在先原則與不動產登記簿的適用

在先原則與不動產登記簿的適用

五、先原則(一)不動產登記簿的推定效力先原則也稱為先記錄原則。該原則要求那些因登記而使其權利被涉及之人必須是其權利已在登記簿上加以記載之人。例如,甲是A房的所有人,可是登記簿上卻將丙記載為A房的所有權人,甲當然可以依法申請更正登記。但是,如果甲沒有進行更正登記,而是要將A房的所有權轉讓給乙并申請房屋所有權轉移登記,此時,由于甲的所有權并未在登記簿上加以記載,依據(jù)在先原則,登記機構應拒絕其登記申請。在先原則是許多國家和地區(qū)普遍承認的一項不動產登記法基本原則。不動產登記法中采取在先原則的原因有二:首先,不動產登記簿的任務是準確提供不動產上私法關系的信息,而在先原則有助于實現(xiàn)這一任務。在先原則的法政策目的就在于:通過要求權利被涉及者的權利必須已經登記,不僅能夠保證不動產登記簿在最終結果上是正確的,而且還能清晰、完整地描述不動產登記簿發(fā)展變化的所有階段的情況?？梢詫⒃谙仍瓌t的功能與票據(jù)法中對票據(jù)背書的連續(xù)性要求的功能加以比較。在先原則使得不動產物權的變動在登記簿上得到了連續(xù)、完整的記載,故此登記簿上記載的權利人就如同持有連續(xù)背書票據(jù)的最后被背書人那樣,無須逐一證明其前手以及更先的前手是如何取得權利的,只要他是登記簿上記載的權利人,就推定他是相應的不動產物權人。從這個角度上也可以說,在先原則為登記簿的推定力奠定了堅實的基礎,它確保了登記簿上記載的物權變動最大限度上與實體法上的物權變動相一致。其次,通過在不動產登記法中確定在先原則,也能夠有效減輕登記機構依合法原則所負擔之審查職責。在實體法上,一項基于法律行為的不動產物權變動要想生效,除需要有物權合意外,處分人還應享有處分權,否則不能生效。不動產登記機構要確保登記簿記載的真實、準確,就需要審查登記涉及其權利的人是否屬于實體法上有處分權的人,但是與要求登記機構審查物權合意有效與否一樣,這既過于困難又耗費時間。由于在采取登記生效要件主義的國家,不動產登記簿具有推定效力,即凡是不動產登記簿上為某人登記了物權的,就推定此人按照登記簿上的記載享有該物權;凡是在不動產登記簿上注銷了某一物權的就推定該物權已不復存在。實體法上確定的登記簿的推定力也可以適用于不動產登記程序,因此,只要登記同意人是登記簿上已經記載的權利人,就可以推定其在實體法上也是權利人。通過援引登記簿的推定效力,不動產登記機構無須審查實體法上處分權的有無,只需判斷那些因登記而涉及其權利的人是否屬于登記簿上已經記載的權利人即可。因為,一般來說,只有實體法上享有權利的人才會是在登記簿上以權利人身份進行登記的人。登記簿上對權利人的記載如同形式合意原則一樣,替代了對實體法上另一項要件的審查。(二)宣傳機關應先辦理宣告登記,后申請?zhí)幏值怯浭紫?《物權法》第16條明確了不動產登記簿的推定效力。因此,我國的不動產登記機構在對當事人的登記申請進行審查時,可以援引登記簿的推定效力,將登記簿上已經記載的權利看做是存在的,將被注銷的權利看做不存在,無須另行審查實體法上處分權之有無。對于那些在登記簿上沒有被記載為權利人的申請者,登記機構就不應當受理其登記申請,更不應當進行登記。其次,《物權法》第31條就是基于在先原則而作出的規(guī)定。依據(jù)《物權法》第28-30條,基于法律行為之外的法律事實而引發(fā)的不動產物權變動,無須登記即可生物權變動效力,如法院、仲裁委員會的法律文書,政府的征收決定,繼承和受遺贈,合法建造、拆除房屋。但是,如果這些非因法律行為而取得不動產物權之人再行處分該物權時,倘若依法需要登記的,未經登記則不發(fā)生物權效力(《物權法》第31條)。對《物權法》第31條中的“未經登記,不發(fā)生物權效力”中的“登記”,我國學界通說將其理解為“宣示登記”,即取得物權之人雖然在實體法上已經取得了不動產物權,但是應當通過登記將此種尚未在登記簿上公示出來的物權變動加以展現(xiàn),然后才能就再行處分申請相應的處分登記。