序簡(jiǎn)化審是否屬創(chuàng)制的新程序

《刑事訴訟法》規(guī)定了普通程序和簡(jiǎn)易程序二種，首先普通程序簡(jiǎn)化審不是簡(jiǎn)易程序，整個(gè)審理過程是由控、辯、審三方共同參與，是在普通程序的基礎(chǔ)上追求簡(jiǎn)易程序的審判效率，僅是對(duì)原來普通程序的審理方式規(guī)定可以的部分進(jìn)行簡(jiǎn)化，仍然屬于普通程序，因而其依照《刑事訴訟法》所規(guī)定的具體程序不能任意省略，必須嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》及最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)定的庭審程序進(jìn)行審理，不能因簡(jiǎn)化審理而忽視了被告人的申請(qǐng)回避、獲得辯護(hù)、辯解、陳述、申請(qǐng)通知新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)、上訴等權(quán)利。所以普通程序簡(jiǎn)化審前提條件，即事實(shí)清楚、證據(jù)充分、被告人認(rèn)罪或?qū)χ缚氐姆缸锸聦?shí)不持異議的刑事普通程序案件；以下情形不宜適用刑事普通程序簡(jiǎn)化審：

1、未成年人犯罪的案件、盲、聾、啞人犯罪的案件和精神病人（含限制行為能力人）犯罪的案件；

2、根據(jù)案件的具體情況不宜適用的；

3、時(shí)翻時(shí)供且原因不清楚的。

三、刑事普通程序簡(jiǎn)化審由誰提起

還需特別提出的是，適用普通程序簡(jiǎn)化審，體會(huì)較深的是需要檢察院實(shí)質(zhì)意義上的配合，普通程序簡(jiǎn)化審理方式由誰提起，現(xiàn)在有二種觀點(diǎn)，一種是由檢察院提起，然后經(jīng)被告人同意，最后由人民法院決定適用普通程序簡(jiǎn)化審，理由是這樣更符合《刑事訴訟法》第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”及無罪推定原則、疑罪從無原則。另一種是由人民法院的審理法官提起，理由是刑事普通程序簡(jiǎn)化審只是普通程序的一種審理方式，仍然按照《刑事訴訟法》規(guī)定的程序進(jìn)行審理，如有檢察院提起，就會(huì)誤認(rèn)為是一種新的程序，這樣于法無據(jù)。本人傾向第二種觀點(diǎn)。這樣可以由法官掌握主動(dòng)權(quán)，觸犯數(shù)罪的，可以就被告人認(rèn)罪的罪名進(jìn)行簡(jiǎn)化審理；多起犯罪的，可以就被告人認(rèn)罪的部分進(jìn)行簡(jiǎn)化審理，這樣更利于提高審判效率。

四、刑事普通程序簡(jiǎn)化審應(yīng)如何確保案件質(zhì)量

案件質(zhì)量是人民法院的生命線，刑事普通程序簡(jiǎn)化審仍應(yīng)追求程序公正、實(shí)體公正。因此必須注意以下幾點(diǎn)：

1、必須強(qiáng)化庭前準(zhǔn)備。公訴機(jī)關(guān)應(yīng)將影響定罪量刑的證據(jù)全部復(fù)印移送法院，起訴書應(yīng)詳盡敘述指控事實(shí)，如此可讓法官審查是否符合事實(shí)清楚，證據(jù)充分等普通程序簡(jiǎn)化審的前提條件，還可以讓被告人確切了解指控事實(shí)。送達(dá)起訴書時(shí)，送達(dá)人員交待被告人相關(guān)權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)一并告知本案采用普通程序簡(jiǎn)化審的意見，訊問被告人是否認(rèn)罪，告知認(rèn)定罪名應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任幅度，確保被告人知道如不對(duì)指控提出異議可能承擔(dān)的刑事責(zé)任，最后訊問是否同意簡(jiǎn)化審，并制作筆錄，只有被告人同意的才能適用普通程序簡(jiǎn)化審。

2、庭審中發(fā)現(xiàn)有不適宜適用刑事普通程序簡(jiǎn)化審的情形，如：被告人否定犯罪事實(shí)，不再認(rèn)罪；案件事實(shí)不清、證據(jù)不充分；被告人當(dāng)庭表示不同意適用普通程序簡(jiǎn)化審等情形，為了充分保障被告人的訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)恢復(fù)適用的普通程序，由此保證案件的質(zhì)量。

