合同的法律適用第九章

合同的法律適用第九章第九章合同的法律適用第一節(jié)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定一、合同法律適用的歷史沿革及理論分歧合同法律適用的歷史沿革合同法律適用的理論分歧二、合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法意思自治原則最密切聯(lián)系原則合同自體法三、合同的特殊方面和特殊合同的法律適用合同的特殊方面特殊合同的法律適用四、我國(guó)關(guān)于合同法律適用的規(guī)定《民法通則》《合同法》《涉外民事關(guān)系法律適用法》最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》案例：當(dāng)事人選擇法院地法作準(zhǔn)據(jù)法一個(gè)羅馬尼亞籍的受雇人甲與一個(gè)德國(guó)籍的雇主乙于1945年10月簽訂一份雇傭契約，約定雇傭期限為5年，并且在雇傭終止后3年內(nèi)受雇人甲不得同雇主競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)。并且雙方在契約中約定適用美國(guó)法。甲在乙的商號(hào)工作至1950年10月。雙方?jīng)]有再續(xù)約，依雇傭協(xié)議甲離開乙的商號(hào)，但甲在1952年5月又在羅馬尼亞開了一家與乙的商號(hào)營(yíng)業(yè)性質(zhì)相同的商號(hào)。為此，乙向美國(guó)法院起訴。美國(guó)法院適用美國(guó)法律判決此案。依照美國(guó)法律，如果限制競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)是合理的，那么當(dāng)事人在契約中約定不進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)的條款是有效的。從而判決原告勝訴。問：根據(jù)該案的判決，試分析美國(guó)法院在當(dāng)事人選擇法律的范圍問題上所持的立場(chǎng)。案例Ⅱ：默示選擇的法律一位挪威船東，與一家德國(guó)公司簽訂一份合同，將兩艘船舶銷售給該德國(guó)公司。雙方同意選用挪威銷售格式合同作為合同的基礎(chǔ)。并且同意在該格式合同中的仲裁條款的空白處填上丹麥為仲裁地。在合同的另一條款中，寫明買方在選定被購(gòu)船舶的當(dāng)時(shí)，此合同的運(yùn)費(fèi)費(fèi)率作為購(gòu)船的附加條件，即買方如果得不到合理的費(fèi)率就不受該合同的約束。后來，買方在選定船舶時(shí)，履行了這一條款。因?yàn)樗J(rèn)為沒有得到所希望的高費(fèi)率，并主張他不能作為買方而受合同的約束。賣方認(rèn)為買方得到的費(fèi)率是合理的，買方必須履行合同，并就此提起仲裁，追究買方的違約責(zé)任。丹麥仲裁庭以“管轄權(quán)條款”推定丹麥法為準(zhǔn)據(jù)法，最終適用丹麥法作出裁決。第二節(jié)電子合同的法律適用確定合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史沿革第一階段（13─19世紀(jì)）即以締約地法為主，單純依空間連接因素確定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。這一階段采用的主要連接點(diǎn)是締約地。第二階段（19─20世紀(jì)）即以意思自治為主，強(qiáng)調(diào)依當(dāng)事人的主觀意向確定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。第三階段（20世紀(jì)以來）即以意思自治為主而以最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。關(guān)于合同法律適用的理論分歧“分割論”與“單一論”“主觀論”與“客觀論”“分割論”與“單一論”對(duì)于同一合同來說，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律；“分割論”主張不同的方面適用不同的法律。對(duì)于不同性質(zhì)的合同，“單一論”主張不分類型，統(tǒng)一確定其準(zhǔn)據(jù)法；“分割論”主張適用不同的法律?！爸饔^論”與“客觀論”凡是主張應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人自主選擇的法律的觀點(diǎn)，即稱為“主觀論”或“意向論”。該派認(rèn)為，在民事法律關(guān)系方面，當(dāng)事人既然有權(quán)按照他們自己的意志和協(xié)議創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)，他們當(dāng)然也有權(quán)決定適用于它們之間的協(xié)議的法律?！翱陀^論”認(rèn)為合同的成立與效力總是與一定的場(chǎng)所相聯(lián)系，因而最適合于合同的法律，應(yīng)該是合同關(guān)系在那里“場(chǎng)所化”了的地方的法律。意思自治原則意思自治原則的含義意思自治原則的產(chǎn)生和發(fā)展意思自治原則的具體運(yùn)用意思自治原則的含義國(guó)際私法上的意思自治原則，是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法。意思自治原則的產(chǎn)生和發(fā)展14世紀(jì)，當(dāng)事人意思自治觀念出現(xiàn)。（波倫亞大學(xué)薩利塞）15世紀(jì)，當(dāng)事人意思自治原則開始萌芽。（巴黎大學(xué)羅朱斯·庫(kù)爾蒂烏斯）16世紀(jì)以后，當(dāng)事人意思自治原則不斷發(fā)展，逐漸成熟，并被許多國(guó)家的理論和實(shí)踐所接受。意思自治原則的具體運(yùn)用當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間當(dāng)事人選擇法律的方式當(dāng)事人選擇法律的范圍支配當(dāng)事人選擇法律的效力的法律當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間既可以在訂立合同時(shí)也可以在訂立合同后選擇。在訂立合同后選擇或變更選擇的，不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受損害。當(dāng)事人選擇法律的方式承認(rèn)明示選擇，否認(rèn)默示選擇（土耳其、尼日利亞、秘魯?shù)龋?。有限度的承認(rèn)默示選擇（荷蘭、美國(guó)等）。承認(rèn)默示選擇（法國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、瑞士、奧地利等）。當(dāng)事人選擇法律的范圍當(dāng)事人依意思自治原則選擇的法律，應(yīng)是實(shí)體法，而不包括該國(guó)沖突法?？臻g范圍