但為何應當先辦理宣示登記,然后才能辦理處分登記?原因就在于不動產登記法之在先原則的要求。依據(jù)在先原則,那些因登記而使其權利被涉及之人必須是其權利已在登記簿上加以記載之人。盡管非基于法律行為而取得不動產物權之人,可以不經登記就在實體法上成為不動產物權人,但是由于其權利沒有記載入登記簿(即未辦理宣示登記),故此其處分登記在不動產登記程序中受到阻礙。登記機構得依在先原則拒絕為其辦理處分登記。依據(jù)《物權法》第31條,其處分自然是未經登記不生物權效力,所以,只有在辦理了宣示登記后,作為不動產登記簿記載的權利人才能接著申請?zhí)幏值怯洝＠?A有房屋一棟,B為A唯一的法定繼承人,當A死亡后,基于法定繼承,B取得了房屋所有權,依據(jù)《物權法》第29條,B無須登記即可得到房屋所有權,該法律效果自繼承開始時發(fā)生。但是B要將房屋出賣或抵押給C時,由于不動產登記簿上記載的房屋所有權人依然是A,B應先單獨申請房屋所有權轉移登記將房屋登記到自己名下(宣示登記),使自己成為登記簿上記載的房屋所有權人,然后才能與C共同申請辦理房屋所有權轉移或房屋抵押權設立登記(處分登記)。事實上,《房屋登記辦法》和《土地登記法》已依《物權法》第31條之規(guī)定,做出了更為明確的規(guī)定?！斗课莸怯涋k法》第35條規(guī)定:“因人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書、合法建造房屋、繼承或者受遺贈取得房屋所有權,權利人轉讓該房屋所有權或者以該房屋設定抵押權時,應當將房屋登記到權利人名下后,再辦理房屋所有權轉移登記或者房屋抵押權設立登記?！薄锻恋氐怯浄ā返?5條規(guī)定:“因人民法院、仲裁機構生效的法律文書或者因繼承、受遺贈取得土地使用權,當事人申請登記的,應當持生效的法律文書或者死亡證明、遺囑等相關證明材料,申請土地使用權變更登記。權利人在辦理登記之前先行轉讓該土地使用權或者設定土地抵押權的,應當依照本辦法先將土地權利申請登記到其名下后,再申請辦理土地權利變更登記?！痹俅?除《物權法》外,我國還有一些地方性法規(guī)和規(guī)章承認在先原則。例如,《上海市房地產登記條例》第32條、第36條、第42條分別將轉讓人或申請人是房地產登記簿記載的權利人作為登記機構決定是否準予辦理房地產轉移登記、變更登記、注銷登記的一項條件,這就是在先原則的具體體現(xiàn)。再如,《房屋登記辦法》第20條規(guī)定的“申請其他登記的房屋與房屋登記簿記載一致”也是在先原則的要求。依據(jù)該項規(guī)定,只有當房屋已經在登記簿上進行記載即辦理初始登記之后,登記機構才能辦理該房屋上的其他登記,如所有權轉移登記、抵押權設立登記等。(三)不動產登記的辦理和登記機構的申請在先原則適用范圍非常廣泛,無論登記的目的是物權變動還是登記簿之更正,無論是設立登記、變更登記還是注銷登記,也無論登記的原因是法律行為還是非法律行為,均可適用之。首先,除非法律另有規(guī)定,否則任何不動產登記申請都必須以初始登記為前提。申言之,如果不動產沒有辦理初始登記,原則上其他登記不得辦理。例如,房屋上的其他登記如所有權轉移登記、抵押權設立登記均以房屋辦理所有權初始登記為前提。土地上的其他登記如土地使用權設立登記、土地使用權抵押登記均以土地所有權初始登記為前提。在我國,由于土地的國家所有權無需登記,因此就國有土地上的物權登記而言,建設用地使用權的設立登記相當于初始登記。而農村土地上的物權的變動因不以登記為生效要件,所以不適用在先原則。但是,一旦其辦理了登記,則有在先原則之適用余地。《物權法》第155條規(guī)定:“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的,應當及時辦理變更登記或者注銷登記?！