3、應(yīng)設(shè)立庭前證據(jù)交換。因?yàn)楝F(xiàn)在的起訴書內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，大部分起訴書連證據(jù)目錄都不具備，移送法院的復(fù)印件材料中證據(jù)目錄不能列舉主要證據(jù)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，況且被告人也見不到起訴書所附的證據(jù)復(fù)印件。因此，在普通程序簡(jiǎn)化審中應(yīng)實(shí)行證據(jù)交換，使辯方盡量掌握充分的證據(jù)，保障被告人作出理智的選擇。因此檢察院應(yīng)客觀、全面、公正地提供的證明被告人有罪、罪重、罪輕的證據(jù)，便于審理法官審查后決定是否適用普通程序簡(jiǎn)化審。筆者為此建議檢察院今后在起訴書上應(yīng)列舉主要證據(jù)目錄，并用高度概括的方式表述主要證據(jù)所證明的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容附在其后。

五、刑事普通程序簡(jiǎn)化審不僅局限于開庭審理

關(guān)于普通程序簡(jiǎn)化審本身是探索，總的要求是程序合法下的簡(jiǎn)化，因此對(duì)判決書也可以進(jìn)行簡(jiǎn)化。簡(jiǎn)易程序判決書格式最高人民法院已作出相關(guān)規(guī)定，普通程序簡(jiǎn)化審理方式審理的案件判決書格式可以參照簡(jiǎn)易程序的判決書格式并結(jié)合普通程序的判決書格式，進(jìn)行判決書的簡(jiǎn)化嘗試。

第四篇：刑事訴訟公訴案件第一審程序和第二審程序基礎(chǔ)知識(shí)第二節(jié)刑事訴訟公訴案件第一審程序和第二審程序基礎(chǔ)知識(shí)

一、刑事訴訟公訴案件第一審程序刑事訴訟公訴案件的第一審程序，是指人民法院對(duì)人民檢察院提起公訴的案件進(jìn)行第一次審判時(shí)所必須遵循的程序。

（一）庭前審查

我國(guó)《刑事訴訟法》第181條規(guī)定。“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判?！庇纱丝梢钥闯?，庭前審查是公訴案件進(jìn)入一審程序的必經(jīng)環(huán)節(jié)，涉及審查的內(nèi)容、審查的方法、審查后的處理決定等三個(gè)方面的問題。

根據(jù)刑事訴訟法第181條及最高院關(guān)于刑訴法的司法解釋第181條的規(guī)定，庭前審查的方法應(yīng)當(dāng)以書面審查為主，應(yīng)當(dāng)審查以下內(nèi)容：

1、案件是否屬于本院管轄；

2、起訴書是否有明確的指控犯罪事實(shí)

3、起訴書關(guān)于訴訟參與人的信息是否寫明

4、有無證據(jù)目錄；

5、有無證人名單；

6、有無主要證據(jù)的原件及復(fù)印件；

7、各種法律手續(xù)和訴訟文書是否齊全；

8、有無刑訴法規(guī)定的不追究刑事責(zé)任的情形。

（二）庭前準(zhǔn)備

人民法院決定對(duì)案件開庭審判后，為了保障法庭審判的順利進(jìn)行，需要進(jìn)行一定的庭前準(zhǔn)備。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第182條及最高院關(guān)于刑訴法的司法解釋第18

2、18

3、184條的規(guī)定，在開庭審判前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下列各項(xiàng)準(zhǔn)備工作：

1、確定合議庭的組成人員或獨(dú)任庭的審判員；

2、將人民檢察院的起訴書副本在開庭10日以前送達(dá)被告人及其辯護(hù)人；

3、將開庭的時(shí)間、地點(diǎn)在開庭3日以前通知人民檢察院；

4、將傳票和通知書至遲在開庭前3日以前送達(dá)；

5、公開審理的案件，在開庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時(shí)間和地點(diǎn)。

6、審判人員可召集訴訟參與人對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判先關(guān)的問題，了解情況、聽取意見。

（三）法庭審判

法庭審判是指人民法院的審判組織通過開庭的方式，在公訴人、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，調(diào)查核實(shí)證據(jù)，查清案件事實(shí)，充分聽取控辯雙方證據(jù)、案件事實(shí)和法律適用的意見，依法確定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否受到刑事處罰以及給予何種處罰的訴訟活動(dòng)。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，開庭審理包括以下環(huán)節(jié)：

1、開庭審理；

2、法庭調(diào)查階段；

3、法庭辯論階段；

4、被告人最后陳述；

5、評(píng)議和宣判。

（四）審理期限

根據(jù)《刑事訴訟法》第202條的規(guī)定，人民法院審理公訴案件，應(yīng)當(dāng)在受理后二個(gè)月以內(nèi)宣判，至遲不得超過三個(gè)月。對(duì)于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及屬于重大疑難案件的，經(jīng)上一級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三個(gè)月；因特殊情況還需要延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院批準(zhǔn)。

（五）延期審理、中止審理和終止審理

1、延期審理

延期審理，是指在法庭審判過程中，遇有影響審判繼續(xù)進(jìn)行的情形時(shí)，宣布休庭和順延審判時(shí)間的決定。根據(jù)《刑事訴訟法》第198條的規(guī)定，在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進(jìn)行的，可以延期審理：