（1）所選擇的法律與合同存在客觀聯(lián)系。（歐陸學(xué)者）（2）所選擇的法律與合同不必存在客觀聯(lián)系。（英國(guó)等大多數(shù)國(guó)家）支配當(dāng)事人選擇法律的效力的法律適用法院地法適用當(dāng)事人選擇的法律適用當(dāng)事人沒有作出法律選擇時(shí)將會(huì)適用的法律由法院裁量最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法最密切聯(lián)系原則特征性履行方法最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則的含義最密切聯(lián)系原則的特點(diǎn)最密切聯(lián)系原則的含義在合同的法律適用方面，最密切聯(lián)系原則是指，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會(huì)意義上集中地定位于某一國(guó)家的法律。最密切聯(lián)系原則的特點(diǎn)最密切聯(lián)系原則仍然采用連接因素作為媒介來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。不過，起決定作用的不再是固定的連結(jié)點(diǎn)，而是彈性的聯(lián)系的概念。最密切聯(lián)系原則能夠提高法律適用的靈活性，有利于國(guó)際交往和公正合理的對(duì)待當(dāng)事人的利益。最密切聯(lián)系原則賦予法官較大的自由裁量權(quán)，易于導(dǎo)致主觀隨意性，減損法律適用結(jié)果的確定性和可預(yù)見性，并影響案件的公正。特征性履行方法特征性履行方法的含義特征性履行方法的立法模式特征性履行方法的含義特征性履行方法，是指在涉外合同的當(dāng)事人未選擇適用于合同的法律時(shí)，根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同法律適用的一種方法。其實(shí)質(zhì)在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會(huì)目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最終適用與特征性之債務(wù)履行人聯(lián)系最密切的法律。特征性履行方法的立法模式列舉式

即在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，把合同按其性質(zhì)和種類加以劃分，根據(jù)特征性履行方法分別確定各種合同應(yīng)適用的法律。概括式