逼浯?就基于法律行為的不動產物權的轉讓、抵押而言,只要登記為該不動產物權變動的生效要件,均應適用在先原則。例如,甲公司將其所有的A房屋及該房屋占用范圍內的建設用地使用權轉讓給了乙公司,但既沒有辦理建設用地使用權轉移登記,也沒有辦理所有權轉移登記。一年后,乙公司又將A房屋及建設用地使用權轉讓給丙公司。此時,登記機構不應辦理乙公司與丙公司提出的轉移登記申請,而應當告之乙公司先與甲公司共同申請轉移登記,該登記完成(即將乙公司在登記簿上記載為A房屋的所有權人以及建設用地使用權人)之后,登記機構才能辦理乙公司與丙公司提出的房屋所有權與建設用地使用權的轉移登記申請。對于非因法律行為發(fā)生的不動產物權變動而言,如果因此取得不動產物權之人需再行處分而申請登記時,應遵循在先原則。對此,前已論及,不再贅述。再次,更正登記和異議登記也應適用在先原則?！段餀喾ā返?9條規(guī)定:“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的,登記機構應當予以更正。”不動產登記簿上記載的事項包括不動產的自然狀況和權利狀況,因此“登記簿記載的事項錯誤”既包括登記簿記載的不動產自然狀況與真實情況不一致,也包括記載的權利狀況與實際不符。當?shù)怯洸旧嫌涊d的權利狀況與真實狀況不一致時,基于在先原則,真實權利人應先進行更正登記將自己的權利記載入登記簿或在登記簿中加以正確的記載之后,才能對不動產物權進行有效處分。例如,甲本是A房屋的所有權人,但是登記簿上卻將乙記載為A房屋的所有權人,當甲與丙訂立A房屋的買賣合同后,甲與丙能夠辦理房屋所有權轉移登記的前提是,甲先進行更正登記將對A房屋享有的所有權記載入登記簿。否則,登記機構不得為甲和丙辦理房屋所有權轉移登記。由此可見,更正登記存在的一個重要原因就是在先原則導致真實物權人對權利的處分受到阻礙。為了排除這種阻礙,真實權利人應進行更正登記,將自己作為權利人記載入登記簿。《物權法》第19條規(guī)定:“不動產登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不起訴,異議登記失效。異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償?！边@是對異議登記的規(guī)定。異議登記旨在暫時切斷登記簿的公信力,保護真實權利人的合法權利。但是,異議登記的申請也適用在先原則,即被提出異議的事項必須是登記簿已經記載的事項。依據(jù)《物權法》第19條,當不動產登記簿記載的權利人不同意更正時,利害關系人可以申請異議登記?？墒?如果權利人(即因登記而致其權利被涉及的人)并未被記載入登記簿,則利害關系人顯然不可能申請異議登記。例如,甲認為自己與乙一樣都是A房屋的共有人之一,如果登記簿上沒有將乙登記為A房屋的所有人,甲自然無從申請異議登記。只有當?shù)怯洸旧嫌涊d了乙為A房屋的所有人,而甲認為自己應作為A房屋的共有人,才能申請異議登記。最后,登記機構依據(jù)人民法院要求進行的查封登記也應適用在先原則。只有那些在不動產登記簿上進行了登記,被執(zhí)行人或被采取財產保全之人的不動產才能辦理查封登記,否則人民法院只能進行預查封或通過其他方式(如通知建筑物的管理人或實際占有人并在顯著位置張貼公告)進行查封。對此,相關司法解釋有明文規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸临Y源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第5條規(guī)定:“人民法院查封時,土地、房屋權屬的確認以國土資源、房地產管理部門的登記或者出具的權屬證明為準。權屬證明與權屬登記不一致的,以權屬登記為準?！