（1）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，重新鑒定或者勘驗(yàn)的；（2）檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查，提出建議的；（3）由于申請(qǐng)回避而不能進(jìn)行審判的。

2、中止審理中止審理，是指在人民法院審判過程中，因出現(xiàn)使案件在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)無法繼續(xù)進(jìn)行審理的情形而裁定暫時(shí)停止進(jìn)行審判的活動(dòng)。根據(jù)《刑事訴訟法》第200條的規(guī)定，有下列情形之一，可以中止審理：

（1）被告人患有嚴(yán)重疾病，無法出庭的；（2）被告人脫逃的；

（3）自訴人患有嚴(yán)重疾病，無法出庭，未委托訴訟代理人出庭的；（4）出于不能抗拒的原因。

中止審理的原因消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理。中止審理的期間不計(jì)入審理期限。

3、終止審理終止審理，是指在案件審理過程中，由于出現(xiàn)某些特定的情形而使案件失去繼續(xù)審理的必要性，人民法院裁定對(duì)案件結(jié)束審理。適用終止審理的情形主要是：（1）犯罪已過追訴時(shí)效期間的；（2）經(jīng)特赦令赦免的；（3）被告人死亡的；

（4）法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補(bǔ)充偵查期限內(nèi)沒有提請(qǐng)人民法院恢復(fù)法庭審判，人民法院以撤訴結(jié)案的；

（5）在法庭審理過程中，人民檢察院要求撤回起訴的；（6）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的；

（六）判決、裁定和決定

判決、裁定和決定是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在刑事訴訟過程中依據(jù)事實(shí)和法律對(duì)案件的實(shí)體問題和程序問題作出的三種對(duì)訴訟參與人以及其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人具有約束力的處理決定。

1、判決。刑事判決是人民法院通過審理對(duì)案件的實(shí)體問題作出的處理決定。分為有罪判決和無罪判決兩種，刑事判決必須采用書面形式。

2、裁定。裁定是人民法院在案件審理過程中和判決執(zhí)行過程中，對(duì)程序性問題和部分實(shí)體問題所作的決定。刑事裁定適用于整個(gè)審判程序和執(zhí)行程序，主要是解決程序性問題，可采用口頭和書面兩種形式。

3、決定。決定是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在訴訟過程中，依法就案件的有關(guān)訴訟程序問題和某些程序問題所作的一種處理。決定一經(jīng)作出，立即發(fā)生效力，不能上訴或者抗訴，決定可以口頭或書面方式作出。

二、刑事公訴案件第二審程序第二審程序又稱上訴審程序，是第二審人民法院根據(jù)上訴人的上訴或人民檢察院的抗訴，就第一審人民法院尚未發(fā)生法律效力的判決或裁定認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律進(jìn)行審理時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的步驟和方法、方式。

（一）提起第二審程序的主體

根據(jù)《刑事訴訟法》第

216、217條的規(guī)定，有權(quán)提起上訴的人員是。自訴人、被告人或者他們的法定代理人，以及經(jīng)被告人同意的辯護(hù)人、近親屬，還有附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人。有權(quán)提起抗訴的機(jī)關(guān)是地方各級(jí)人民檢察院。

（二）被害人請(qǐng)求抗訴

我國(guó)法律并沒有賦予公訴案件被害人及其法定代理人上訴的權(quán)利，而是給予其請(qǐng)求抗訴的權(quán)利。根據(jù)《刑事訴訟法》第218條的規(guī)定，被害人及其法定代理人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提起抗訴。

（三）上訴、抗訴的期限

我國(guó)《刑事訴訟法》第219條規(guī)定，不服判決的上訴和抗訴的期限為十日，不服裁定的上訴和抗訴的期限為五日，從接到判決書、裁決書的第二日起算。另外，對(duì)附帶民事判決或裁定的上訴、抗訴期限，應(yīng)當(dāng)按照刑事部分的上訴、抗訴期限確定。但如果原審附帶民事部分是另行審判的，上訴期限應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法規(guī)定的期限執(zhí)行。

（四）第二審程序的審理方式第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。但合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見，對(duì)事實(shí)清楚的，可以不開庭審理。第二審人民法院開庭審理上訴、抗訴案件，可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。

（五）第二審程序的審判原則

1、全面審查原則

第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，一并處理。對(duì)上訴、抗訴的案件，應(yīng)當(dāng)著重審查下列內(nèi)容：

（1）第一審判決認(rèn)定的事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，證據(jù)之間有無矛盾；（2）第一審判決適用法律是否正確，量刑是否適當(dāng)；

（3）在偵查、起訴、第一審程序中，有無違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形；（4）上訴、抗訴是否提出了新