即在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，而依特征性履行方法確定最密切聯(lián)系地法。1982年《南斯拉夫沖突法》第十九條除本法或國(guó)際協(xié)定另有規(guī)定者外，合同當(dāng)事人選擇的法律為適用于合同的法律。第二十條如未選擇應(yīng)適用的法律，而案件的具體情況也未指向其他法律，應(yīng)適用的法律為：1）動(dòng)產(chǎn)買賣，依承諾時(shí)賣方的住所地法或其主要事務(wù)所所在地法。2）工程合同或建筑合同，依承諾時(shí)完成工程者或承包人承諾時(shí)的住所地或其主要事務(wù)所所在地法?！?0）其他合同，依承諾時(shí)要約人的住所地或其主要事務(wù)所所在地法?！度鹗柯?lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第一百一十七條【沒有選擇法律時(shí)】（一）沒有選擇法律時(shí)，合同由合同與之有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律支配。（二）應(yīng)作特征性履行的當(dāng)事人一方的習(xí)慣居所地國(guó)家，或者，如果合同是在進(jìn)行行業(yè)或交易活動(dòng)中訂立的，其營(yíng)業(yè)地國(guó)家視為合同與之有最密切的聯(lián)系。（三）特征性履行特別作如下理解：1）在讓與合同中，為讓與人的履行。2）在有關(guān)物或權(quán)利的使用合同中，為給予使用的一方當(dāng)事人的履行。3）在委任合同中、承攬合同及其他提供勞務(wù)的合同中，為勞務(wù)的履行。4）在保管合同中，為保管人一方的履行。合同自體法的含義合同自體法理論的第一階段——主觀論合同自體法理論的第二階段——客觀論合同自體法理論的第三階段——主觀論與客觀論的融合合同自體法的含義戴賽（Dicey）認(rèn)為，合同自體法是指合同當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律，因此，合同自體法應(yīng)該由當(dāng)事人意思自治來決定。（1896年《法律沖突》）合同自體法的含義韋斯特萊克（Westlake）認(rèn)為，合同自體法就是支配合同內(nèi)在有效性和效力的法律，它就是與合同有最真實(shí)聯(lián)系的法律。（1925年第7版《國(guó)際私法》）合同自體法的含義莫里斯（Morris）認(rèn)為，合同自體法是指合同當(dāng)事人明示或默示選擇的法律；在當(dāng)事人及無明示選擇，又不能推定當(dāng)事人模式選擇法律的意圖時(shí)，合同自體法是指與合同有著最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律。（戴賽著，莫里斯1960年修訂的《法律沖突》）合同的特殊方面當(dāng)事人的締約能力

（1）適用當(dāng)事人屬人法。（2）選擇適用屬人法和合同締結(jié)地法。（秘魯、日本等）（3）適用合同準(zhǔn)據(jù)法。（美國(guó)）〔趨勢(shì)〕合同的形式（1）適用行為地法。（西班牙、葡萄牙、阿根廷）（2）選擇適用合同準(zhǔn)據(jù)法和行為地法。（德國(guó)、土耳其）（3）適用合同準(zhǔn)據(jù)法。（泰國(guó)）〔趨勢(shì)〕特殊合同的法律適用雇傭合同

瑞士：第121條（一）勞動(dòng)合同適用勞動(dòng)者通常進(jìn)行勞動(dòng)地方的國(guó)家的法律。消費(fèi)合同瑞士：第120條消費(fèi)者為購(gòu)買與其業(yè)務(wù)或商務(wù)活動(dòng)無關(guān)的、專供個(gè)人或家庭使用的而形成的消費(fèi)合同，適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地國(guó)家的法律。不允許當(dāng)事人自行選擇所適用的法律。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同

瑞士：第119條（一）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)或其使用的合同，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律支配。當(dāng)事人可選擇所適用的法律?！睹穹ㄍ▌t》第145條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。第150條依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！逗贤ā返?26條

涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條

當(dāng)