钡?5條規(guī)定:“下列房屋雖未進行房屋所有權登記,人民法院也可以進行預查封:(一)作為被執(zhí)行人的房地產開發(fā)企業(yè),已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋;(二)被執(zhí)行人購買的已由房地產開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋;(三)被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第9條規(guī)定:“查封、扣押、凍結已登記的不動產、特定動產及其他財產權,應當通知有關登記機關辦理登記手續(xù)?！钡?0條規(guī)定:“查封尚未進行權屬登記的建筑物時,人民法院應當通知其管理人或者該建筑物的實際占有人,并在顯著位置張貼公告?！?四)預售商品房預告登記不適用在先原則和中間登記首先,建設用地使用權的設立登記不適用在先原則。在實行土地私有制的國家,私人在其所有的土地上為他人設定土地使用權等用益物權時,也應遵循在先原則,即其土地所有權已經在登記簿上進行了登記。但是,由于我國實行土地公有制,土地只能歸國家或集體所有,私人不能擁有土地的所有權,且土地的國家所有權可以不進行登記(《物權法》第9條)。因此,當政府代表國家通過出讓或劃撥的方式為民事主體設立建設用地使用權時,不適用在先原則,即不以土地所有權初始登記為其他登記的前提。其次,預購商品房預告登記不適用在先原則。依據(jù)《物權法》第20條,預告登記旨在保障當事人“將來實現(xiàn)物權”,其不僅適用于已經辦理了登記的不動產物權的變動,也適用尚未辦理登記的不動產物權的變動。依據(jù)《房屋登記辦法》第67條,房屋所有權轉移或抵押可以辦理預告登記,預購商品房的轉移和抵押也可以辦理預告登記。由于預購商品房尚未建造完成,不可能辦理所有權初始登記,因此對于預購商品房預告登記不適用在先原則。但是,對于預購商品房抵押權預告登記的申請,登記機構應適用在先原則,即要求抵押預購商品房之人必須是已經辦理了預購商品房預告登記的權利人(《房屋登記辦法》第71條),因為只有抵押人已經是預購商品房預告登記的權利人,其將預購商品房抵押給他人時才有確定的法律基礎。值得討論的是,我國是否應當承認中間登記。有些國家如德國的法律規(guī)定,繼承人再行處分因繼承所取得的不動產物權時,如轉讓不動產所有權時,即便其沒有被登入登記簿也可以不適用在先原則,而是可以采取放棄繼承人的中間登記過程。同樣,在所謂鏈條式不動產所有權轉讓合意的情形,也可直接在出賣人與第二買受人之間辦理所有權轉移登記。這是因為先將繼承人或第一買受人登入登記簿后再辦理轉讓登記的過程純粹是形式主義,因為該繼承人或第一買受人馬上又要從登記簿中消失。本文認為,我國不應采取中間登記,因為當事人將會利用中間登記逃避國家稅收。例如,甲將A房屋出售給乙,乙又立即出售給丙,如果在這種鏈條式所有權轉讓合意中,采取中間登記直接辦理A房屋從甲到丙的轉移登記的話,則乙應繳納的契稅就無法征收。六、花園的共同原則(一)房屋的統(tǒng)一的法律性質在我國法上,建筑物與土地一樣,都是獨立的物,同屬于不動產(《擔保法》第92條第1款、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第186條)。盡管土地和建筑物是獨立的不動產,但我國法律實行的是“房地一致原則”(亦即俗稱的“房隨地走、地隨房走”),要求土地使用權的主體與房屋所有權的主體保持同一性。除《物權法》第142條、第146條、第147條、第182條明確規(guī)定了房地一致的原則外,《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第31條以及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23條、第24條、第33條等也有規(guī)定。我國將土地與房屋統(tǒng)一為一個整體即房地產的根本原因在于我國實行的土地公有制。依據(jù)《憲法》第10條,城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有。任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地,土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓。因此,在我國除國家與集體之外任何主體不得享有土地的所有權,土地所有權被完全排除出了市場。然而,由于建筑物可以歸私人所有,且實踐中真正能夠對國有土地加以實際利用的主體只能是公司、企業(yè)、其他組織和個人,于是法律又規(guī)定這些主體可以取得國有土地的使用權。既然法律是將國有土地的使用權授予給公司、企業(yè)、其他組織和個人,則這些主體必須對土地進行開發(fā)、利用、經營,否則法律授予這些主體土地使用權的根本目的將落空。眾所周知,對城市土地的使用只有一種形式,即在土地上建設建筑物及其他附著物。為了能夠使國有土地真正被利用起來,法律上只能將土地與建筑物作為一個整體加以看待,并且要求兩者的權利主體嚴格保持一致,否則不僅會導致國家授予個人或組織建設用地使用權的目的落空,而且將出現(xiàn)土地使用權蛻變?yōu)橥恋厮袡嗟膰乐厍樾巍?二)不動產登記法的基本原則盡管房地一致原則是我國物權實體法上的一項基本原則并無疑問,我國以往關于不動產登記的地方性法規(guī)也都將該原則作為不動產登記的基本原則,但仍需要從理論上討論該原則作為我國不動產登記法基本原則的必要性。本文認為,房地一致原則作為不動產登記法基本原則的重要意義,就體現(xiàn)在能夠有效地解決我國未來的不動產登記法中,分設土地登記簿與房屋登記簿時如何確立二者之間的關聯(lián)性問題。1.建筑物區(qū)分所有權的登記與頒發(fā)首先,不動產登記簿是為了實現(xiàn)物權公示目的而設立的,旨在使不動產上的權利關系更加明晰,從而維護交易安全,提高交易效率。由于在我國法上,土地與建筑物分別屬于獨立的不動產,這就決定了我國即便在統(tǒng)一了不動產登記機構后,仍應區(qū)分土地登記簿和房屋登記簿,分別記載這兩類不動產的自然狀況與權利狀況。其次,土地的公有制決定了我國必須分設土地登記簿和房屋登記簿。我國城市的土地屬于國家所有,農村的土地除了法律規(guī)定歸國家所有的外,歸集體所有。這就導致在城市中,民事主體可以擁有建筑物的所有權,卻不可能擁有土地的所有權,他們只能取得國有土地上的建設用地使用權,并且這個使用權是有存續(xù)期限的,最長70年。可是建筑物的所有權在法律上卻是永久存在的。因此,對于民事主體來說,更有意義的恐怕是建筑物的所有權而非土地的使用權。如果不動產登記簿中不區(qū)分為土地登記簿和房屋登記簿,分別記載土地物權和房屋物權,而是將不動產登記簿僅作為土地登記簿只登記土地上的權利話,就會導致有期限的建設用地使用權吞并了永久存續(xù)的所有權的荒謬情形。因此,一方面需要在房屋登記簿中記載該權利人針對建筑物享有的所有權,另一方面還必須在土地登記簿中記載其針對國有土地享有的他物權即建設用地使用權。同樣,不動產抵押權人既在房屋上享有抵押權,同時又在建設用地使用權上享有抵押權,也需要分別在土地登記簿和房屋登記簿中加以記載。再次,建筑物區(qū)分所有權使得我國必須分設土地登記簿和房屋登記簿。在建筑物區(qū)分所有權中,區(qū)分所有權人享有專有權的只是建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分(《物權法》第70、71條),對于專有部分以外的共有部分,建筑物區(qū)分所有權人享有的只是共有和共同管理的權利(《物權法》第70、72條)。也就是說,區(qū)分所有權針對建筑物占